CE-25000-23-26-000-1997-13395-01(26366)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS / SOCIEDAD ANÓNIMA / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PERFECCIONAMIENTO

DEL CONTRATO / FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO /

OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRECIO DEL CONTRACTO /

CONTENIDO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / SUSCRIPCIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE SUSCRIPCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Como dentro de la controversia están dos entidades públicas, el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, En Liquidación, y el departamento de Cundinamarca (artículo 82 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción; ahora, en cuanto a la competencia, precisa, previamente, dilucidar la acción procedente. En las pretensiones de la demanda se pide que se declare la existencia de un contrato que no fue perfeccionado, solicitud improcedente si se tiene en cuenta que el documento contentivo del acuerdo sobre el objeto y su precio, suscrito por las

partes, es un requisito sin el cual no puede hablarse de vinculo contractual ni suplirse en sede judicial, en tanto la Ley 80 de 1993 lo impone al momento de contraer las obligaciones y no en otro momento; asimismo, en los hechos se da a entender de que el contrato no se firmó, pero también se insinúa que fue extraviado intencionalmente por la demandada, situación que encuadraría en la acción contractual, si se pretendiera la declaratoria de un contrato estatal perfeccionado, pero en las pretensiones se solicita la declaratoria de existencia de un contrato no perfeccionado. En ese orden, teniendo en cuenta que la Sala no puede variar las pretensiones de la demanda, pero sí interpretarlas, es claro que tanto estas como los hechos de la demanda dejan entrever que la intención del accionante no es otra que obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de ejecutar el contrato debido a su no suscripción, causa petendi frente a la cual la demandada ejerció su derecho de defensa en todo momento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la función interpretativa del juez, ver sentencia del 18 de febrero de 2010, Exp. 15596, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 30 de octubre de 2013, Exp. 32556, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 26 de junio de 2014, Exp. 27390, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPERACIÓN DIRECTA / FALTA DE

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA

GENERADORA DEL DAÑO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ /

FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LA

DEMANDA POR EL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA

FUNCIONAL

[E]sta Corporación frente a la acción procedente para esta clase de asuntos, ha señalado que lo es la acción de reparación directa, así: (…) En el presente asunto el hecho imputable a la administración cuya reparación se pretende, es la no suscripción por parte de la entidad demandada del contrato (…), lo cual a juicio de la demandante le generó graves perjuicios económicos (…). Consecuente con lo anterior, no existe reparo alguno en que sea la acción de reparación directa prevista en el art. 86 C.C.A. la adecuada para definir el litigio planteado por la demandante, porque en ese caso la obligación de indemnizar no tiene origen en los vicios del proceso licitatorio del cual salió favorecida, ni tampoco en un contrato como fuente de obligaciones, ya que éste no llegó a celebrarse, sino en el daño asumido por ella como consecuencia de la omisión (…) de suscribir el contrato

que le había adjudicado. En consecuencia, se adecuará la demanda a la acción de reparación directa, y no a la contractual como se intentó originalmente. (…) En suma, atendidas las garantías constitucionales de las partes, se tiene que la acción procedente en el sub lite lo es la de reparación directa y, por consiguiente, a sus exigencias se adecuará la demanda. De otro lado, esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asignó el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NUMERAL 1 / DECRETO 597 DE 1988 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la escogencia de la acción ver sentencia del 7 de junio de 2001, Exp. 13405, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 28 de julio de 2011, Exp. 19349, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 3 de diciembre de 2012, Exp. 19425, C.P. Danilo Rojas Betancourth (E).

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PARTES DEL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /

ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS / SUPRESIÓN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son los extremos del proceso de selección cuyo contrato no fue suscrito (…). Valga aclarar que el departamento de Cundinamarca está legitimado en la causa por pasiva, en tanto el artículo 15 del Decreto departamental 1957 del 29 de julio de 1996, por medio del cual se suprimió el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, dispuso que ese ente territorial asumiría las condenas en contra del desaparecido establecimiento público.

FUENTE FORMAL: DECRETO DEPARTAMENTAL 1957 DE 1996 - ARTÍCULO

15

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO / PLAZO PARA SUSCRIBIR CONTRATO

ESTATAL / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / FIRMA DEL CONTRATO / CONTRATISTA / OPORTUNIDAD

PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / PRUEBA DOCUMENTAL /

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO El pliego de condiciones en su numeral 37, suscripción del contrato, estableció que el contratista tenía cinco días para suscribirlo después del recibo de la minuta

(…); sin embargo, no se estableció el término que tenía la administración para cumplir con esa obligación. En consecuencia, atendiendo a que las normas del Código Contencioso Administrativo son aplicables a las actuaciones contractuales por disposición expresa del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, se puede considerar que la demandada tenía el mismo término que dispone el artículo 60 del primer código en mención para que se configure el silencio administrativo negativo, esto es tres meses contados a partir de la devolución del contrato firmado por el contratista. En ese orden, (…) el actor devolvió a la demandada el contrato debidamente firmado (…). En consecuencia, la demandada tenía hasta el 13 de marzo de la referida anualidad para devolver el contrato suscrito. Ahora, como entre esa fecha y la presentación de la demanda, (…) no transcurrió el bienio que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época, establecía para el ejercicio de la acción de reparación directa, se impone concluir que lo fue en tiempo. (…) Igualmente, precisa referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en original, en copia auténtica y copias simples.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples ver sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PERJUICIOS POR LA

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA

DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / LICITACIÓN PÚBLICA / EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS / CONSORCIO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

CONSTRUCCIÓN DE RED DE ALCANTARILLADO / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial del accionante, se entrará a estudiar la imputación. El daño en el sub lite se concretó en los efectos nocivos derivados de la imposibilidad de ejecutar el contrato que debía suscribirse como consecuencia de la adjudicación que le hiciera el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, a través de la resolución (…), al consorcio. En tal sentido, las pruebas obrantes dan cuenta de (i) que (…) a través de la resolución 424, el Instituto demandado abrió la licitación pública 024 para la construcción del alcantarillado (…). De lo expuesto se tiene por demostrado el daño causado al actor por la no suscripción del contrato,

consistente en la pérdida de utilidad esperada.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL /

CULPA IN CONTRAHENDO / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE

CONFIANZA LEGÍTIMA / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA /

NEGOCIACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE INFORMACIÓN /

OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / CARACTERÍSTICAS

DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / PRINCIPIOS

DE VERACIDAD E IMPARCIALIDAD EN LA INFORMACIÓN / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD Para que se configure la responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo y nazca la obligación de reparar el daño inferido, según la doctrina y la jurisprudencia, se requiere: (i) Que el daño se haya producido. (ii) Que exista una situación real de negociación, es decir, que se hayan hecho actos, tratos, conversaciones, intercambios de opinión, etc. cuya finalidad sea la posible celebración de un contrato. (iii) Que de los tratos se haya generado una situación de confianza legítima de la que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato. (iv)

Que la ruptura haya sido injustificada, esto es, contraria a la situación esperada conforme a la confianza que se generó y a los usos y prácticas usuales de los negocios, o sea a los deberes precontractuales de corrección y probidad (información, veracidad, lealtad) y buena fe exigida en el campo negocial. La falta de justificación, con todo, es objetiva, de suerte que no se requiere (aunque no se descarta) la prueba de la existencia de intención de producir daño. (v) Que exista una relación de causalidad entre la frustración o fracaso del negocio por defraudación de la confianza en la seriedad y rectitud de los tratos y el daño producido. El primero de los elementos arriba enunciados se encuentra probado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa in contrahendo, ver sentencia del 3 de diciembre de 2012, Exp. 19425, C.P. Danilo Rojas Betancourth(E).

MEDIOS DE PRUEBA / TESTIGO CONTRADICTORIO / TESTIMONIO

CONTRADICTORIO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / CRITERIOS PARA

LA APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / IMPROCEDENCIA DEL TESTIMONIO / INEFICACIA DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / INEFICACIA DEL TESTIMONIO / TESTIGOS /

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO /

TESTIMONIO SOSPECHOSO

[L]a Sala considera necesario detenerse en algunas pruebas, toda vez que no se desconoce que resulta bastante extraño, por decir lo menos, que la demandada

enviara copia del contrato a FINDETER para la obtención de la financiación de la obra y que al día siguiente solicitara que se le devolviera esa copia, sin que se conozca la razón de ese comportamiento; sin embargo, ese hecho indicativo no encuentra respaldo en otras pruebas (…). En la misma dirección, el testimonio de la señora (…) da cuenta de la firma del contrato por ambas partes, pero no explica cómo tuvo conocimiento de este hecho, por cuanto se desconoce el cargo que ocupaba en el Instituto y, por consiguiente, si en razón del cargo tenía acceso directo al trámite precontractual. Además, su formación de técnica en sistemas, contrasta con la terminología que emplea en su declaración y la precisión para describir los trámites contractuales: (…) Como se observa, al parecer se trataba de una persona que se encontraba al tanto de lo ocurrido con el contrato, lo cual no deja de generar dudas, toda vez que ese tipo de trámites y el objeto del contrato no son propios de su formación. (…) Asimismo, las afirmaciones del señor (…), quien laboraba para la demandada, resultan contradictorias, puesto que al tiempo que señaló que no estaba muy enterado del trámite del contrato, también dijo que este se encontraba firmado, sin que explique la forma cómo conoció de ese hecho, para determinar si escuchó o le consta directamente esos hechos.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / ADJUDICACIÓN DE

LICITACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ADJUDICACIÓN

DE LICITACIÓN PÚBLICA / LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN

DE LICITACIÓN PÚBLICA / OFERTA MÁS FAVORABLE / AUDIENCIA DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN

DE LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / LICITACIÓN PÚBLICA / EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS / CONSORCIO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONSTRUCCIÓN DE RED DE ALCANTARILLADO / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / FALTA DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO / ACTO

ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / DAÑO

PRECONTRACTUAL / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL /

RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL /

RESPONSABILIDAD DEL DEPARTAMENTO / SUPRESIÓN DE LA EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS

[E]l consorcio demandante fue el adjudicatario de la licitación pública (…) para la construcción del alcantarillado del municipio de Soacha, sector sur; (ii) nada indica que el contrato se hubiera suscrito por la demandada; (iii) el consorcio demandante demostró su interés en suscribir el contrato y estuvo atento para el efecto, y (iv) la demandada, por el contrario, mostró su renuencia, bajo el único argumento de que la adjudicación fue ilegal, pero sin que se aportaran elementos probatorios en esa dirección. En ese orden, la conducta de la entidad resultó

injustificada y su comportamiento compromete su responsabilidad precontractual, en cuanto se encuentran demostrados los elementos que la estructuran. En esos términos se impone condenar a las demandadas por los perjuicios causados como consecuencia de la omisión de suscribir el contrato del que fue adjudicatoria la parte actora, sin que estén probadas causales exonerativas que permitan concluir que hubo justificación para esa abstención. Valga aclarar que el departamento de Cundinamarca asumirá la totalidad de la condena, en tanto el artículo 15 del Decreto departamental 1957 del 29 de julio de 1996, por medio del cual se suprimió el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, dispuso que ese ente territorial se haría cargo de las condenas en contra del desaparecido Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: DECRETO DEPARTAMENTAL 1957 DE 1996 - ARTÍCULO

15

INEDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / LUCRO CESANTE /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

FALTA DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / UTILIDAD PARA EL

CONTRATISTA / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA /

ELEMENTOS PARA ESTABLECER LA UTILIDAD PROYECTADA PARA EL

CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR /

DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO

CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO

CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE En estos eventos, de acuerdo al criterio reiterado de la Corporación surge para la entidad el deber de reparar el daño antijurídico al proponente, mediante una indemnización equivalente a la utilidad dejada de percibir por la falta de celebración del contrato, bajo la modalidad de lucro cesante, pero no tiene derecho a que se le reconozcan los gastos en que incurrió en la confección y presentación de la propuesta porque son erogaciones que necesariamente las debía realizar para poder tener acceso al contrato y hacen parte del riesgo que asume por participar en la licitación, independientemente de que les sea o no adjudicado el contrato. En consecuencia, atendiendo a las reglas de la experiencia y la utilidad que en otros asuntos se ha fijado en otros contratos de obra, la Sala considera razonable que ese 22% se divida en proporciones iguales para administración, imprevistos y utilidad (A.I.U.). En consecuencia, la utilidad se establecerá en el 7.3% que aplicado sobre el valor básico de la propuesta básico (…) arroja un valor a reconocer a los actores (…). Esta suma se actualizará desde la fecha de la propuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización al contratista ver sentencia de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 23 de abril de 1993, Exp. 7959, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Hernández Enríquez, sentencia del 7 de

diciembre de 2004, Exp. 13683, C.P. Alier Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13395-01(26366)

Actor: CONSORCIO VILLA HERNÁNDEZ Y COMPAÑIA LIMITADA - VILLA

HERNÁNDEZ INVERSIONES L. E. LIMITADA

Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO AMBIENTAL DE

CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 11 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión (fls. 161 a 171, c. ppal 2), en la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda (fl. 338, c. ppal).

SÍNTESIS Las sociedades integrantes del consorcio Villa Hernández y Cía. Ltda. Villa Hernández Inversiones L.E. Ltda. pretenden que se declare la responsabilidad contractual del Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, en Liquidación, y el departamento de Cundinamarca, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la no suscripción del contrato adjudicado mediante

resolución 002 del 11 de enero de 1995, cuyo objeto consistía en la optimización del sistema de alcantarillado del municipio de Soacha.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA El 19 de diciembre de 1996 (fl. 36, c. ppal), el señor Leonardo Villa Hernández, como representante legal de las sociedades Villa Hernández y Cía. Ltda., y Villa Hernández Inversiones L.E. Ltda., integrantes del consorcio Villa Hernández y Cía. Ltda.-Villa Hernández Inversiones L.E. Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, En Liquidación, y el departamento de Cundinamarca (fls. 3 a 36, c. ppal). 1.1. Los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 5 a 20, c. ppal): 1.1.1. El 9 de diciembre de 1994, mediante resolución 424, el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca ordenó la apertura de la licitación pública 024 para la optimización del sistema de alcantarillado del municipio de Soacha. 1.1.2. El 11 de enero de 1995, después de agotadas las etapas del respectivo proceso de selección y a través de la resolución n.° 2, el mencionado Instituto lo adjudicó al consorcio Villa Hernández y Cía. Ltda.-Villa Hernández Inversiones L.E. Ltda. 1.1.3. El 12 de enero siguiente, el representante legal del consorcio Villa

Hernández y Cía. Ltda.-Villa Hernández Inversiones L.E. Ltda. se notificó personalmente de la adjudicación. 1.1.4. En la misma fecha, a través del oficio 005, la Subgerente Administrativa y Financiera del Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca remitió al consorcio ganador el contrato 001 de 1995, que resultó de la consabida adjudicación, para su revisión y suscripción. 1.1.5. El mismo 12 de enero de 1995, el Gerente del Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca envió a la Financiera de Desarrollo Territorial, FINDETER, todos los documentos del proceso de selección, con el fin de obtener la financiación del contrato. 1.1.6. El 13 de enero siguiente, el consorcio ganador remitió a la demandada el contrato debidamente firmado. 1.1.7. Durante el mes de febrero y en varias ocasiones, el actor solicitó a la demandada la remisión del contrato debidamente legalizado para iniciar la ejecución del contrato; sin embargo, la demandada guardó silencio. 1.1.8. El 13 de febrero de 1995, FINDETER aprobó el orden de elegibilidad de la licitación pública 024 de 1994 y, en consecuencia, aprobó el crédito para la financiación del contrato entre la demandada y el consorcio demandante. 1.1.9. El 13 de marzo de 1995, la Subgerente Administrativa y Financiera de la demandada remitió al consorcio demandante nuevamente el contrato para su firma, toda vez que la fecha que tenía el primer contrato suscrito debía

actualizarse. 1.1.10. El 6 de abril siguiente, el consorcio demandante remitió a la demanda el contrato suscrito e, igualmente, le solicitó que se iniciará lo más pronto posible su ejecución. 1.1.11. La demandada fue renuente en la firma del contrato y en la entrega de los documentos necesarios para su ejecución, para lo cual adujo que no contaba con la reserva presupuestal correspondiente. Además, señaló que la oportunidad para celebrar el contrato estaba fenecida, razón por la cual resulta inviable proceder en esa dirección. 1.1.12. El 22 de febrero de 1996, FINDETER manifestó a la demandada su preocupación por la falta de ejecución del alcantarillado del municipio de Soacha. Igualmente, le advirtió que el 24 de marzo de 1995 le devolvió el contrato 001 de 1995, suscrito para tal efecto. 1.1.13. El 13 de agosto de 1996, las partes llevaron a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 11 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de suscribir el contrato respectivo y reconocer al contratista los desequilibrios económicos correspondientes; no obstante, las partes no pudieron ponerse de acuerdo y se declaró fracasada la etapa conciliatoria. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en la situación fáctica antes relacionada, el consorcio demandante deprecó las siguientes pretensiones (fls. 4 y 5, c. ppal): PRIMERA. Que se declare que existió el contrato no perfeccionado 001 de 1995, producto de la adjudicación a la parte demandante, mediante

resolución 022 (sic) de 1995 de la licitación pública 024 de 1994, abierta por el demandado Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, hoy en liquidación. SEGUNDA. Que se declare que dicho contrato 001 de 1995 no se perfeccionó por culpa del Instituto demandado, consistente en no haberlo suscrito. TERCERA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al Instituto de Aguas y Saneamiento del Departamento de Cundinamarca -en liquidacióny al departamento de Cundinamarca a pagar en forma solidaria, al consorcio VILLA HERNÁNDEZ Y CÍA. LTDA.-VILLA HERNÁNDEZ INVERSIONES L.E. LTDA. de la utilidad que dejaron de percibir por el no perfeccionamiento e inejecución del contrato 001 de 1995, en los términos que indican los arts. 177 y 178 del C.C.A. SUBSIDIARIA DEL NUMERAL TERCERO. Que se valore el daño emergente en este numeral reclamado por el monto de la garantía de seriedad de la propuesta establecido en el numeral 20 de la Sección II (Instrucciones a los licitantes) de los términos de referencia de la licitación pública No. 024 de 1994. CUARTA. Que se condene al Instituto de Aguas y Saneamiento del departamento de Cundinamarca y al departamento de Cundinamarca al pago de las costas del proceso en la cantidad que determine esa honorable Corporación de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. QUINTA. Que en el evento en que el Instituto de Aguas y Saneamiento

del departamento de Cundinamarca o el departamento de Cundinamarca no dieren cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, sean condenados al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados por el artículo 177 el C.C.A.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento de Cundinamarca y el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, a pesar de ser notificadas personalmente (fls. 46 y 48, c. ppal), no contestaron la demanda (fl. 49, c. ppal, informe secretarial).

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, el departamento de Cundinamarca propuso como excepción la ineptitud sustantiva de la demanda, teniendo en cuenta que no se suscribió el contrato que se pretende que se declare como existente. Por consiguiente, como se trata de un contrato que no se perfeccionó mal haría en acceder a esa pretensión a través de una acción que está reservada para las controversias originadas en ese tipo de actos jurídicos. En consecuencia, la acción procedente era la reparación directa y no la contractual como se intentó (fls. 127 a 131, c. ppal).

La parte actora reiteró los argumentos de su demanda (fls. 132 a 147, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2003 (fls. 161 a 171, c. ppal 2), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto sostuvo: Con fundamento en lo anterior podemos concluir que el acto de adjudicación que se produjo a favor de la sociedad demandante,

constituyó el último acto de la etapa contractual, no así puede considerarse como el primer acto contractual; con dicho acto se puso fin al proceso de licitación, pero sin alcanzar el darle vida jurídica al contrato, ante lo cual resulta improcedente declarar su existencia. Otro aspecto como lo advirtió la Sala es el relativo a los efectos de la negación del demandado a suscribir el contrato objeto de adjudicación, pues bien el contrato no alcanzó a nacer a la vida jurídica, corresponde analizar las repercusiones de esa omisión, con miras a establecer si a la actora le asiste el derecho a las indemnizaciones solicitadas. Sobre este punto encontramos la siguiente jurisprudencia (…): “Ahora si la administración incumple su obligación de hacer, es decir se abstiene de celebrar el contrato, al particular perjudicado únicamente queda la posibilidad de obtener la indemnización de perjuicios, mediante el ejecución de la acción pertinente, pues en virtud del principio de separación de poderes, el juez del contrato (la jurisdicción de los contencioso administrativa) no le puede imponer a la entidad la obligación de celebrar un contrato (anales del Consejo de Estado, Tomo CXX, II pte pág. 492 y ss)”. No obstante lo anterior, deberá definir la Sala si por esta vía contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., puede hacerse efectivo el resarcimiento de los perjuicios que haya podido sufrir la firma demandante con la negativa de suscripción del contrato adjudicado. Al respecto, el honorable Consejo de Estado tiene establecido el siguiente lineamiento: “En relación con la vía procesal para hacer efectivos los derechos del particular, la Sala no comparte con el Tribunal y el Ministerio Público en

la primera instancia, la afirmación de que la acción contractual para declarar la existencia de un contrato no es la adecuada para determinar responsabilidad precontractual de la administración por el no perfeccionamiento del mismo por tanto debería demandarse por la vía de la acción de reparación directa”1. 1 Cita original: Consejo de Estado, sentencia del 4 de marzo de 1991, Consejero Ponente Dr. CARLOS

BETANCUR JARAMILLO.

Así las cosas, es la acción de reparación directa la vía idónea para reclamar el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento de la administración, ante su omisión o negativa de suscripción del contrato materia de adjudicación; y no siendo la acción de controversia contractual instaurada en este caso, la procedente para reclamar la indemnización pretendida por las sociedades demandantes, se impone de