CE-25000-23-26-000-1997-05343-01(14983)A-2003

APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIAL La procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo es de carácter restrictivo dada la presunción de legalidad y ejecución directa del mismo y por ello, es indispensable que el peticionario de la medida cumpla previa y estrictamente con los requerimientos de la ley. Si bien esta medida cautelar tiene un origen constitucional (art. 238 C.P), la ley ha supeditado su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que se encuentran consignados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Según esta norma, sólo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran en una manifiesta, ostensible y directa violación de la norma o normas superiores que le sirven de fundamento apreciable por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud que demuestren por ejemplo, la expedición irregular del acto o falta de competencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152

PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Su acreditación corresponde a quien se considere afectado con el mismo / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ La tarea de demostrar siquiera sumariamente los perjuicios que sirvan de fundamento para que se acceda a la petición de la suspensión provisional como lo

establece la norma, corresponde a quien se considera afectado con los actos que acusa y no al juez administrativo al momento de estudiar la solicitud de que decrete la medida. Existe pues en esta etapa tanto una restricción legal para la confrontación de las normas violadas, como probatoria con respecto a la demostración de los perjuicios, ya que el juez administrativo al no ejercer un control general de legalidad queda supeditado cuando la naturaleza de la acción es la de nulidad de un acto con reparación del daño, no sólo a analizar la vulneración de la ley sino también a que en la petición de la medida se evidencien los perjuicios que el acto demandado cause o pueda causar al actor.

PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No probado /

REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - No acreditados / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Advierte la Sala que este asunto difiere del que fue decidido mediante auto del 4 de junio de 1998 (Expediente No. 13.988) en el cual se decretó la suspensión provisional de una multa impuesta por fuera del plazo del contrato, por cuanto allí se alegó y probó el perjuicio que dicha medida le ocasionaba al demandante. Igualmente difiere con la providencia que en el mismo sentido y en la fecha profirió la Sala (Rad. No. 14.821) por cuanto es evidente que la declaratoria de caducidad a diferencia de la declaratoria de incumplimiento comporta la inhabilidad para contratar por un término de cinco años (art. 8º numeral 2 decreto ley 222 de 1983,

art. 8º numeral 1 literal c) ley 80 de 1993). Por lo anterior, no prospera la medida cautelar impetrada. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 04 de junio de 1998, Exp. 13988, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 8 NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-05343-01(14983)A

Actor: SOCIEDAD HERNAN MORENO ESCOBAR Y CIA. S. EN C.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: APELACIÓN AUTO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante contra el auto proferido por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 1997 que negó la suspensión provisional de las resoluciones 08745 y 11365 expedidas por el Ministro de Defensa Nacional el 1º de septiembre y 13 de diciembre de 1995, respectivamente, mediante las cuales declaró el incumplimiento del contrato de prestación de servicios 91/93 celebrado con la sociedad actora.

ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- La sociedad demandante por conducto de apoderado, en ejercicio de la

acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A. solicita se decrete la nulidad de las resoluciones mencionadas mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 91/93 y se resolvió el recurso de reposición confirmando tal medida. También solicita el restablecimiento de los perjuicios que le ocasionó la expedición de tales actos y la suspensión provisional de los mismos. 2º.- El fundamento que invoca la sociedad demandante para que se suspendan los actos acusados lo hace consistir en las siguientes razones: Las resoluciones demandadas violan el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que con ellas vino a configurarse una revocatoria del acta final del contrato que suscribieron las partes el 16 de diciembre de 1994 en la cual se declaró el cumplimiento por parte del contratista de todas las obligaciones que estuvieron a su cargo con ocasión de la ejecución del contrato 91/93. Estima la demandante, que la observación dejada en el acta final del contrato configuró para ella una situación jurídica de carácter particular y concreto que no podía revocarse sin su consentimiento, puesto que la entidad contratante ya había reconocido el cumplimiento de las obligaciones que estuvieron a su cargo. De otra parte afirma que tanto bajo el régimen del Decreto-ley 222 de 1983 como en el de la Ley 80 de 1993, la administración no puede declarar el incumplimiento de un contrato en cualquier época, sino que dicha declaratoria debe hacerse dentro del término que aquella tiene para realizar la liquidación del contrato, el cual con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado era de cuatro meses durante la vigencia del decreto 222 de 1983.

Estima que los actos acusados también violan el artículo 60 de la Ley 80 de 1.993, aplicable en lo referente a la liquidación al contrato 91/93, el cual establece que el término para efectuar la misma es el fijado en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, o en su defecto, como ocurre en el caso en cuestión, el de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Considera la sociedad actora que ya sea que el plazo de cuatro meses se cuente desde la fecha del acta final, o sea desde el 16 de diciembre de 1994, o desde la terminación del contrato, 26 de diciembre del mismo año, es evidente que la resolución que declaró el incumplimiento es extemporánea pues se produjo el 1º de septiembre de 1.995, es decir, nueve meses después de finalizado el contrato. 3º.- La sección tercera del Tribunal admitió la demanda y no decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados porque consideró que de la simple comparación de las normas no se observa que exista violación al artículo 73 del C.C.A., por cuanto del acta de liquidación final de interventoría del contrato de prestación de servicios 91/93 no se establece a simple vista que la administración haya revocado acto administrativo alguno y de haberse presentado tal situación se tendría que demostrar en el transcurso del proceso. Tampoco encontró la supuesta violación del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 porque el contrato No. 91/93 se celebró el día 20 de diciembre de 1993 bajo

la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, quedando sometido a las normas vigentes en el momento de su celebración y no por la Ley 80 de 1993 por cuanto ésta entró a regir a partir del 1º de enero de 1994. Otro punto que le permite al Tribunal concluir que no hay, al menos a primera vista, infracción manifiesta de las normas mencionadas es el hecho de que la cláusula penal en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales era de obligatoria inclusión en esta clase de contratos, fue pactada por las partes y en las resoluciones demandadas se expresaron las razones que dieron lugar a ella todo conforme a las normas citadas. En cuanto a que la resolución expedida por la entidad demandada es abiertamente extemporánea por haberse producido nueve (9) meses después de finalizado el contrato, para el Tribunal dichos extremos deben analizarse a lo largo del proceso y no en este momento. 4º.- La actora inconforme con lo decidido apeló el anterior auto en la parte que negó la suspensión provisional de los actos administrativos e insiste en esta medida cautelar para lo cual reitera los planteamientos formulados inicialmente en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la negativa de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados por las razones que pasan a exponerse. La procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo es de carácter restrictivo dada la presunción de legalidad y ejecución directa del mismo y por ello, es indispensable que el peticionario de la medida cumpla previa y estrictamente con los requerimientos de la ley. Si bien esta medida cautelar tiene un origen constitucional (art. 238 C.P), la

ley ha supeditado su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que se encuentran consignados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Según esta norma, sólo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran en una manifiesta, ostensible y directa violación de la norma o normas superiores que le sirven de fundamento apreciable por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud que demuestren por ejemplo, la expedición irregular del acto o falta de competencia. El Tribunal hizo el análisis de la solicitud de la medida cautelar pretendida por la demandante a la luz de la segunda exigencia señalada por el art. 152 del C.C.A., esto es, buscó la confrontación directa de los actos acusados con respecto a las normas que se consideran vulneradas y al no encontrarla a primera vista, dejó de lado el cuestionamiento de la tercera condición que se consagra así: “El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. (se resalta) En la sustentación de la solicitud de la medida cautelar la sociedad actora no hizo mención alguna del perjuicio o perjuicios que le causó o le pueden causar la expedición de los actos acusados. De igual manera, tampoco lo hizo en la sustentación del recurso que ahora se desata por esta Sala. Si bien es cierto, en el hecho 29 de la demanda relacionó las labores y actividades que como

contratista tuvo que asumir para evitar perjuicios mayores ante la contratante y estimó económicamente el monto de los mismos, también lo es, que en el hecho 31 los separó de los perjuicios irrogados con los actos administrativos que “injusta, inoportuna y desproporcionadamente imponen sanción a la firma…” y que espera le sean reparados, pero que no fueron tasados al menos en el aspecto económico. La tarea de demostrar siquiera sumariamente los perjuicios que sirvan de fundamento para que se acceda a la petición de la suspensión provisional como lo establece la norma, corresponde a quien se considera afectado con los actos que acusa y no al juez administrativo al momento de estudiar la solicitud de que decrete la medida. Existe pues en esta etapa tanto una restricción legal para la confrontación de las normas violadas, como probatoria con respecto a la demostración de los perjuicios, ya que el juez administrativo al no ejercer un control general de legalidad queda supeditado cuando la naturaleza de la acción es la de nulidad de un acto con reparación del daño, no sólo a analizar la vulneración de la ley sino también a que en la petición de la medida se evidencien los perjuicios que el acto demandado cause o pueda causar al actor. Advierte la Sala que este asunto difiere del que fue decidido mediante auto del 4 de junio de 1998 (Expediente No. 13.988) en el cual se decretó la suspensión provisional de una multa impuesta por fuera del plazo del contrato, por cuanto allí se alegó y probó el perjuicio que dicha medida le ocasionaba al

demandante. Igualmente difiere con la providencia que en el mismo sentido y en la fecha profirió la Sala (Rad. No. 14.821) por cuanto es evidente que la declaratoria de caducidad a diferencia de la declaratoria de incumplimiento comporta la inhabilidad para contratar por un término de cinco años (art. 8º numeral 2 decreto ley 222 de 1983, art. 8º numeral 1 literal c) ley 80 de 1993). Por lo anterior, no prospera la medida cautelar impetrada. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E Primero: CONFÍRMASE el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 1997 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sección

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria Sección