CE-25000-23-26-000-1997-05041-01(19447)-2011

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE LOTERÍA – Objeto. Para la distribución y comercialización de los billetes de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia / CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE LOTERÍA - Incumplimiento / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por incumpliendo de la entidad estatal contratante / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Al negarse a entregar billetes de lotería para su comercialización y distribución / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - No existió prueba del hecho reclamado ni tampoco se acreditaron los perjuicios derivados del incumplimiento censurado Está demostrado dentro del expediente la existencia del Contrato No 138 de 10 de abril de 1995, suscrito entre la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., y la Sociedad Inversiones Geos Ltda., cuyo objeto fue la distribución y comercialización por parte de la Contratista de los billetes de la Lotería asignados en este Contrato y donde se fijaron las condiciones de colocación de la billetería por parte del contratista entre el público. Sin embargo, la entidad demandada se reservó el derecho de evaluar semestralmente la ejecución del objeto contractual, lo anterior sin perjuicio de que la evaluación se pueda realizar cuando la lotería lo considerara necesario antes del término previsto. El plazo del contrato se pactó en tres (3) años, contados a partir de su perfeccionamiento, que lo era a la firma del contrato. (…) La Sala encuentra que el fundamento de las pretensiones de la sociedad demandante se centra en que la entidad demandada decidió dar por

terminado el contrato en forma unilateral sin seguir los procedimientos contractuales, lo que le ha ocasionado “un perjuicio gigantesco a la sociedad Geos Ltda. (…) Se tiene que la sociedad demandante se limita a afirmar un supuesto incumplimiento del contrato que dan cuenta los autos por parte de la sociedad demandada, sin que exista prueba de ese hecho dentro del expediente. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Competencia jurisdiccional para conocer controversias originadas en contratos celebrados por empresas industriales y comerciales del Estado / COMPETENCIA DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVACriterio orgánico. Fundamento normativo / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Conoce de controversias provenientes de contratos celebrados por entidades estatales / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Régimen de los contratos. Naturaleza estatal / LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA - Empresas Industriales y Comerciales del Estado sometida a la regulación de la ley 80 de 1993 De acuerdo con los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el artículo 1 de la Ley 1.107 de 2006-, la competencia para conocer de las controversias originadas en los contratos estatales corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tanto, considerando que en el presente caso se analizan las diferencias surgidas en un contrato celebrado por la Sociedad Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, entidad que de conformidad con sus estatutos vigentes, es una

sociedad comercial de responsabilidad limitada con carácter de empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental cuyo objeto es el desarrollo, explotación y administración del monopolio de loterías y apuestas permanentes. (…) De otra parte el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 consagra el régimen de los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales., lo que determina que los contratos que realizan tales entidades tienen naturaleza estatal –art. 32, inciso 1 de la Ley 80 de 1993-, por lo que es preciso concluir que la competencia para resolver el asunto corresponde a esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 93

DAÑO CONTRACTUAL - Noción. Lesión del derecho de crédito / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Comprende el daño emergente y el lucro cesante. Fundamento normativo / REPARACIÓN DEL DAÑO CONTRACTUAL - Incluye la pérdida causada y ganancia dejada de percibir El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación y en estos términos, dicha responsabilidad contractual comprende las dos modalidades de daño emergente y lucro cesante. (arts. 1613 y 1614 del Código Civil). (…) De ahí que en materia de responsabilidad contractual de la administración pública, el contratista tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto

los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1614

CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde a las partes probar las afirmaciones expuestas en los hechos para que sean procedentes sus pretensiones / CARGA DE LA PRUEBA - Reglas generales del onus probandi. Fundamento normativo / PRINCIPIOS QUE ORIENTAN DECISIONES DE LOS JUECESOnus probandi incumbit actori, Reus inexcipiendo fit actor, y Actore non probante reus / PRINCIPIO ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI - Deber del demandante de probar las afirmaciones reseñadas en los hechos / PRINCIPIO REUS INEXCIPIENDO FIT ACTOR - Deber del demandado de probar los hechos de la defensa / PRINCIPIO ACTORE NON PROBANTE REUS - Fundamenta la absolución de los cargos formulados si el actor no prueba la ocurrencia de los hechos expuestos en demanda Por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. La doctrina y la jurisprudencia desde tiempo atrás se han formulado el siguiente interrogante: ¿A quién incumbe probar? Son las reglas del “onus probandi” o carga de la prueba. El interrogante anterior luego de una prolongada evolución doctrinaria como jurisprudencialmente,

se ha venido decantando hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: “onus probando incumbit actori”, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; “reus, in excipiendo, fit actor”, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, “actore non probante, reus absolvitur”, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción. Los anteriores principios están recogidos en la legislación sustancial (C.C.., artículo 1757) y procesal colombiana (CPC, artículo 177) y responden principalmente a la exigencia para la persona que afirma algo de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTICULO 1757 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CARGA DE LA PRUEBA - Excepción a las reglas generales ante la existencia de hechos indefinidos, presunciones legales o de derecho / HECHOS INDEFINIDOS - Su carácter fáctico ilimitado hacen imposible su prueba para la parte que los aduce Las reglas generales de la carga de la prueba admiten excepciones si se trata de hechos indefinidos o si el hecho objeto de prueba está respaldado por presunciones legales o de derecho. En el primer evento, se trata de aquellos hechos que por su carácter fáctico ilimitado hacen imposible su prueba para la parte que los aduce, las negaciones o afirmaciones indefinidas no envuelven

proposiciones que puedan ser determinadas por circunstancias de tiempo, modo o lugar, la imposibilidad lógica de probar un evento o suceso indefinido – bien sea positivo o negativo – radica en que no habría límites a la materia o tema a demostrar. Ello no sucede cuando se trata de negaciones que implican una o varias afirmaciones contrarias, de cuya probanza no está eximida la parte que las aduce. LOTERÍA LA NUEVA MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA - Objeto social / LOTERÍA LA NUEVA MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIASociedad comercial de responsabilidad limitada con carácter de empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental / LOTERÍA LA NUEVA MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA - Sometida al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto sea compatible con su propia naturaleza Es importante anotar que la Lotería La Nueva Millonaria de la Nueva Colombia, de conformidad con sus estatutos vigentes, es una sociedad comercial de responsabilidad limitada con carácter de empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental cuyo objeto es el desarrollo, explotación y administración del monopolio de loterías y apuestas permanentes. (…) De esta forma, es claro que la sociedad de capital público departamental denominada Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., está sometida, en cuanto sea compatible con su propia naturaleza, al régimen jurídico propio de las empresas industriales y comerciales del estado establecido en la ley 489 de 1.998.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Autonomía

administrativa y financiera. Alcance La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la Ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar parte de sus bienes y recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No se probó el incumplimiento contractual reclamado ni los perjuicios derivados de este / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATANTE - La conducta asumida por la entidad contratante se produjo al comprobarse que no se estaba ejecutando en debida forma el contrato / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATANTE - Inexistente. La conducta que asumió la entidad demandada fue la de evitar la parálisis de la ejecución del contrato Se tiene que la sociedad demandante se limita a afirmar un supuesto incumplimiento del contrato que dan cuenta los autos por parte de la sociedad demandada, sin que exista prueba de ese hecho dentro del expediente. (…)Lo que se vislumbra después de la evaluación efectuada es que el contrato no se estaba ejecutando en debida forma, lo que conllevó a que la entidad demandada se reservara el manejo de la billetería, sin que ese hecho pueda tenerse como un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada y mucho menos como una terminación anticipada del contrato como lo pretende hacer creer la

parte demandante. (…) Además, está acreditado que la conducta que asumió la entidad demandada fue la de evitar la parálisis de la ejecución del contrato, permitiéndole a la sociedad demandante tomara los correctivos del caso, tal como se demuestra con el cruce de comunicaciones entre las partes, por lo cual no resultan ciertos los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda. (…) Lo que hizo la Lotería fue aplicar el reglamento y el contrato al ver que la sociedad demandante no venía ejecutando el contrato en los términos pactados. (…) Ante esa realidad procesal, para la Sala no hay duda que el demandante no probó debidamente el incumplimiento contractual que reclama, mucho menos los perjuicios derivados de ese incumplimiento. (…) Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala confirme el fallo del Tribunal. CONDENA EN COSTAS - Procedente al evidenciarse temeridad y mala fe de la parte demandante en el ejercicio de la acción interpuesta Como quiera que se evidencia en este caso temeridad y mala fe de la parte demandante en el ejercicio de la acción interpuesta, la Sala lo condenara en costas de las ambas instancias de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, en concordancia con el numeral 4 del artículo 392 del C. de P.C., liquidación de costas que se hará en los términos señalados en el artículo 393 ibídem.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 393 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15041-01(19447)

Actor: SOCIEDAD INVERSIONES GEOS LIMITADA

Demandado: SOCIEDAD LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA

COLOMBIA LIMITADA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección “B” el 22 de agosto de 2000, mediante la cual se dispuso: “1. Niéganse las pretensiones de la demanda. “2. Abstiénese de condenar en costas a la parte actora.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

En ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., la Sociedad Inversiones Geos Ltda., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Sociedad Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., en escrito presentado el 04 de noviembre de 19981, cuyas declaraciones y condenas se contraen a las siguientes:

1.1.- “Se declare que la Sociedad Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia incumplió el contrato No 138-95. “1.2.-. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a los demandados el pago de todos los perjuicios ocasionados en virtud de dicho incumplimiento de conformidad con lo establecido en el acápite de perjuicios. “1.3.- Se condene a los demandados al pago de las costas ocasionadas en el presente proceso.

2. Los hechos. 1 Fls 7 a 16, cdno 1.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación sintetizan: 2.1. Entre la sociedad demandante y la Sociedad demandada el 10 de abril de 1995, celebraron el contrato No 138, cuyo objeto era la distribución y comercialización de los billetes de lotería asignados a través del sistema de ventas preautorizadas, a nivel nacional, mediante el mercadeo a través del sistema bancario, red de tarjetas de crédito y débito, tele mercadeo, vendedores especializados para ventas anticipadas y otros sistemas afines con esta distribución y comercialización. El plazo de ejecución del contrato se estableció en 36 meses, contados a partir de su perfeccionamiento. 2.2. El contrato se desarrolló normalmente hasta el mes de febrero de 1996, período dentro del cual los porcentajes de venta de billetería fueron bastante elevados, con excepción de la baja que sufrió el mercado de la Lotería desde el mes de diciembre de 1995. 2.3. A finales del mes de febrero de 1995, la Gerencia de la Lotería manifestó verbalmente que existían algunas inconformidades con el contrato, por lo que el

Contratista solicitó por escrito una audiencia para debatir el tema. 2.4. El 28 de febrero del mismo año se recibió comunicación de la Subgerencia Comercial de la Lotería, solicitando enviar a la División de Distribución de la Lotería, el diskette y la relación de bonos vendidos a efectos de hacer la reserva de los billetes correspondientes a dicha venta. 2.5. Pese a que en la Cláusula cuarta del contrato no se estipuló obligación de enviar el diskette, éste fue remitido el 5 de marzo de 1996, la obligación del contratista es la de enviar a la Lotería las copias de los bonos millonarios que estén en juego, más no el diskette. Junto con la citada remisión, se le informó a la Lotería que a la citada fecha, no habían recibido los billetes requeridos para el sorteo No 94 del 15 de marzo de 1996. 2.6. Esta negativa a entregar los billetes, a más de causar enorme extrañeza, llevó a concluir a la Contratista que la Lotería decidió dar por terminado el Contrato en forma unilateral, sin seguir los procedimientos contractuales, “ya que no existe forma distinta de interpretar este incumplimiento grave”. 2.7. En efecto, en el parágrafo de la cláusula segunda, se consagra que cualquier modificación, adición o acuerdo que se hagan respecto a los términos y condiciones del contrato, se legalizará mediante la suscripción de actas por parte de los representantes legales de la Lotería y el Contratista o su delegado, y como en ningún momento se había presentado el evento antes mencionado es evidente

el incumplimiento contractual que hacía imposible su continuación. 2.8. En la misma comunicación con que se remitió el diskette y la relación de billetes vendidos, se le dijo a la Lotería que en razón del incumplimiento contractual se le ha ocasionado un perjuicio a la contratista y que no puede endilgarse cualquier responsabilidad que se pretendiera imponer por el sorteo del 15 de marzo, por haber sido colocada en imposibilidad de seguir ejecutando el contrato. 2.9. La entidad demandada dio respuesta a la anterior petición diciendo o proponiendo la terminación del contrato por mutuo acuerdo sin considerar ninguna reparación por el perjuicio sufrido. La contratista le responde diciendo que no es posible dar por terminado algo que de hecho ya fue terminado en razón al incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de la Lotería. 2.10. En el mes de mayo de 1996 se llevó a cabo una reunión entre las partes del contrato y se acordó la manera como se daría por terminado el contrato, lo que implicaba el reconocimiento de la indemnización por terminación unilateral del contrato, a través de la entrega de 150.000 billetes sin costo alguno para la Contratista, para efectos de su comercialización, en tres partes iguales de 50.000 billetes cada una. Las condiciones del acuerdo se consignaron en un documento que fue enviado al Gerente de la Lotería para su firma y en vista de que no se obtuvo respuesta, tal documento volvió a remitirse y el 7 de mayo de 1996, la Subgerencia Comercial de la Lotería remite el oficio No 1-1155, diciendo que en su oficina se encontraban 50.000 billetes correspondientes al citado acuerdo que

se pretendía suscribir, pero que aún no habían sido recogidos. 2.11. Días después fueron depositados en las oficinas del contratista unos paquetes que contenían 50.000 billetes, sin embargo la Contratista manifestó que no procedería a la comercialización de éstos hasta tanto no se perfeccionara el acuerdo a que se había llegado. Como no se obtenía respuesta y la fecha del sorteo se acercaba, 31 de mayo, se pidió a la Lotería recogiera los billetes y ésta manifestó su aceptación, pero como quiera que no lo hizo se pidió colaboración a la firma Thomas de la Rue, para que los retirara, la cual manifestó que no tenía la orden de la Lotería para proceder a ello. 2.12. Finalmente la Lotería recibió los billetes, sin embargo la sociedad demandante ha sufrido perjuicios derivados de la negativa de otras loterías para distribuir sus billetes, en razón al conflicto surgido con la Nueve Millonaria. Así, la Lotería Sorteo Extraordinario de Colombia se negó el 15 de abril a ello aduciendo que le fue cancelado el cupo con la Nueve Millonaria.

3. Actuación Procesal. 3.1.- Mediante auto de 9 de octubre de 19972, el Tribunal admitió la demanda y dispuso la notificación personal al Representante legal de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, al Agente del Ministerio Público; ordenó la fijación en lista y reconoció personería al apoderado judicial de la parte demandante. 3.2.- Por auto de fecha 19 de marzo de 19983, se abre el periodo probatorio y por auto fechado 2 de marzo de 20004, se ordena correr traslado a las partes para

alegar de conclusión. 3.2.1.- La sociedad demandante en escrito presentado el día 28 de marzo de 20005, alega de conclusión diciendo que teniendo en cuenta los supuestos de hecho y de acuerdo a las pruebas documentales allegadas al proceso, “se encuentra plenamente probado en el proceso que la administración a través de sus comportamientos incumplió en forma manifiesta y flagrante el contrato No 0138-95 suscrito el 10 de abril del mismo año”. “Lo anterior se concretizó en que la Lotería se negó a entregar los billetes6 para efectos de su comercialización y distribución, lo cual hacía parte del objeto del contrato como consta en la comunicación de febrero de 1996 suscrita por el Subgerente comercial de la misma, lo que constituyó una violación abierta y 2 Fls 30 y 31, cdno 1. 3 Fl 69, cdno 1. 4 Fl 93, ib. 5 Fls 94 a 101, ib. 6 Fls 75 y 76, ib. manifiesta al contrato suscrito entre las partes, tal y como se ha reiterado en el transcurso del proceso. Con este hecho lo que hizo la entidad estatal fue modificar unilateralmente el contrato al eliminar el objeto del mismo en forma arbitraria y en violación de la legalidad y del clausulado contractual. No existe acto administrativo alguno, si se pensara que se trataba de la aplicación de una cláusula excepcional, ni mucho menos procedimiento contractual alguno”. “(…)” Sin embargo, y pese a la situación anterior el promedio de ventas de la lotería entre el sorteo 76 y 93 fue de 38.623 billetes de un total asignado de 50.000, lo

que revela la eficacia de mi poderdante y el cumplimiento de sus obligaciones a cabalidad con la Lotería. Esta situación se dio únicamente hasta febrero de 1996, toda vez que el 29 de febrero del mismo año el Subgerente Comercial de la Lotería notificó a la sociedad GEOS LTDA que habían retirado los billetes correspondientes a las series 0 a 4 de la Nueve Millonaria y que gracias a esto se requería una relación de los Nuevebonos vendidos para proceder a realizar los sorteos incumpliendo con el contrato celebrado en tanto que no permitió la ejecución del mismo, como se había venido desarrollando. Le quita la comercialización y simplemente le solicita la relación de nuevebonos a efectos de poder enviárselos directamente a quién los había comprado (…)”. “En un primer momento lo que se podría pensar fue que la entidad en forma unilateral decidió modificar el contrato. Lo que es claro es que no se siguió el camino contractual necesario para modificar el contrato ni mucho menos el legal si pudiésemos pensar que se trato (sic) de la aplicación de una clausula excepcional de modificación unilateral”. 3.2.2.- La parte demandada guardó silencio.

4. Contestación de la demanda.

La parte demandada en escrito presentado el 10 de marzo de 19987, contesta la demanda diciendo previamente que, quiere dejar constancia “que el contrato No 138 de 1995, suscrito con Inversiones Geos Ltda., y la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., para comercialización de billetería y que es el motivo 7 Fls 40 a 67, cdno 1.

de la demanda formulada, no ha terminado y se encuentra vigente en virtud de que el plazo o fecha de vencimiento está previsto para el 10 de abril de 1998, sin contar el término que se prevé para la liquidación del contrato por tener la naturaleza de tracto sucesivo y que la firma Geos Ltda, a través de su representante se adelantó en la presentación de la demanda, porque de antemano su inacción estaba provocando un incumplimiento manifiesto que podía dar lugar a la declaratoria de caducidad como un hecho inevitable, por cuanto el incumplimiento provino del actor (…)”. En lo que toca con las pretensiones de la demanda se opuso a todas y cada una de ellas, al considerar que el demandante “terminó inconsultamente en forma unilateral el contrato al dejar de cumplir con sus obligaciones principales. 5.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección “B”, en sentencia dictada el 22 de agosto de 20008, negó las pretensiones de la demanda. El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar los hechos probados concluye diciendo que “(…) si bien es cierto que, conforme al tenor literal del Contrato, la Contratista no estaba obligada a remitir a la Contratante la información que ésta le requirió, cuando le solicitó el envío del diskette y la relación de los bonos vendidos, no es menos cierto que correspondía a ésta efectuar el seguimiento, el control y la evaluación misma de la ejecución del Contrato, evaluación que, a términos del Parágrafo de la Cláusula primera, debía

hacerse semestralmente, sin que ello impidiera que dicha evaluación tuviese lugar en la oportunidad en que la Contratista lo considere necesario. De manera que la solicitud de la información a que se ha hecho mención no es constitutiva de un hecho de incumplimiento contractual. Por el contrario, se ciñe a lo pactado en el contrato. “De otra parte, si bien es cierto que, conforme al mismo Parágrafo de la Cláusula Primera, Sistema, letra b), corresponde a la Contratista la selección del número del billete que se comercializa y a la contratante la obligación de asignar a ésta 5 series para que las distribuya a sus compradores, como lo dispone la cláusula 8 Fls 103 a 115, cdno 2ª instancia. quinta, no estando autorizada para emitir ninguno de los billetes con las series previamente asignadas a la Contratista y que la entidad Contratante al requerir la información a que se hizo relación anteriormente, manifestó que haría la reserva de los billetes correspondientes a la venta, lo cual implica desconocer que tal obligación está a cargo de la Contratista y no de la Contratante, tal hecho no tiene la entidad que se le atribuyó por parte de la Sociedad Contratista, al pretender que tal conducta implica una modificación unilateral del contrato no plasmada en acta, como éste lo dispone, ni mucho menos un incumplimiento de una gravedad tal que imposibilite o impida la ejecución del contrato y menos aún que pueda entenderse como la expresión de la terminación unilateral del mismo. “Del hecho de que la sociedad contratista haya planteado una reclamación a la entidad contratante, incluyendo la relación y liquidación del monto de los perjuicios

que en su sentir le han sido ocasionados, no implica, de una parte, que la entidad esté obligada a aceptar tal planteamiento y mucho menos que aquélla quede legalmente amparada para negarse a continuar cumpliendo las obligaciones a su cargo hasta tanto la entidad contratante convenga en dicho planteamiento y se perfeccione tal documento, como expresamente lo consigna la contratista, incumplimiento que se evidencia con su negativa a retirar los billetes que se pusieron a su disposición para el sorteo del 15 de mayo y su negativa a comercializar los billetes que le fueron enviados para el sorteo del 31 de mayo, billetes que ésta devolvió a las oficinas de la Contratante. “De los planteamientos anteriores se desprende que de la conducta asumida por la entidad contratante, encaminada a ejercer un mayor control sobre la ejecución del contrato y consistente en reservar directamente los billetes dentro de las series por ella asignadas, billetes correspondientes a los bonos vendidos, según relación que requirió, conducta que desconoció la facultad del contratista atinente a la selección del número de los billetes correspondientes a los bonos vendidos, no puede, en modo alguno, inferirse la incurrencia (sic), por parte de ésta, en un incumplimiento que imposibilite la ejecución del contrato, que signifique la introducción de una modificación unilateral al mismo y mucho menos que tenga el alcance de una terminación unilateral del contrato. Pero es más, tal apartamiento de los términos estrictos del contrato por parte de la entidad contratante, no se erige en causal de justificación para el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Contratista y que constituyen el objeto mismo del contrato. Es decir, el

incumplimiento de la Contratista no se encuentra amparado legalmente por la conducta asumida por la contratante, de donde se concluye que fue la sociedad contratista quien incurrió en incumplimiento de sus obligaciones y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda habrán de ser denegadas”. 6.- El recurso de apelación El día 5 de septiembre de 2000, la Sociedad Inversiones Geos Ltda., interpone recurso de apelación9; quien pretende que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Alega que “(…) Incurre el Tribunal en un error al apreciar el contenido y alcance de los argumentos expuestos para explicar el incumplimiento del contrato número 138-95 por parte de la administración (Lotería la Nueve Millonaria) proveniente de la terminación unilateral del mismo contrato, cuyo objeto comprendía el sistema (Bono de la Nueve Millonaria), Canales de Comercialización, costo, número de billetería vendida y facturación. Dicha terminación unilateral se deriva de la negativa a entregar los billetes por parte de la entidad contratante a la demandante, sin seguir los procedimientos contractuales pertinentes para tal efecto. En otras palabras, dicha terminación unilateral del contrato 138/95 se concretizó en que la Lotería se negó a entregar los billetes para efectos de su comercialización y distribución, lo cual hacía parte del objeto del contrato como consta en la comunicación de febrero de 1995 suscrita por el Subgerente comercial de la misma, lo que constituyó una violación abierta y manifiesta al contrato suscrito entre las partes, tal y como se ha reiterado en el transcurso del

proceso. “(…)” De otra parte lo que el Tribunal ni siquiera revisó fue que los billetes correspondientes al objeto de este contrato no solo fueron retirados del contratista sino que fueron comercializados por la Lotería a través de otras vías violando en forma manifiesta lo establecido en las normas contractuales. 9 Fls 117 a 126, cdno de 2ª instancia. De esta manera de