CE-25000-23-26-000-1997-13541-01(25747)-2012

ACCION CONTRACTUAL - Contrato de arrendamiento / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - A persona natural de zona verde de la Unidad Deportiva El Salitre / ARRENDAMIENTO ZONA VERDE - Para instalación de carpa donde se realizarían eventos sociales / OBJETO DEL CONTRATO - Uso de zona verde por cinco años / CONTRATO DE ARRENDAMIENTOIncumplimiento al no entregar el arrendador la zona verde pactada / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - De zona verde no susceptible de esta modalidad de acuerdo Objeto: la junta se compromete para con EL ARRENDATARIO a conceder a título de arrendamiento una zona verde ubicada en la Unidad Deportiva “El Salitre”, con un área aproximada de 3.108 m2 (…) DESTINACIÓN: el inmueble objeto del presente contrato será destinado exclusivamente para ubicar una carpa Fiesta que será utilizado para eventos varios a nivel de club, reuniones sociales, etc., la cual será adecuada por el ARRENDATARIO con servicios sanitarios, agua, luz, teléfono y otros. CADUCIDAD ACCION CONTRACTUAL - Término dos años / CADUCIDADRegulación legal / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Debió intentarse dentro de los veinte años siguientes por presentarse la demanda y su incumplimiento en vigencia de la Ley 80 de 1993 / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO - Es facultad del juez para declararla de oficio y no opera plazo de caducidad / VICIO DE CONTRATO - Se sanea por prescripción extraordinaria / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - El juez tiene limitaciones, pero en el sub judice podía pronunciarse sin limitaciones

temporales Lo primero es precisar que el incumplimiento en el sub judice debía reclamarse judicialmente dentro de los veinte (20) años siguientes a su ocurrencia, según el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, tanto el incumplimiento como la demanda, se presentaron en vigencia de dicha norma. En consecuencia, por razones evidentes la acción contractual no está caducada (…) respecto de la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, la jurisprudencia ha señalado que frente a ella no opera el plazo general de caducidad (…) el artículo 1742 del Código Civil dispone que todo vicio de un contrato se sanea por prescripción extraordinaria, de manera que trascurridos 20 años –para la época de suscripción del contrato sub júdice, 10 años ahora, con la reforma de la Ley 791 de 2003ni siquiera de oficio procede su declaración, pues se sanea por ministerio de la ley. Sin embargo, obsérvese que una cosa es la prescripción y otra la caducidad, de allí que si bien esta no corre para el juez, aquélla sí lo vincula. No obstante, esta postura tiene, a su vez, una limitante, donde el transcurso del tiempo no impide al juez pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, de oficio o por solicitud de parte o de un tercero, se trata de los contratos que disponen de los bienes de uso público, los cuales, por razones constitucionales, son inembargables, imprescriptibles y no se pueden enajenar (…) es clara la facultad del juez del contrato para pronunciarse sobre su nulidad

absoluta, en el caso concreto, sin limitaciones temporales. NOTA DE RELATORIA: En relación con la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, consultar sentencia de 23 de junio de 2010, Exp.18294, MP. Enrique Gil Botero FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 55 / CODIGO CIVILARTICULO 1742 / LEY 791 DE 2003 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CONTROVERTIDO - Regulación legal Ley 80 de 1993 / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ZONA VERDE - Por el carácter de área de recreación no era posible arrendar / BIEN DE USO PUBLICO - No susceptible de contrato de arrendamiento En el presente asunto tenemos que la zona verde objeto del contrato de arrendamiento se encuentra dentro del área de recreación pública denominada Unidad Deportiva el Salitre, situación que confirma la Procuradora de Bienes de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito al aclararle a la demandada que dicho predio “constituye zona verde y por su carácter no es susceptible de arrendamiento (se destaca)” En esos términos, se trata de una parte del espacio público, dado “su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”, es decir, es un bien de uso público y no un bien fiscal como lo señaló el actor CONTRATO NO EJECUTADO - Restituciones mutuas / RESTITUCIONES MUTUAS - Deber del contratista devolver a la administración sumas

recibidas / RESTITUCIONES MUTUAS - Negadas al contratista por inejecución del contrato / PAGOS DEL ARRENDATARIO - Se ordena su devolución con rendimientos Se realizaron trabajos en el inmueble objeto de arrendamiento, lo cual llevaría a inferir que la entrega sí se efectuó, lo cierto es que las comunicaciones cruzadas entre el actor y la demandada dan cuenta de que ello no ocurrió así, al punto de que la parte actora centra su demanda en tal omisión y su contraparte intenta justificarla en la imposibilidad técnica de proceder en tal sentido. Igualmente, el señor José Santiago Aristizabal Ariza, quien para el 6 de febrero de 1995 laboraba para la entidad demandada, declaró en este proceso que, para esa fecha, estaba pendiente la entrega del inmueble, la cual finalmente no se efectuó, porque la tubería de aguas negras del velódromo Luis Carlos Galán genera inestabilidad en el terreno y, por ende, la inseguridad para instalar allí la carpa fiesta (…) se impone ordenar las restituciones mutuas, en el sentido de ordenar la devolución de las sumas recibidas por la demandada, no así al actor ante la inejecución del contrato, para efectos de retrotraer las cosas al momento antes de la celebración del contrato como consecuencia de su anulación, aún en el caso de objeto ilícito, como corresponde en el presente asunto, teniendo en cuenta que no se demostró que hubieran actuado a sabiendas del vicio aquí declarado (…) Respecto de los pagos efectuados por el arrendatario mediante consignación en el Banco Popular, es preciso ordenar a la demandada que reclame dichos dineros ante la referida

entidad financiera y proceda a devolverlos al actor con sus correspondientes rendimientos PERJUICIOS MATERIALES - Negados por confirmarse la nulidad absoluta del contrato Las pretensiones relacionadas con los perjuicios por inversiones realizadas en afiches publicitarios, carteles, pancartas y avisos en las páginas amarillas; depreciación de los elementos adquiridos para la ejecución del contrato, entre otros, la carpa, sillas, madera, listones, etc.; lucro cesante, por la imposibilidad de explotar el inmueble a través del funcionamiento de la carpa fiesta serán desestimadas en la medida en que se confirmará la decisión de declarar la nulidad absoluta, la cual da lugar únicamente a las restituciones mutuas en los términos expuestos. En esos términos, se modificará la sentencia de primera instancia, toda vez que allí se ordenó reintegrar los dineros únicamente hasta cuando la demandada se dirigió al contratista en el sentido de ponerle de presente que debía abstenerse de pagar el costo mensual del arrendamiento; sin embargo, los dineros que fueron recibidos por la entidad deberán ser reintegrados en su totalidad, en los términos expuestos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13541-01(25747)

Actor: BRUNO FELIPE ACERO SALAMANCA

Demandado: JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE

SANTAFE DE BOGOTA Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 24 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual resolvió (fl. 156, c. ppal 2): PRIMERO.- DECLÁRESE la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento No. 034 de septiembre 22 de 1994, celebrado entre la JUNTA SECCIONAL

DE DEPORTES DE SANTAFE DE BOGOTÁ y BRUNO FELIPE ACERO

SALAMANCA–ORGANIZACIÓN ACERÓS.

SEGUNDO.- Condénese a pagar a la Junta Seccional de Deportes de Santafe de Bogotá a favor de la Organización Acerós la suma de setecientos cuarenta y tres mil novecientos cuarenta y un pesos con cincuenta y ocho centavos ($743.941,58), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El 13 de febrero de 1997 (fl. 12 rev., c. ppal), el señor Bruno Felipe Acero Salamanca presentó demanda en contra de la Junta Administradora Seccional de

Deportes de Santafé Bogotá1 (fls. 1 a 22 y 18 a 292, c. ppal), con base en los antecedentes que se relacionan a continuación.

1.1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 19 a 24, c. ppal): 1.1.1.1. El 22 de septiembre de 1994, la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santafé Bogotá, mediante contrato 034/94, dio en arrendamiento al señor Acero Salamanca la zona verde ubicada en la unidad deportiva El Salitre, con un área aproximada de 3.018 m2. 1.1.1.2. El arrendatario utilizaría el terreno para instalar una carpa fiesta, donde se realizarían eventos sociales; el valor del arrendamiento se pactó en $250.000 mensuales y la duración en cinco años. 1.1.1.3. El actor cumplió con sus obligaciones, pero la demandada se sustrajo a la entrega del inmueble, bajo el argumento de que en el predio existían obras que impedían la ejecución del contrato suscrito. 1.1.1.4. Ese incumplimiento generó perjuicios al actor, debido a las inversiones realizadas para iniciar su actividad comercial. 1.1.2. Las pretensiones En armonía con los hechos relacionados, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 18 y 19, c. ppal):

Primera: que la JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES

DE SANTAFE DE BOGOTÁ D.C., incumplió en forma flagrante, por inejecución total, el contrato de arrendamiento celebrado por dicha entidad 1 En los términos del artículo 2 de la Ley 49 de 1983, las Juntas Administradoras

Seccionales de Deportes son unidades administrativas especiales del orden nacional, dotadas de personería jurídica y con patrimonio propio. 2 ? La demanda fue corregida, para efectos de adecuar sus pretensiones a la acción contractual, como lo ordenó el a quo (fls. 15 y 16, c. ppal). con la Organización Acerós, representada por el señor Bruno Felipe Acero Salamanca, contenido dicho contrato en documento privado suscrito el 22 de septiembre de 1994, el cual lleva el número 034/94 y relacionado con el arrendamiento de una zona de terreno ubicada en la unidad deportiva “El Salitre” de la ciudad de Santafé de Bogotá D.C.

Segunda: como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la

JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE SANTAFÉ DE

BOGOTÁ D.C., a pagar a favor de la firma comercial denominada Organización Acerós, representada por Bruno Felipe Acero Salamanca, todos y cada uno de los perjuicios morales y materiales ocasionados con el incumplimiento por inejecución del contrato al que se ha hecho referencia, cuya cuantía total de dichos perjuicios se estima en más de cien millones de pesos y concretamente en la cantidad que se demuestre o establezca durante la respectiva etapa procesal, incluyendo la totalidad del valor cancelado por concepto de arrendamiento según se pruebe con los comprobantes respectivos, con la correspondiente corrección monetaria hasta el día en que el pago se verifique. Si la condena o condenas no se pudieran hacer en concreto, se hará en forma genérica para que proceda a la liquidación de que trata el artículo 308 del C. de P. Civil, con la necesaria actualización respecto de su valor real al

momento de efectuarse el pago.

Tercera: a la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones (fls. 36 a 42, c. ppal). Puso de presente que el contrato no se perfeccionó, ante la imposibilidad de entregar el terreno, por la realización de obras en el sector y el paso de tuberías de alta presión, así como los desagües provenientes del velódromo Luis Carlos Galán Sarmiento, situaciones conocidas por el arrendatario, razón por la cual resulta improcedente su reclamación de perjuicios, ante hechos que impedían la ejecución del contrato.

Consideró la organización Acerós inexistente y por lo mismo ilegitimada para demandar. Además, adujo la caducidad de la acción, por cuanto el contrato se perfeccionó el 22 de septiembre de 1994 y la demanda se presentó el 13 de febrero de 1997 (fls. 12 rev., c. ppal), es decir, por fuera de los dos (2) años que estipula el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para las controversias de origen contractual. 1.3. LOS ALEGATOS La parte actora reiteró los argumentos de sus intervenciones, para lo cual se apoyó en las pruebas practicadas (fls. 134 a 136, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 24 de julio de 2003 (fls. 132 a 149, c. ppal 2), el a quo,

declaró la nulidad absoluta del contrato sub judice. Para el efecto sostuvo:

1. Falta de Legitimación en causa por activa Sostiene que la organización Aceros para ser susceptible de derechos y obligaciones debe nacer a la vida jurídica y mientras este hecho no acaezca

(sic) no es susceptible de lo anteriormente enunciado, es decir, que la organización como tal no tenía la capacidad ni el consentimiento para contratar y menos demandar. No observa la sala que el contrato de arrendamiento haya sido celebrado por una persona jurídica, por el contrario lo celebró una personal natural; cuestión diferente es que se utilice un determinado nombre comercial, el hecho que se utilice un nombre comercial no desnaturaliza la legitimación por activa del demandante BRUNO FELIPE ACERO SALAMANCA en la presente acción contractual (…).

2. Caducidad Considera que el término de los dos años de la acción contractual debe empezar a partir de la firma del contrato (septiembre 22 de 1994) y como la demanda se presentó en febrero 13 de 1997, se configuró la caducidad de la acción.

No es de recibo para la Sala contar el término de caducidad, a partir de la suscripción del contrato, cuando precisamente la controversia jurídica planteada deriva del incumplimiento por la no entrega del bien objeto de arrendamiento. Para el presente caso en una adecuada interpretación del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, coexisten diversas fechas a efecto del término de caducidad: a. La de febrero 14 de 1995, cuando el contratista manifiesta que el contrato no se pudo ejecutar a causa de las obras realizadas que pasan por el lote objeto de entrega y solicita que

el contrato se inicie a partir del mes de marzo de 1995; b. La de abril 24 de 1995, cuando las partes ser reúnen y se plantea por la entidad la terminación del contrato. En criterio de la sala el término de caducidad debe contarse a partir de abril 24 de 1995, donde se desprende la voluntad de terminación y consecuencialmente la no entrega del bien objeto de arrendamiento (…).

1. Naturaleza jurídica del bien inmueble arrendado. Bien de uso público (…).

Ahora bien, no desconoce la Sala que las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, en su condición de Unidades Administrativas Especiales de orden Nacional (sic), dotadas de personería jurídica y patrimonio propio, puedan tener bienes de naturaleza fiscal; pero lo cierto es que no está demostrado y mal podría estarlo que la zona verde ubicada en el parque el salitre tenga esa naturaleza; por el contrario se trata de un bien de uso público.

2. Arrendamiento de Bienes de uso público. Objeto ilícito (…).

En este orden de ideas, dada la naturaleza de bien de uso público que revisten las zonas verdes ubicadas dentro de la Unidad deportiva “El Salitre”; no pueden ser objeto del contrato de arrendamiento, habida cuenta que se encuentran por fuera del comercio. De igual manera la noción y finalidad del contrato de arrendamiento riñe o es incompatible con la noción de bien de uso público; por cuanto por el primero se otorga el uso y goce del inmueble en forma exclusiva al arrendatario, lo que implica dejar sin efecto el uso y goce del inmueble a la comunidad (…).

2. (sic) De los efectos de la nulidad absoluta y la reclamación de perjuicios

(…). Para el caso concreto, se tiene que el arrendatario ahora demandante desde febrero 14 de 1995, tenía conocimiento que el contrato no se podía ejecutar, no a causa del objeto ilícito sino por lo consagrado en el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato, que disponía: “En el evento en que las autoridades Distritales inicien la obra en la zona de cesión el presente contrato quedará automáticamente terminado y en consecuencia sin efecto alguno”. Se afirma lo anterior por cuanto para la mencionada fecha remitió oficio a la entidad contratante, solicitando un “otro sí”, al contrato porque no se pudo ejecutar por motivos ya conocidos por la junta, como lo es el desarrollo de la obra, el pago obligado de la tubería y todos los desagües provenientes de al construcción del velódromo, pasando por el lote en referencia. De igual manera las partes contratantes se reunieron en abril 24 de 1995, y el director de la entidad contratante solicitó al contratista suspender el pago de los cánones de arrendamiento. A pesar de lo anterior el ahora demandante continuó pagando y consignando la respectiva renta, respecto a un contrato que tenía conocimiento automáticamente había terminado en aplicación de la citada cláusula contractual. Esa conducta contractual tiene efectos jurídicos, en cuanto los pagos de la renta terminado automáticamente el contrato no deviene de la efectiva ejecución de la prestación como contratista; sino de su propia voluntad. Respecto a los perjuicios reclamados por daño emergente y lucro cesante, resalta la sala que no guardan nexo causal con las prestaciones de ejecución

del contrato, por la sencilla razón que parten del supuesto de un contrato válido pero incumplido por la entidad contratante, cuando lo jurídicamente definido es que se trataba de un contrato nulo por objeto ilícito (…). Por lo anteriormente expuesto, la Sala pagará por concepto de cánones de arrendamiento cancelados efectivamente por el arrendatario, durante el período comprendido entre la fecha de iniciación de pago, es decir, 22 de septiembre de 1994 a la fecha de cancelación del último mes correspondiente al 24 de abril de 1995, en donde se le comunicó que suspendiera el pago de los cánones de arrendamiento (fls. 151 a 155, c. ppal 2).

III. SEGUNDA INSTANCIA 3.1. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el actor interpone recurso de apelación (fls. 166 a 168, c. ppal 2), toda vez que, a su juicio, el inmueble arrendado es un bien fiscal, tal como lo demuestra el hecho de la presencia de varios establecimientos de comercio en dicho espacio, que prestan servicios complementarios en las zonas recreativas. En ese orden, al enervarse la causal de anulación absoluta, se impone el incumplimiento de la demandada y el reconocimiento de los perjuicios, de los cuales los testimonios obrantes dan cuenta, particularmente, frente a las obras de adecuación y demás inversiones realizadas por el arrendatario para desarrollar su actividad comercial. En igual sentido, también obra el dictamen pericial, cuyas conclusiones no fueron objetadas. 3.2. ALEGATOS En esta etapa, la parte actora reiteró los argumentos de su apelación (fls. 236 a

258, c. ppal 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA Esta Corporación es la competente para desatar el presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos3. 4.2. EXCEPCIONES 4.2.1. La parte demandada consideró caducada la acción, por cuanto el contrato se suscribió el 22 de septiembre de 1994, de donde, el 13 de febrero de 1997 (fl. 12 rev., c. ppal), cuando se presentó la demanda, habían transcurrido los dos (2) años de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Lo primero es precisar que el incumplimiento en el sub judice debía reclamarse judicialmente dentro de los veinte (20) años siguientes a su ocurrencia, según el artículo 55 de la Ley 80 de 19934, toda vez que, tanto el incumplimiento como la demanda, se presentaron en vigencia de dicha norma. En consecuencia, por razones evidentes la acción contractual no está caducada. Ahora, respecto de la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, la jurisprudencia ha señalado que frente a ella no opera el plazo general de caducidad. En efecto, la Sala se pronunció así5: Ahora, y de forma extraordinaria, esta posibilidad no está restringida al término de caducidad de la acción, porque si bien para el momento en que el

juez actúe han podido transcurrir los plazos que la ley establece para intentar la acción correspondiente, esta Sección ha sostenido invariablemente que por su naturaleza ello no aplica cuando la nulidad se decreta de oficio, pues resulta apenas obvio que el juez suele conocer de los procesos –y más en segunda instanciacuando el tiempo ha vencido. De esta manera, la caducidad es exigible de las partes del contrato o de los terceros con interés que solicitan su nulidad, pero no del juez cuando la decreta de oficio. En esa perspectiva: 3 En la demanda se calculó que el lucro cesante fue de $192.000.000 (fl. 8, c. ppal, visto en el acápite denominado LUCRO CESANTE), siendo la mayor pretensión y dado que para 1997 los tribunales conocían en primera instancia, asuntos contractuales, como el que ocupa la atención de la Sala, con un valor superior a los $13.460.000, es clara la competencia de esta Corporación. 4 “La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos”. La cual estuvo vigente desde el 1 de enero de 1994 de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 41.094 de esa fecha y por disposición expresa de su artículo 81 y hasta la expedición de la Ley 446 de 1998. 5 ? Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 18.294,

M.P. Enrique Gil Botero. En igual sentido, sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 12.249, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. “Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “...porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial...” (…) (sentencia de 16 de febrero de 2006. Exp. 13.414). Sin embargo, la anterior posibilidad tiene un límite. En efecto, el artículo 1742 del Código Civil6 dispone que todo vicio de un contrato se sanea por prescripción extraordinaria, de manera que trascurridos 20 años –para la época de suscripción del contrato sub júdice, 10 años ahora, con la reforma de la Ley 791 de 2003ni siquiera de oficio procede su declaración, pues se sanea por ministerio de la ley. Sin embargo, obsérvese que una cosa es la prescripción y otra la caducidad, de allí que si bien esta no corre para el juez, aquélla sí lo vincula. No obstante, esta

postura tiene, a su vez, una limitante, donde el transcurso del tiempo no impide al juez pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, de oficio o por solicitud de parte o de un tercero, se trata de los contratos que disponen de los bienes de uso público, los cuales, por razones constitucionales, son inembargables, imprescriptibles y no se pueden enajenar. Sobre el particular esta Sección sostiene7: 6 El art. 1.742 del Código Civil dispone: “OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA. Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” . Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia mediante C-597 de 1998, en los siguientes términos: “Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (ley 50/1936). // En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta

no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 12.249, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta Corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1 del artículo 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998.8 Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos

administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana: “[e]l mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años”9 10. En suma, es clara la facultad del juez del contrato para pronunciarse sobre su nulidad absoluta, en el caso concreto, sin limitaciones temporales. 4.2.2. En relación con la legitimación del actor, es suficiente señalar que, desde la admisión de la demanda, se consideró que lo hacía a título de persona natural y no como persona jurídica (fls. 31, c. ppal), de donde se colige su legitimación para reclamar sobre el incumplimiento de un contrato en el que, además, funge como contratista. 4.3. PROBLEMA JURÍDICO 8 Cita original: A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956. 9 Cita original: Sentencia de septiembre 13 de 1999, exp. 6976. 10 ? Cita original: El legislador acogió esta tesis jurisprudencial en el art. 44 de la ley 446 de 1998, que modificó el art. 136 del C.C.A, que prescribe: “Parágrafo 1°. Cuando el objeto

del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”. El problema jurídico en el presente asunto se concreta en establecer si el arrendamiento del inmueble en el contrato 034/94 del 22 de septiembre de 1994, comporta la nulidad absoluta declarada por el a quo. 4.4. LA CUESTIÓN DE FONDO: EL ARRENDAMIENTO DE BIENES DE USO PÚBLICO 4.4.1. Las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas por las partes en las oportunidades correspondientes, en copias auténticas y originales, en consecuencia, serán valoradas sin otra consideración. 4.4.1.1. En lo pertinente, las partes pactaron: PRIMERA: OBJETO: LA JUNTA se compromete para con EL ARRENDATARIO a conceder a título de arrendamiento una zona verde ubicada en la Unidad Deportiva “El Salitre”, con un área aproximada de 3.108 m2, la cual se encuentra ubicada entre los siguientes linderos: por el norte con la calle 63 en longitud de 81:00 metros, por el sur con el parqueadero de La Bolera en longitud de 77:00 metros, por el occidente con el Jardín Botánico en longitu