CE-25000-23-26-000-1997-13456-01(26826)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA PROCESAL APLICABLE / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES / PRETENSIÓN MAYOR La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (…) comoquiera que la demanda se presentó el 4 de febrero de 1997 y la pretensión mayor se estimó en $ 42’660.000 por concepto de lucro cesante a favor de los demandantes, suma que al ser solicitada de forma global debe ser dividida en un 50% para el esposo y el otro 50% para los hijos de la víctima, lo cual arroja como resultado la cantidad de $ 21’330.000, que supera la suma mínima exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es $13’460.000. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / HECHO DAÑOSO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[E]n cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria,

advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN PROBATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO

/ CARGA DE LA PRUEBA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTIVIDAD MÉDICA /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha evidenciado algunas modulaciones en cuanto tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicable a supuestos como el que en este proceso se examina, en especial por cuanto tiene que ver con el reparto de la carga de la prueba entre las partes y de la llamada “presunción de responsabilidad”. (…) lo dicho no quiere significar, en manera alguna, que la Sala desconozca que la exigencia probatoria respecto de la relación de causalidad, en no pocos eventos, difícilmente podrá comportar el acceso a niveles de certeza absoluta o de plena prueba, comoquiera que se admite sin hesitación alguna que si bien en principio del ligamen causal existente entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza (…) actualmente se

impone la aceptación de una noción de causalidad probabilística -como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científicoen virtud de la cual el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante , índice de exigencia probatoria que, de hecho, ha sido admitido y aplicado por la jurisprudencia de esta Sección, precisamente, frente a eventos de responsabilidad médica .

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 30 de julio de 1992; Exp. 6782; C.P.: Daniel Suárez Hernández, del 1 de julio de 2004; Exp. 14696; C.P: Alier Hernández Enríquez, de 31 de agosto de 2006; Exp. 15283, del 3 de diciembre de 2007; Exp. 15895, del 9 de febrero de 2011; Exp. 18793; C.P.

Mauricio Fajardo Gómez, del 7 de abril de 2011; Exp. 19759; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 11 de febrero de 2009; Exp. 17145; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 3 de mayo de 1999; Exp. 11169; C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 31 de agosto de 2006; Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU 837 de 2002.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN PROBATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO

/ CARGA DE LA PRUEBA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTIVIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A propósito de la responsabilidad médica, debe quedar claro que los alivios dispuestos en ese régimen para la carga probatoria de la falla en el servicio no pueden también operar en lo que tiene que ver con la prueba de la relación de causalidad. La consecuencia directa del cuestionamiento permanente a propósito de la causalidad ha sido la de ver como posible una modulación que no sólo se ha mostrado necesaria en nuestro medio, sino en casi todos los regímenes jurídicos modernos. Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política. Sin embargo, el aligeramiento de la carga probatoria del demandante en estos casos no conlleva, per se, una presunción de causalidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante la carga probatoria en cuestión. (…) cuando al demandante le incumbe probar la existencia de dicha relación de causalidad, el juez puede hallar certidumbre sobre ésta si hay un “alto grado de probabilidad” de que el acto

médico –causa-, sea la razón determinante de la enfermedad, secuela o muerte – efecto-.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 1 de julio de 2004; Exp. 14696; C.P. Alier Hernández Enríquez y de 3 de mayo de 1999; Exp. 11169;

C.P. Ricardo Hoyos Duque.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / MUERTE DEL PACIENTE /

ATENCIÓN MÉDICA / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / HISTORIA CLÍNICA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

INSUFICIENCIA PROBATORIA / DEBER PROBATORIO

[N]o existe relación de casualidad alguna entre el daño endilgado a la entidad pública demandada y conducta alguna de ésta que hubiere contribuido a la producción de tal hecho dañoso. En efecto, si bien en la demanda se manifestó que la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales se ve comprometida por cuanto existían falencias inexcusables en la prestación del servicio médico quirúrgico, las cuales habrían producido la muerte de la [paciente] después de que se le realizara un cateterismo cardíaco, advierte la Sala que la dificultad para la

imputación de tales hechos en contra de la Administración Pública resulta evidente. (…) el dictamen pericial (…) concluyó de manera contundente que <<el proceder terapéutico y la atención brindada a la paciente fue procedente al caso y que la paciente fue debidamente informada sobre la técnica invasora para corregir su patología, a la cual accedió según firma en carta de autorización>>. De igual forma, según ese mismo experticio “entre las complicaciones más importantes está el accidente cardiovascular”. (…) el concepto pericial al cual se hace referencia merece ser atendido en cuanto resulta claro, consistente y preciso en sí mismo y en relación con los criterios que expone, amén de guardar coherencia con la información consignada en los datos registrados en la historia clínica de la paciente, por manera que las conclusiones de dicho dictamen le merecen credibilidad a la Sala. (…) el daño, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso, sólo puede ser atribuido a una fuerza extraña, la cual impide estructurar la imputación jurídica en contra de la entidad demandada, elemento éste indispensable para deducir responsabilidad extracontractual al Estado. (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma legal, toda vez que – se reitera-, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir tan lamentable hecho al ente público demandado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de febrero del 2009; Exp. 17145; C.P. Mauricio Fajardo Gómez del 20 de mayo de 2009 Exp. 17405; C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 26 de marzo de 2008; Exp. 16530.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13456-01(26826)

Actor: ARNULFO MUÑOZ LAMPREA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, el 24 de diciembre de 2003, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “1°.- Declárase administrativa y patrimonialmente responsable al ISS, por la muerte de la señora Esperanza Rojas Castillo, ocurrida el 5 de febrero de 1995, por falla del servicio médico. 2°.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al ISS a pagar a título de indemnización por perjuicios morales subjetivos, el valor

equivalente a cien (100) SMLMV, a la fecha de ejecutoria de la sentencia a cada uno de los demandantes, Arnulfo Lamprea Muñoz, Arnulfo Muñoz Rojas y Alejandra Muñoz Rojas. 3°.- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA Y SU TRÁMITE En escrito presentado el 4 de febrero de 1997, por conducto de apoderado judicial, el señor Arnulfo Muñoz Lamprea, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Arnulfo y Xiomara Alejandra Muñoz Rojas, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial que produjo la muerte de la señora Esperanza Rojas Castillo, en hechos ocurridos el 5 de febrero de 1995, en la Clínica Asistir S.A., de la ciudad de Bogotá.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 2.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, deprecó el monto de $42’660.000. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narraron los siguientes: “La señora Esperanza Rojas del Castillo estaba afiliada al Instituto de

Seguros Sociales de la Seccional Tolima, el cual la remitió a la Clínica Asistir en la ciudad de Bogotá, con el fin de que se le hiciera una valoración cardiaca, en donde le diagnosticaron que era necesario un cateterismo para estudio de CIA (comunicación auricular), y probable corrección quirúrgica. El día 1° de febrero de 1995 se le practicó un cateterismo derecho e izquierdo y una coronariografía, a pesar de haberse programado éste para el día 2 de febrero de 1995 a las 8:00 A.M. En la historia clínica de la señora Esperanza Rojas del Castillo (pág. 57) se ordenaron exámenes de laboratorio, los cuales no aparecen en la historia clínica de la paciente, después del cateterismo. En el informe hemodinámico, el doctor Rafael Bustamante Urzola, manifiesta que en el procedimiento del cateterismo hubo una complicación llamada ‘ACV Embólico Paradojico’. La señora Rojas Castillo fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos, ese mismo día (febrero 1 de 1995), a la 1:46 p.m., en donde se le practicaron unos exámenes, presentando 21.000 leucocitos, es decir, con una infección supremamente alta. El día 5 de febrero, es decir, cuatro días después la señora Esperanza Rojas Castillo fallece.” Respecto de la falla en el servicio médico endilgada a la demandada, señaló la demanda que ésta se produjo por lo siguiente: “En el folio 57 de la historia clínica aparece una orden para la práctica de

unos exámenes de laboratorio, los cuales no aparecen en dicha historia clínica, se puede concluir que no se le practicaron los exámenes de laboratorio ordenados previamente al cateterismo. Si esos exámenes de laboratorio fueron practicados ¿en dónde están y cuál era el estado de infección de su cuerpo para el día 31 de enero de 1995, o sea, un día antes de practicarse el catetersimo?. Si a una persona se le encuentran después de haberle practicado el cateterismo 21.000 leucocitos, se puede concluir igualmente que la paciente tenía una infección anterior al examen de cateterismo ¿Por qué no se percató el médico tratante de esta situación?. Si la paciente estaba en perfectas condiciones generales y el examen a practicar no era de urgencias, porqué se le practicó dicho examen con tanta premura, el cual estaba programado para el 2 de febrero de 1995 y se realizó el 1° de febrero de 1995. Si el médico tratante se hubiere percatado de la alta infección que la paciente padecía no debió haber practicado el examen hasta tanto la paciente estuviera libre de infecciones.”1 La anterior demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 30 de abril de 1998, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público2. 1.2.- El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Sostuvo que en el presente asunto no se configuró responsabilidad patrimonial alguna respecto de la entidad demandada, toda vez

que se había brindado a la paciente una atención médico hospitalaria adecuada e idónea, no obstante lo cual la paciente presentó una complicación fatal de forma súbita, circunstancia que configuraba una causa extraña, ajena a la prestación del servicio prestado por la entidad demandada.3 1 Fls. 2 a 13 C. 1. 2 Fls. 38 a 39 C. 1. 3 Fls. 55 a 60 C. 1. 1.3.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 15 de abril de 1999 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 29 de agosto de 2002 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto4. Dentro de la correspondiente etapa procesal tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio5. 1.4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, profirió sentencia el 24 de diciembre de 2003, oportunidad en la cual declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada en los términos transcritos al inicio de esta sentencia, para lo cual puso de presente que el Instituto de Seguros Sociales no acreditó dentro del proceso que la atención médica brindada a la paciente hubiese sido idónea y oportuna, razón por la cual no desvirtuó la presunción de responsabilidad en su contra y, por consiguiente, debía resarcir los perjuicios irrogados a los demandantes. A tal conclusión llegó el Tribunal Administrativo a quo luego del siguiente

razonamiento: “… En ese orden de ideas, los médicos debieron valorar con mayor detenimiento y pericia las pruebas practicadas con anterioridad al paciente, pues existían antecedentes serios, los cuales indicaban que padecía una grave enfermedad cardiaca, por lo tanto, tenían la obligación de actuar con la máxima diligencia y cuidado que se exige en estos casos, practicándole nuevos exámenes, acogiendo la opinión de médicos especialistas en la materia, para descartar cualquier riesgo. Debió igualmente consultar dicha decisión con los familiares de la víctima, pues en tal situación, el paciente carecía de la capacidad de emitir un consentimiento en forma razonada y razonable. Así las cosas, el régimen de responsabilidad aplicable al caso es el de falla del servicio en la modalidad de falla presunta, pues implica que únicamente en aquellos casos en los cuales la práctica médica irregular y los actos médicos sean defectuosos sean imputables a la negligencia, descuido, imprudencia, deficiencia o impericia del profesional, compromete la responsabilidad del Estado. “(…). “En conclusión si la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico se presume, en el caso concreto el ISS no demostró lo contrario, es decir que, su actuar fue diligente y cuidadoso. En conclusión se condenará a la demandada a pagar a los familiares de la víctima los perjuicios sufridos con el fallecimiento de la señora Esperanza Rojas Castillo.”6 4 Fls. 64 y 81 C. 1. 5 Fl. 82 C. 1. 6 Fls. 85 a 95 C. Ppal.

1.5.- EL RECURSO DE APELACION

Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 4 de febrero de 2004 y admitido por esta Corporación el 16 de abril de ese mismo año7. Como motivos de su inconformidad, la parte demandada sostuvo que contrario a lo sostenido por el Tribunal a quo, el Instituto de Seguros Sociales brindó a la paciente una atención idónea y oportuna, toda vez que “1) atendió a la paciente en forma inmediata, 2) el objeto de la remisión no era otro que la práctica de exámenes con fines de evaluación como se procedió, 3) el examen a practicar buscaba evaluar el estado del corazón en una paciente con anormalidad coronaria llamada CIA (genética), 4) por el riesgo que suponía la práctica del examen se exigió de la paciente su respectiva autorización la que se obtuvo en plenitud de sus facultades mentales.”, no obstante lo cual la paciente sufrió una complicación fatal (accidente cerebro vascular, que resultó imposible de contener y falleció, por manera que se configuró una causa extraña que eximía de responsabilidad a la demandada y, en consecuencia, debía revocarse la sentencia apelada para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda8. 1.7.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.9 La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su

conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia de la Sala. 2.1.1.- La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de diciembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 4 de febrero de 1997 y la pretensión mayor se estimó en $ 42’660.000 por concepto de lucro cesante a favor de los demandantes, suma 7 Fls. 101 y 105 C. Ppal. 8 Fls. 98 a 100 C. Ppal. 9 Fls. 107 a 108 C. Ppal. que al ser solicitada de forma global debe ser dividida en un 50% para el esposo y el otro 50% para los hijos de la víctima, lo cual arroja como resultado la cantidad de $ 21’330.000, que supera la suma mínima exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es $13’460.00010. 2.1.2.- Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó -esto es la muerte de la señora Esperanza Rojas Castillo-, se produjo el 5 de febrero de 1995 y la demanda se presentó el 4 de febrero de 1997.

2.2.- Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto: Tal y como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, el Tribunal a quo fundó el análisis del caso y derivó la responsabilidad patrimonial de la demandada y del llamado en garantía por los hechos narrados en la demanda, a partir de la aplicación de la denominada “falla presunta del servicio”, señalando, en consecuencia, que <<si la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico se presume, en el caso concreto el ISS no demostró lo contrario, es decir que, su actuar fue diligente y cuidadoso >>. Estas afirmaciones del Tribunal ameritan una precisión, en tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha evidenciado algunas modulaciones en cuanto tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicable a supuestos como el que en este proceso se examina, en especial por cuanto tiene que ver con el reparto de la carga de la prueba entre las partes y de la llamada “presunción de responsabilidad”. De la anotada evolución ha dado cuenta la propia Sala en los siguientes términos: “En relación con el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios de salud, la Sala otrora manifestó que se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las obligaciones asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado. Esta tesis fue modificada en sentencia del 30 de julio de 199211, en la cual la Sala expresó: 10 Decreto 597 de 1988. 11 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 6782. Sentencia del

30 de julio de 1992. M.P.: Daniel Suárez Hernández. ‘Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. (...)’. En sentencia del 10 de febrero de 2000, esta Sala, al volver a estudiar la anterior posición, precisó: “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a

partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas – cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad – ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. “(…). “En este orden de ideas, la Sala ha concluido que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala12 ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el respectivo caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial13”

(énfasis añadido)14. 12 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 14696. Sentencia del primero de julio de 2004. M.P.: Alier Hernández Enríquez. 13 Nota original de la sentencia citada: Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006); Expediente número: 15.283. En el mismo sentido, puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007; Radicación: 080012331000199603797 01; Expediente: 15.895. Todo lo dicho no quiere significar, en manera alguna, que la Sala desconozca que la exigencia probatoria respecto de la relación de causalidad, en no pocos eventos, difícilmente podrá comportar el acceso a niveles de certeza absoluta o de plena prueba, comoquiera que se admite sin hesitación alguna que si bien en principio del ligamen causal existente entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, mal podría desconocerse que la fe del pensamiento de la Ilustración en los avances científicos, en el paradigma mecanicista newtoniano y en el conocimiento empírico como herramientas aptas para proporcionar certezas

incuestionables -al amparo de la idea de que el mundo natural está regido por leyes causales del tipo “si X, entonces siempre Y”-, dicha fe ha cedido el paso a la idea de que el conocimiento empírico no permite establecer con absoluta certeza si un hecho, como acontecimiento causal, es o no verdadero y que lo máximo que el saber científico posibilita es hallar el grado de probabilidad de la correspondiente cuestión fáctica con base en los elementos de juicio disponibles y en determinadas pautas de racionalidad15. En ese orden de ideas, el mundo físico no está regido por leyes causales sino probabilísticas del tipo “si X, entonces Y en un porcentaje Z”; a este respecto, en ocasión anterior la Sala expresó: “Sin que se escape a la Sala, como con acierto lo pone de presente Goldenberg -quien refleja de muy ilustrativa manera la altamente compleja idea de la relatividad desarrollada, entre otros, por Albert Einstein-, que “la física moderna ha reformulado el concepto de causalidad a partir del cuestionamiento del postulado tradicional de “uniformidad de la naturaleza” de acuerdo al cual dado un antecedente el resultado opera inexorablemente de la misma manera. Actualmente no es aceptable ya un determinismo causal rígido, en virtud de la comprobación que la energía se libera en saltos discontinuos e irregulares cuyo origen y dirección no son aún conocidos. El riguroso mecanicismo es reemplazado por el concepto de probabilidad como medida del azar: junto al mundo de la causalidad está también lo fortuito, la física cuántica ha combinado las ideas de causación y azar; lo que anteriormente se consideraban leyes comprobadas ahora se reputan verdades

aproximadas, simples posibilidades, lo que conduce a un concepto flexibilizado de causa” GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 7”16”17 (Énfasis en el texto original). 15 En similares términos consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 18.793 y del 7 de abril de 2011, Exp. 19.759, ambas con Ponencia del Consejero, Doctor Mauricio Fajardo Gómez. 16 MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 80-81. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación No.: 050012326000-1995-01203-01; Expediente No. 17145. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Así pues, actualmente se impone la aceptación de una noción de causalidad probabilística -como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científicoen virtud de la cual el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una