CE-25000-23-26-000-1997-05346-01(23966)-2012

CONTRATO DE OBRA - Celebrado el 08 de mayo de 1997 entre Sociedad Construcciones y Fachadas Limitada y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior para la impermeabilización y readecuación de Hemeroteca Nacional Universitaria / LIQUIDACION UNILATERIAL DEL CONTRATO - Por parte del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior / LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Por modificar el contratante el objeto del contrato El 8 de mayo de 1997 las partes suscribieron el contrato de obra n.° 3812, para la impermeabilización y readecuación de la cubierta sobre el depósito de colecciones en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria por valor de $ 39’972.815 m/cte, para ser ejecutada en dos meses contados a partir de la aprobación de la garantía. (…) la Dirección General del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior declaró terminado el contrato de obra n.° 3812 de 8 de mayo de 1997, mediante la resolución n.° 00689 de 10 de julio de 1997 y ordenó su liquidación, fundada en la violación del artículo 12 del decreto reglamentario 855 de 1994, en tanto i) no se tuvieron en cuenta los precios del mercado y ii) el objeto contratado difirió sustancialmente del proyectado.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 855 DE 1994 - ARTICULO 12

CONTRATO ESTATAL - Es solemne / PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATO ESTATAL - Con el acuerdo de sus elementos esenciales / SOLEMNIDAD CONTRATO ESTATAL - Requisito ad substantiam actus

De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se perfeccionan cuando se acuerdan el objeto y la contraprestación y lo convenido se eleva a escrito. Esto significa que el contrato estatal es solemne, en tanto para su perfeccionamiento no solo se requiere acordar los elementos esenciales del negocio. Sobre el particular esta Corporación ha considerado que la solemnidad dispuesta para los contratos estatales, es un requisito ad substantiam actus, en cuanto requisito de su existencia (…) por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleva a escrito y, es ejecutable, cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto -Decreto ley 111 de 1996-, esto es, cuando además de la aprobación de la garantía, se cuenta con las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 41 / LEY 179 DE 1994ARTICULO 49 / DECRETO LEY 111 DE 1996 - ARTICULO 71

EFICACIA CONTRATO ESTATAL - Se da con el registro presupuestal y con la aprobación de la garantía de cumplimiento Una vez elevado a escrito, lo cual supone su suscripción por ambas partes, el

contrato estatal existe y requiere del registro presupuestal, al igual que de la aprobación de la garantía para su ejecución, condiciones que cumplidas le otorgan eficacia. La aprobación de la póliza entonces, no tiene alcance diferente al reconocimiento de parte de la administración sobre que el contratista cumplió con la obligación de la garantía en orden a la ejecución del contrato y el registro presupuestal comporta que la contratante hizo lo propio. En ese orden de ideas, si bien la aprobación de la garantía, condicionan la iniciación del contrato, su ejecución, vigencia y plazo, se sujeta a que la póliza cumpla con los requisitos legales y que la administración los avale, sin que le esté dado a la entidad hacer gala de su mera liberalidad para demorar su aprobación o negarla, porque, de no ser ello así, de nada serviría la previsión legal, pues lo sujeto a la potestad unilateral nada condiciona. APROBACION DE GARANTIA DE CUMPLIMIENTO - A cargo del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior / BUENA FE CONTRACTUAL - Conlleva obligación de respetar derechos ajenos y de no abusar de los propios / OMISION EN LA APROBACION DE GARANTIA DE CUMPLIMIENTO - Conlleva responsabilidades a cargo de entidad contratante La garantía no fue aprobada por la entidad contratante, si se considera que ésta guardó silencio sobre el particular. Siendo así no se entró en la fase de ejecución, dado que no se avinieron las condiciones previstas en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Empero el silencio de la entidad, frente a su obligación de

avalar la garantía o dejar de hacerlo, exponiendo las razones que acompañan su negativa, no puede ser aducida por la entidad para enervar la ejecución contractual, como quiera que contraría el postulado constitucional de buena fe y repugna al deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios que, una alegación fundada en la propia culpa pueda salir avante. Esto es así porque, la aprobación de la garantía no se sujeta a la merced de la entidad demandada, en cuanto más que la potestad de resolver si el contrato se ejecuta o no comporta una prestación de cumplimiento imperativo, lo que hace al silencio de la administración subversivo de un deber legal y conlleva responsabilidades. Empero, aunque la Sala censura la conducta de la administración, pues las razones esgrimidas para dilatar la aprobación de la garantía no tuvieron que ver con el cumplimiento de sus requisitos, lo cierto es que la controversia gira fundamentalmente sobre la decisión de la administración de dar por terminado el contrato y no sobre la aprobación de la garantía.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 41

PLIEGO DE CONDICIONES - Acto general con efectos vinculantes / VARIACION DEL OBJETO CONTRACTUAL - Vulnera principio de transparencia / TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE OBRA - Por modificación de objeto contractual y omisión de los precios del mercado El pliego de condiciones constituye un acto de carácter general con efectos vinculantes, declarada desierta la licitación o concurso, como ocurrió en el caso concreto, la variación del objeto contractual proyectado, o la modificación sustancial de los términos de referencia vulneran los principios constitucionales y

legales de transparencia al igual que orientan la función administrativa. De suerte que en cuanto declarada desierta la licitación, adelantado del proceso de contratación directa, valoradas las propuestas de la firma demandante y suscrito el contrato n.° 3812 de 1997, la entidad estatal resolvió darlo por terminado, porque no se tuvieron en cuenta los precios del mercado y se modificó el objeto proyectado, bien podría afirmarse que el ICFES actuó como correspondía. NULIDAD DE RESOLUCION QUE ORDENO TERMINACION Y LIQUIDACION DE CONTRATO DE OBRA - No acreditada su falsa motivación / TERMINACION Y LIQUIDACION DE CONTRATO DE OBRA - Por parte del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior / LIQUIDACION DE CONTRATO DE OBRA - Amparada por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 / LIQUIDACION DE CONTRATO DE OBRA - Se presume su legalidad La parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña a la resolución n.° 00689 de 10 de julio de 1997, en cuanto declaró la terminación del contrato y ordenó su liquidación, en tanto si bien sostuvo que la demandada incurrió en falsa motivación, no probó su afirmación en lo que tiene que ver con la variación del objeto, lo cual comporta que las razones esgrimidas por la entidad demandada, para dar aplicación al artículo 45 de la Ley 80 de 1993 mantienen su fuerza vinculante en cuanto la presunción de legalidad que le es propia se mantiene incólume. Esto es así porque, el representante legal de la entidad demandada mediante acto administrativo motivado declaró terminado el contrato y

dispuso su liquidación fundado en que se celebró contra expresa prohibición constitucional o legal–artículo 44 de la Ley 80 de 1993y esto no fue desvirtuado. En suma el ICFES lo declaró terminado basado en la causal 2ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es decir haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal, en tanto el convenio modificó el objeto proyectado y los términos de referencia y, como la sociedad demandante no desvirtuó la razón esgrimida, ya que no logró demostrar que el objeto del contrato 3812 de 1997, respondía al proyectado en el concurso público abierto el 29 de enero del mismo año y declarado desierto, el cargo formulado por falsa motivación no prospera en este punto y en consecuencia no da lugar a la invalidación de los actos demandados. Es de anotar al respecto que, si bien la actora acreditó la falsa motivación respecto de la causal invocada por la administración relativa a los precios del mercado, también adujo que, se contrató contra expresa prohibición legal en lo relativo a la modificación del objeto y esto último no fue desvirtuado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 45

TERMINACION DEL CONTRATO POR NULIDAD ABSOLUTA - Da lugar al reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas / RESTITUCION POR CUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES - No hay lugar a ellas El artículo 48 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los casos en que se declare la terminación por nulidad absoluta del contrato, ello no impedirá el reconocimiento y

pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, para el caso sub exámine no habrá lugar a disponer lo relativo a las restituciones mutuas en tanto no hay prueba que la entidad demandada se hubiera beneficiado de las prestaciones que afirma la sociedad demandante haber ejecutado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-05346-01(23966)

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES Y FACHADAS LIMITADA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACION SUPERIOR Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 19 de septiembre de 1997, la sociedad CONSTRUCCIONES Y FACHADAS LIMITADA, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, solicitó declarar la nulidad de las resoluciones n.° (s) 00689 y 00900 del 10 de julio y 21 de agosto de 1997, respectivamente, proferidas por el

INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR – ICFES-; para declarar terminado el contrato de obra n.° 3812 de 1997 y rechazar el recurso de reposición. Como consecuencia solicitó declarar el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y el pago de los perjuicios causados –folio 2 del cuaderno principal-. 1.1. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda, la sociedad demandante pretende las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar la Nulidad de la Resolución 00689 del 10 de julio de 1997, mediante la cual el INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES-, declaró la terminación del contrato 3812 del 08 de mayo de 1997, celebrado entre dicha institución y CONSTRUCCIONES Y FACHADAS LTDA., por las razones que en esta demanda se expresan.

2. Declarar la Nulidad de la Resolución 00900 del 21 de agosto de 1997, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 00689 y se rechazó el mismo.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES-, incumplió el contrato 3812 del 08 de mayo de 1997, suscrito con CONSTRUCCIONES Y FACHADAS LTDA., al decretar ilegalmente su terminación mediante la Resolución 00689 del 10 de Julio de 1997, lo cual fue violatorio de la Ley.

4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al

INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES-, al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados a CONSTRUCCIONES Y FACHADAS LTDA., con el incumplimiento del contrato 3812 DEL 08 DE MAYO DE 1997 por la ilegal declaratoria de terminación del mismo, de conformidad con lo pedido en la demanda referente a los perjuicios y al peritazgo que habrá de realizarse en el proceso.

5. Que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con el (sic) artículo

(sic) 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Que se condene, en caso de variar la jurisprudencia, en costas y agencias del proceso a la demandada.

Para el efecto la actora puso de presente los siguientes hechos: 1.- Mediante convocatoria n.° 2 de 29 de enero de 1997 el INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR–ICFES, abrió concurso público para la ejecución de obras necesarias para la reparación de filtraciones de aguas lluvias en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria. 2.- Según resolución n.° 00175 de 28 de febrero de 1997 el ICFES declaró desierta la licitación, en tanto las dos propuestas presentadas no reunieron los requisitos exigidos, al tiempo que solicitó una cotización a la firma CONSTRUCCIONES Y FACHADAS LTDA, que ésta respondió el 31 de marzo de 1997, con el fin contratar directamente. 3.- La Subdirección General Administrativa y Financiera del ICFES encontró la propuesta satisfactoria, para el efecto concluyó lo siguiente:

Teniendo en cuenta que la presente cotización, contempla la ejecución del objeto en mención en dos etapas según las necesidades planteadas por el ICFES, y que la primera, corresponde a la IMPERMEABILIZACIÓN Y READECUACIÓN DE LA CUBIERTA SOBRE EL DEPÓSITO DE COLECCIONES, cuyo valor de TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS, ($39’972.815), incluido el I.V.A., se ajusta a los precios del mercado por este tipo de trabajos y que sus condiciones se ajustan a las necesidades planteadas por el ICFES, recomendamos contratar la primera etapa de estos trabajos con la firma Construcciones y Fachadas Ltda.”. 4.- El 8 de mayo de 1997 las partes suscribieron el contrato de obra n.° 3812, para la impermeabilización y readecuación de la cubierta sobre el depósito de colecciones en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria por valor de $ 39’972.815 m/cte, para ser ejecutada en dos meses contados a partir de la aprobación de la garantía. 5.- Aunque se inició la ejecución la labor se vio interrumpida por orden del interventor de la obra y del Jefe de la División Administrativa, quienes ordenaron la suspensión del contrato el 11 de mayo siguiente sin ninguna justificación. 6.- En estas condiciones, el contratista insistió en que se levantara la medida y la entidad respondió, el 20 de junio de 1997, que su decisión radicaba en que pendía la aprobación de la póliza de garantía y en “otros hechos que son materia de estudio”, sin otra explicación.

7.- El 8 de julio de 1997 el contratista puso de manifiesto que la póliza debía aprobarse porque cumplía los requisitos legales, aunado a que se daban las condiciones para reiniciar la ejecución, en tanto para entonces el mismo había dispuesto los traslados de materiales, de personal calificado y ordinario, y de herramienta y equipo, al tiempo de disponer la ubicación y adecuación de hospedaje para el personal e incurrido en gastos de representación y otros más. 8.- No obstante la entidad mediante resolución n.° 00689 de 10 de julio de 1997 terminó el contrato de obra n.° 3812. Para el efecto sostuvo: “Que verificado el procedimiento de contratación se observó la violación del artículo 12 del decreto reglamentario 855 de 1994, el cual permite contratar directamente cuando ha sido declarada desierta la licitación o concurso, siempre y cuando se tenga en cuenta los precios del mercado, y sin variar el objeto del contrato proyectado. Que por lo anterior, el contrato de obra No. 3812 de mayo 8 de 1997 adolece de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición legal, a tenor del artículo 44 numeral 2ª de la Ley 80 de 1993”. 9.- Dadas las razones esgrimidas por la administración se interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado mediante resolución n.° 00900 del 21 de agosto de 1997, fundado en que adolecía de falta de presentación personal. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para la prosperidad de las pretensiones la parte demandante expuso los

siguientes cargos: i) que la terminación del contrato constituyó un abuso del derecho y un exceso de poder y que el acto demandado incurrió en falsa motivación, en cuanto la demandada consideró que el contrato n.° 3812 varió el objeto proyectado y no tuvo en cuenta los precios del mercado. Esto si se considera que, confrontados estos aspectos con la convocatoria n.° 02 de 1997, puede concluirse que se trata del mismo objeto. Esto es “la contratación de la obras físicas necesarias para reparar las filtraciones de aguas lluvias en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria” pues, acorde con la cláusula primera, la sociedad de conformidad con su oferta de 9 de abril de 1997, aceptada por el INSTITUTO, se comprometió a realizar la impermeabilización y readecuación de la cubierta sobre el depósito de colecciones en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria, aunado a que los precios determinados en el contrato corresponden a los del mercado para ese tipo de labores. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 19 de febrero de 1998 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso notificar al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES -folio 24 del cuaderno principal-. La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones –folio 49 del cuaderno principal-. Expuso que i) La firma CONSTRUCCIONES Y FACHADAS LTDA presentó dos propuestas independientes, cada una con su respectivo plazo y

valor, la primera que comprendía la impermeabilización y readecuación de la cubierta sobre el depósito de colecciones por valor de $ 39’972.815 y, la segunda, la impermeabilización y readecuación de la cubierta de acceso sobre el área administrativa para un valor de $ 33’453.588, cuyo plazo de ejecución era 60 días en ambos casos, ii) sumadas las ofertas excedían el presupuesto oficial de $23’426.403, iii) la propuesta relativa al contrato n.° 3812 no incluía la reparación de los acabados de interiores, lo que condujo a modificar sustancialmente los términos de referencia, fraccionando el contrato y iv) el ICFES nunca aprobó la póliza de garantía, lo cual impedía la iniciación de las labores contratadas y mal haría en insistirse en su ejecución. A título de excepciones propuso i) la nulidad absoluta del contrato, pues no comprendió la totalidad de las obras requeridas y especificadas en la convocatoria pública n.° 02 de 1997 y ii) falta de perfeccionamiento, en tanto no se aprobó la póliza de cumplimiento y, en ese sentido, las obligaciones contenidas en el mismo no son exigibles. 1.3 ALEGATOS PRIMERA INSTANCIA 1.3.1. PARTE ACTORA En la etapa de intervenciones finales de la primera instancia, la parte actora insistió en las pretensiones de la demanda, –folio 125 del cuaderno principalporque: i) la conducta de la firma demandante se ajustó a los términos convenidos y la ley con miras a su cumplimiento, ii) la entidad demandada dio por terminado el

contrato sin reconocer y pagar las compensaciones e indemnizaciones a favor del contratista según el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, olvidando que dicha facultad no puede ejercerse de manera ilimitada, iii) la conducta de la administración desconoce los principios de economía y responsabilidad, en tanto el contrato se perfeccionó con el acuerdo de voluntades. Siendo así generó obligaciones, para el efecto la de constituir la garantía única en los términos de ley para la contratista, la de aprobarla, una vez establecida la conformidad de la póliza con el ordenamiento a cargo de la contratante. Empero, el Subdirector General Jurídico del INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFESinterrumpió de manera intempestiva la ejecución del contrato, aludiendo al contrato de seguro, sin referencia expresa a los motivos que le impedían a la entidad proceder a su aprobación. 1.3.1. ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada insistió en las razones de su defensa –folio 118 del cuaderno principal-, fundada en que la variación del objeto ofertado explica con claridad la terminación del contrato, como quiera que, declarado desierto el proceso licitatorio, en tanto los proponentes no reunían las condiciones exigidas, conforme lo prevé el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, como la licitación tenía por objeto “reparar filtraciones de aguas lluvias”, la negociación directa no podía versar sobre un objeto técnica, jurídica y económicamente diferente. Aunado a que el plazo de ejecución comenzaba a correr a partir de la aprobación de la garantía única y ello nunca ocurrió.

Expuso, también, en cuanto a la excepción denominada “falta de perfeccionamiento del contrato” que, de conformidad con lo acordado, los plazos de ejecución empezaban a contarse desde la aprobación de la respectiva garantía, que como eso no se dio no le era jurídicamente lícito a la contratista comenzar la ejecución del contrato. 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda -folio 133 del cuaderno principal-, con fundamento en que i) no se demostró la falsa motivación alegada por la demandante, ii) el contrato proyectado en la convocatoria n.° 02 de 1997 tenía por objeto la ejecución de lo necesario para reparar las filtraciones de aguas lluvias en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria, incluyendo la totalidad de las obras para lograr los fines perseguidos, empero no cubrió la totalidad de los ítems exigidos, pues los acabados serían materia de otro contrato, según las explicaciones dadas por el mismo contratista, iii) encontró palmaria la variación del objeto, tanto en cantidad como en costo, si se considera que además de menor obra el valor superaba el 80% del presupuesto oficial. Bajo ese panorama concluyó que, conforme al parágrafo 1° del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, “(…), cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia” y como en el caso concreto el objeto del contrato proyectado fue sustancialmente variado, se incurrió en una conducta prohibida por la norma, dando lugar a la

nulidad absoluta, consagrada en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 –objeto ilícito-, al celebrar el contrato n.° 3812/97, contra expresa prohibición legal. En consecuencia, encontró ajustada a derecho la determinación de la entidad demandada de dar por terminado el contrato. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión del tribunal interpone recurso de apelación para que se acceda a las pretensiones –folio 160 del cuaderno principal-, para el efecto sostuvo: i) que está demostrado que los precios ofrecidos eran los del mercado, versión ratificada por los peritos que rindieron el experticio dentro del proceso y el cargo estaría llamado a prosperar, ii) que la demandada pasó por alto la buena fe presente en sus actuaciones, aunado a que la entidad contratante habría podido proceder en orden a que las inconsistencias encontradas se solucionaran y no dar por terminado el contrato como única alternativa, generando perjuicios a la firma demandante y violando los principios de transparencia, economía y responsabilidad. 2.2. INTERVENCIONES FINALES 2.2.1. PARTE ACTORA En la etapa de intervenciones finales de la segunda instancia, la parte actora insistie en la prosperidad de las pretensiones de la demanda –folio 180 del cuaderno principal-. A su juicio el tribunal confundió el OBJETO DEL CONTRATO, con el “OBJETO DE LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL OBJETO (sic)”, pues el primero se identifica con el marco del interés que la contratación pretende satisfacer y el segundo tiene que ver con las prestaciones en sí mismas

consideradas. Siendo así y habida cuenta que la convocatoria 02 del 29 de enero de 1997 se refirió a “la contratación de obras físicas necesarias para reparar las filtraciones de aguas lluvias en el edificio Hemeroteca Nacional Universitaria” coincide con el del contrato de 8 de mayo de 1997 consistente en “la impermeabilización y readecuación sobre el Depósito de Colecciones de la propia Hemeroteca Nacional”, aunque las cantidades de obra y las prestaciones que se debían desarrollar por Construcciones y Fachadas se redujera en valor y cantidad. Siendo así la sentencia impugnada debe revocarse pues no se estructuró la causal de nulidad aducida por la demandada. 2.2.2. LA ENTIDAD DEMANDADA También la entidad demandada insiste en las razones de su defensa –folio 187 del cuaderno principal-, pues, conforme al artículo 12 del Decreto 855 de 1994, cuando se declara desierta una licitación o concurso y se continúa con el proceso de contratación directa, el objeto del contrato no puede variar, como tampoco resulta posible modificar sustancialmente los términos de referencia. En ese orden de ideas, no hay duda de que el contrato n.° 3812 del 8 de mayo de 1997 varió respecto del objeto previsto en el proceso de licitación declarado desierto, dando lugar, en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, a su nulidad absoluta, por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal y por ende a que se proceda a su terminación mediante acto administrativo motivado, como sucedió, si se considera que la nulidad no podía ser saneada por

las partes. Esto es así, porque el proceso de licitación se abrió para contratar la impermeabilización del edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria, áreas de depósito de colecciones, sistemas y administrativa por un valor de $50’000.000 y la sociedad Construcciones y Fachadas Ltda fraccionó el objeto, en tanto presentó dos cotizaciones que, si bien cubrían la totalidad de la obra, sumadas ascendían a la suma de $ 79’912.911, excediendo el valor presupuestado en un 45.82%.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto Ley 597 de 1988 para que la segunda instancia se surta ante esta

Corporación1.

2. PROBLEMA JURÍDICO 1 La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era $ 9.610.000 y el monto de la pretensión mayor equivale a la suma de $ 24.625.512, según se infiere del capítulo relativo a la de cuantía del proceso..

Corresponde a la Sala resolver sobre la nulidad de las resoluciones n.° (s) 00689 del 10 de julio y 00900 del 21 de agosto de 1997, expedidas por el INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFESpara declarar terminado el contrato de obra 3812 de 1997, así como resolver si la entidad demandada incumplió el contrato, porque, de ser así, deberá ser condenada a pagar los perjuicios causados. Para resolver el recurso de apelación se abordará en su orden los hechos

probados, y la excepción propuesta, para luego determinar se procedía dar por terminada la relación contractual surgida entre las partes.

3. HECHOS PROBADOS 3.1. Cuestión previa Las pruebas documentales aportadas en las oportunidades procesales respectivas serán valoradas por cumplir los requisitos legales, al igual que los testimonios practicados en el curso de la primera instancia. 3.1.1. Mediante convocatoria n.° 02 de 29 de enero de 1997 –folio 5 del cuaderno de pruebas-, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR-ICFES abrió proceso de licitación para la contratación de las obras físicas necesarias para reparar las filtraciones de aguas lluvias en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria y conforme a los términos de referencia bajo las siguientes reglas –folio 144 del cuaderno de pruebas-: 1º OBJETO El objeto de esta convocatoria es la contratación de las obras físicas necesarias para reparar las filtraciones de aguas lluvias en el edificio de la Hemeroteca Nacional Universitaria. Esta convocatoria se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios N.° 0855 y 1898 de 1994. 4° ADJUDICACIÓN El ICFES adjudicará el contrato, previos los estudios jurídicos, técnicos y económicos, dentro de un término de cuatro (4) días calendario, a partir del once (11) de febrero de 1997, pudiendo prorrogar este plazo antes del vencimiento, si las necesidades del instituto así lo exigen, hasta por un

término no superior a la mitad del tiempo inicialmente fijado, conforme lo establece el inciso 2º numeral 5º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. La adjudicación se hará mediante Resolución motivada expedida por la Dirección General del ICFES, la cual se notificará personalmente al proponente favorecido y se comunicará a los demás proponentes (…). 6° NÚMERO MINIMO DE PROPUESTAS El ICFES podrá adjudicar la presente convocatoria aún presentándose una (1) propuesta hábil, siempre y cuando la misma sea favorable para la entidad. 8° DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL El instituto cuenta con disponibilidad presupuestal para esta contratación hasta por la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000,oo) M/CTE según certificado de disponibilidad presupuestal n.° 56 del 24 de enero de 1996. 3.1.2. El 25 de febrero de 1997 la Subdirección Administrativa y Financiera rindió concepto relacionado con las propuestas presentadas –folio 172 del cuaderno de pruebas-. “1. Concepto jurídico La f