CE-25000-23-26-000-1997-15290-01(28342)-2014

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Por descalificación de propuesta en licitación para contrato de obra pública / OBJETO CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Construcción de cuatro apartamentos destinados a suboficiales ubicados en la Décima Brigada de la Guarnición de Tolemaida / LICITACION CONTRATO DE OBRA PUBLICAApertura mediante resolución expedida por el Instituto Casas Fiscales del Ejército Nacional, entidad convocante / DESCALIFICACION DE PROPUESTA EN LICITACION DE CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Por no cumplir exigencias de pliego de condiciones según Comité Evaluador / PLIEGO DE CONDICIONES - Incumplimiento de requisitos / DESCALIFICACION DE PROPUESTA - Presentada por Consorcio ubicada en segundo puesto según puntaje asignado / INCUMPLIMIENTO DE PLIEGO DE CONDICIONES - Por presentar declaración de renta sin estar suscrita por contador público / DESCALIFICAR PROPUESTA - Por incumplimiento de requisito no contenido en el pliego de condiciones / PROCESO DE SELECCION - Con participación de consorcio El Instituto Casas Fiscales del Ejército Nacional abrió la licitación n.º 05 de 1997 para contratar las obras de construcción de cuatro apartamentos destinados a suboficiales ubicados en la Décima Brigada de la Guarnición de Tolemaida. (…) Los demandantes como consorcio participaron en el proceso de selección al que concurrieron además, JOSÉ WILSON JIMÉNEZ; CONSORCIO AP INGENIERIA

LIMITADA; ALBERTO SÁNCHEZ LEMUS; EDORCO LTDA.; CONSORCIO

PRIETO PINZÓN; CONSORCIO P.I. INVERSIONES ÓRBITA; EDWIN SOLANO

AGUIRRE; INCIROB INGENIEROS; CONSORCIO B & B; CONSORCIO LUÍS

REYES Y JESÚS BURITICÁ; RUBÉN DARIO MARÍN; JAIME RODRÍGUEZ

BONNET; CONSORCIO CAÑONINGE INTER; CONSORCIO ALBERTO GARAVITO Y CONSTRUCTORA VARGAS; GONZÁLEZ OSSA Y COMPAÑÍA. (…) el 14 de junio de 1997 el comité evaluador presentó el informe de evaluaciones y como resultado el CONSORCIO B & B, ocupó el segundo puesto, ubicándose a 72 puntos de quien ocupó el primer lugar el INGENIERO JOSÉ WILSON JIMÉNEZ. (…) en el rubro relacionado con la capacidad financiera, al Consorcio B&B le asignaron 0 puntos, fundado en que la declaración de renta de sus integrantes no fue suscrita por contador público, desconociendo los CIEN PUNTOS a los que tenía derecho, sin perjuicio de que en el pliego de condiciones no se exigía la presentación de la declaración de renta, aunado a que cumplía con los demás requisitos requeridos. (…) en la audiencia de adjudicación, llevada a cabo el 16 de junio de 1997, se ratificó la calificación asignada, por lo que, mediante resolución No. 125 del 23 de junio de 1997, se procedió a adjudicar la licitación al ingeniero JOSÉ WILSON JIMÉNEZ, quien no contaba con la propuesta más favorable a los intereses de la entidad. (…) La decisión de la administración generó perjuicios de distinta índole al Consorcio demandante y no tuvo en cuenta que su propuesta era la mejor.

ACTOS ADMINISTRATIVOS EN ETAPA PRECONTRACTUAL - Acción procedente / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACION - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término de caducidad. Cuatro meses contados desde la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto / ACTO PRECONTRACTUAL - Adjudicación de contrato a proponente sin reunir los requisitos legales El artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en lo relativo a las acciones procedentes, para confrontar los actos administrativos originados en la actividad contractual (…) limitó la impugnación de los actos previos, generados en la actividad contractual al acto de adjudicación; ii) determinó en este último caso la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y iii) restringió la legitimación de la acción contractual a las partes, excepcionalmente al Ministerio Público y al tercero con interés directo, en la definición de las controversias surgidas en razón de los actos administrativos producidos con motivo o en razón de la actividad contractual. Por último, cabe recordar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debía ejercerse dentro de los cuatro meses siguientes, contados a partir de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto. De modo que en el caso en estudio, la demanda se presentó oportunamente, el 23 de octubre de 1997, si se considera que la resolución de adjudicación fue proferida el 23 de junio anterior.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77

LICITACION PUBLICA - Convocatoria para la selección del contratista que

mejor satisfaga el pliego de condiciones / PROCEDIMIENTO DE SELECCION - No puede modificarse una vez se establezca el pliego de condiciones, el objeto y características del bien o servicio requerido / FACTORES DE ESCOGENCIA - Cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio / PLIEGO DE CONDICIONES - Acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los participes, modificado solo en las oportunidades previstas en el estatuto contractual y con conocimiento e intervención de los licitantes / MODIFICACION AL PLIEGO DE CONDICIONES - Limitada a aclarar las reglas allí contenidas / MODIFICACION AL PLIEGO DE CONDICIONES - No pueden introducirse reformas sustanciales relativas a los factores de calificación La licitación pública se inicia con el llamado o convocatoria, para lograr la libre concurrencia de los interesados a la selección del contratista que mejor satisfaga las condiciones del pliego, el que indicará en forma completa y precisa el objeto de la contratación, así como las características de los bienes, servicios u obras requeridas por la entidad contratante. (…) la administración no podrá modificar el procedimiento de selección, previamente establecido, como tampoco el objeto o las características esenciales de los bienes y servicios requeridos. Los pliegos de condiciones fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente, en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos por la administración –transparencia, selección objetiva e igualdadconforme lo prevé el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. (…) el proceso deberá garantizar una participación en igualdad de

condiciones y la administración adjudicar el contrato a quien hubiere presentado la oferta más favorable, teniendo en cuenta los factores de escogencia, previamente establecidos, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, previa su ponderación precisa y detallada. PLIEGO DE CONDICIONES - Es acto de carácter general / PLIEGO DE CONDICIONES - Contiene la voluntad de la administración con fines vinculantes El pliego constituye un acto de carácter general que contiene la voluntad de la administración con efectos vinculantes, en orden a la realización de los principios constitucionales y legales que la actividad contractual de la administración comprende. En este panorama i) el pliego de condiciones es un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes en el proceso de selección y ii) solo puede ser modificado en las oportunidades y con los límites previstos en el estatuto contractual, con el conocimiento e intervención de los participantes. (…) la administración tiene competencia para aclarar el contenido del pliego de condiciones, con el fin de expedir reglas claras y precisas, en tanto constituirán las premisas que gobernarán el contrato, dicha decisión, deberá consultar en cada caso los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, en el entendido que la administración no podrá modificar aspectos sustanciales, especialmente los relativos a los factores de calificación. NOTA DE RELATORIA: En relación con las limitaciones para introducir cambios al pliego de condiciones, consultar sentencia del 3 de mayo de 1999, Exp. 12344, MP. Daniel Suárez Hernández FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 29

ACTO DE ADJUDICACION - Cumplió términos del pliego de condiciones, de la audiencia aclaratoria y del adendo / AUDIENCIA ACLARATORIA Y ADENDO - Precisó las pruebas para acreditar la liquidez, capacidad de endeudamiento y respaldo patrimonial / AUDIENCIA ACLARATORIA Y ADENDO - No alteró elementos esenciales del contrato y factores de calificación / PLIEGO DE CONDICIONES - Exigido desde el inicio de la licitación estados financieros diligenciados y firmados por contador público / ADENDO - Adicionó exigencia de presentación de la declaración de renta / REQUERIMIENTOS ADICIONADOS EN AUDIENCIA ACLARATORIA Y ADENDO - Fueron razonables y proporcionados El acto de adjudicación, contenido en la resolución n.º 125 de 23 de junio de 1997, consultó los términos del pliego de condiciones, de la audiencia aclaratoria surtida el 2 de mayo de 1997 y del adendo n.° 01 de 5 de mayo del mismo mes. Lo último en cuanto aclaró lo relativo a las pruebas para acreditar la liquidez, capacidad de endeudamiento y respaldo patrimonial, sin alterar los elementos esenciales del contrato, ni los factores de calificación. (…) el pliego de condiciones, en lo que toca con la propuesta económica dispuso inicialmente que solo se acompañaría el balance general a 31 diciembre de 1996, esto es, los estados financieros debidamente diligenciados y firmados por contador público, más adelante en los términos del adendo n.° 1 de 5 de mayo de 1997, adicionó el requerimiento, con la exigencia relativa a la presentación de la declaración de renta correspondiente a la

vigencia fiscal de 1995. INCUMPLIMIENTO DE PLIEGO DE CONDICIONES - Por allegar declaración de renta sin el aval de contador público a pesar de acreditarse la labor comercial de uno de los miembros del consorcio descalificado / DECLARACION DE RENTA SIN SUSCRIPCION DE CONTADOR PUBLICO - Se tiene por no presentada / INCUMPLIMIENTO DE PLIEGO DE CONDICIONESDe consorcio descalificado por no demostrar capacidad financiera Los demandantes admiten en su momento no haber acompañado la declaración de renta correspondiente al año 1995, suscrita o avalada por contador público (…) aunque no se cuenta con elementos para establecer el monto correspondiente a cada uno de los miembros del consorcio, es claro que uno de ellos, el señor BARRAZA FONSECA tenía la calidad de comerciante, por lo que se encontraba obligado a llevar libros de contabilidad en los términos previstos por el artículo 774 del Estatuto Tributario, aunado a su obligación de declarar renta en los términos de la norma en mención, siempre que su patrimonio fuese superior a la base gravable fijada en el decreto aludido (...) el artículo 580 del mismo estatuto dispuso que la falta de la firma requerida, daría lugar a tener la declaración como no presentada, de donde no queda sino concluir que el Consorcio no demostró su capacidad financiera y que no podía aspirar a una calificación distinta a la obtenida.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL - ARTICULO 774 /

ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL - ARTICULO 580

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15290-01(28342)

Actor: NUBIA BOHORQUEZ Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJERCITO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, para declarar probadas las excepciones propuestas y negar las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 23 de octubre de 1997, los señores NUBIA BOHÓRQUEZ y ARTURO RENÉ BARRAZA FONSECA integrantes del consorcio B&B1, por conducto de apoderado judicial formularon demanda contra el INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO NACIONAL para que se i) declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución n.°125 del 23 de junio de 1997, por medio del cual se 1 Poder otorgado por los representantes legales de ambas sociedades visibles a folio 44 del cuaderno principal. adjudicó la Licitación Pública n.° 05 de 1997 al ingeniero JOSÉ WILSON JIMÉNEZ VELÁSQUEZ y ii) se condene a la demandada a pagar los perjuicios causados a

la demandante -folio 2 del cuaderno principal-.

1. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.1. LA DEMANDA Conforme al libelo, los demandantes pretenden las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 125 del 23 de Junio de 1997, expedida por el INSTITUTO DE CASAS FISCALES, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 05 de 1997 a la firma JOSÉ WILSON JIMÉNEZ VELÁSQUEZ por un valor de

TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL

OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($366’507.884,00).

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que El INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO, es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por los señores NUBIA BOHÓRQUEZ y ARTURO BARRAZA FONSECA, integrantes del CONSORCIO B & B, como consecuencia de haber adjudicado la licitación

Pública No. 05 de 1997, al INGENIERO WILSON JIMÉNEZ VELÁSQUEZ.

TERCERA: Como consecuencia de las declaraciones en las pretensiones primera y segunda, se condene al INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO, a pagar a mis representados, los daños patrimoniales causados, de la siguiente manera: 1 . Daño Emergente Consistente en todos los gastos que el CONSORCIO B & B, debió realizar para participar en la Licitación Pública Nacional No. 05 de 1997, los cuales

serán establecidos en el curso del proceso, dentro del dictamen pericial que allí se realice. 2 . Lucro Cesante El monto de las utilidades dejadas de percibir, en la cuantía que establezcan los peritos en el curso del proceso.

CUARTA: Las sumas indicadas en la pretensión anterior, serán actualizadas tomando como base el índice de incremento de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha en que fueron causados los daños

(realización de gastos, privación de ingresos), hasta el momento de ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la liquidación de perjuicios, según la condena se pronuncie in genere o in concreto.

QUINTA: EL INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO, deberá pagar los intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas señaladas en las pretensiones tercera y cuarta, durante los primeros seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia, o del auto que resuelva el incidente de perjuicios, hasta el momento del pago efectivo, e intereses moratorios si excede de ese término, conforme a la certificación que expida

la Superintendencia Bancaria. En escrito de 27 de noviembre de 1997, la parte actora corrigió la demanda en lo que tiene que ver con la pretensión relacionada con los perjuicios causados –folio 22 del cuaderno principalEn estos términos: 1.- DAÑO EMERGENTE La suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5’000.000,00), por concepto de gastos en que incurrieron en virtud de la participación en el proceso licitatorio.

2.- LUCRO CESANTE

La suma de DIECIOCHO MILLONES ($18’000.000,00), como consecuencia de las utilidades dejadas de percibir al no habérseles adjudicado la licitación. Para el efecto los demandantes pusieron de presente los siguientes hechos: 1.- El Instituto Casas Fiscales del Ejército Nacional abrió la licitación n.º 05 de 1997 para contratar las obras de construcción de cuatro apartamentos destinados a suboficiales ubicados en la Décima Brigada de la Guarnición de Tolemaida. 2.- Los demandantes como consorcio participaron en el proceso de selección al que concurrieron además, JOSÉ WILSON JIMÉNEZ; CONSORCIO AP

INGENIERIA LIMITADA; ALBERTO SÁNCHEZ LEMUS; EDORCO LTDA.;

CONSORCIO PRIETO PINZÓN; CONSORCIO P.I. INVERSIONES ÓRBITA;

EDWIN SOLANO AGUIRRE; INCIROB INGENIEROS; CONSORCIO B & B;

CONSORCIO LUÍS REYES Y JESÚS BURITICÁ; RUBÉN DARIO MARÍN; JAIME

RODRÍGUEZ BONNET; CONSORCIO CAÑONINGE INTER; CONSORCIO

ALBERTO GARAVITO Y CONSTRUCTORA VARGAS; GONZÁLEZ OSSA Y COMPAÑÍA. 3.- Según la parte actora, el 14 de junio de 1997 el comité evaluador presentó el informe de evaluaciones y como resultado el CONSORCIO B & B, ocupó el segundo puesto, ubicándose a 72 puntos de quien ocupó el primer lugar el

INGENIERO JOSÉ WILSON JIMÉNEZ.

4.- Esto es, se afirma en la demanda que la evaluación fue irregular, en tanto en el rubro relacionado con la capacidad financiera, al Consorcio B&B le asignaron 0 puntos, fundado en que la declaración de renta de sus integrantes no fue suscrita por contador público, desconociendo los CIEN PUNTOS a los que tenía derecho, sin perjuicio de que en el pliego de condiciones no se exigía la presentación de la declaración de renta, aunado a que cumplía con los demás requisitos requeridos. 5.- Pese a lo anterior, en la audiencia de adjudicación, llevada a cabo el 16 de junio de 1997, se ratificó la calificación asignada, por lo que, mediante resolución No. 125 del 23 de junio de 1997, se procedió a adjudicar la licitación al ingeniero JOSÉ WILSON JIMÉNEZ, quien no contaba con la propuesta más favorable a los intereses de la entidad. 6.- La decisión de la administración generó perjuicios de distinta índole al Consorcio demandante y no tuvo en cuenta que su propuesta era la mejor. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 19 de febrero de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda –folio 49 del cuaderno principal-, dispuso la notificación de la demandada y la vinculación del ingeniero JOSÉ WILSON JIMÉNEZ VELÁSQUEZ, adjudicatario de la licitación pública n.° 05 de 1997. El Instituto de Casas Fiscales del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones – folio 63 del cuaderno principal-. A su juicio, la propuesta presentada por el

Consorcio demandante no cumplió con las condiciones exigidas en el pliego de condiciones, en tanto no acreditó la capacidad financiera exigida, pues las declaraciones de renta incorporadas no se encontraban suscritas por contador, por lo que no reunían las condiciones exigidas en el artículo 87 del Estatuto Tributario, en cuanto la norma establece que “cuando se trata de construcción de bienes inmuebles y obras civiles ejecutadas por arquitectos o ingenieros contratistas, el limite anterior será del noventa por ciento (90%), pero deberá llevar libros de contabilidad registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales”. A su parecer, en los casos en que los contribuyentes estén obligados a llevar libros de contabilidad, sus declaraciones de renta deben de estar avaladas por contador público y como uno de los miembros del Consorcio está inscrito como comerciante debía llevar libros de contabilidad y también la declaración contar con dicho aval. En suma, si la entidad demandada tuvo a su alcance las declaraciones y los balances de los integrantes del consorcio, su valoración no podía desconocer requisitos de forma establecidos en la ley, al margen de que las declaraciones de renta no fueran exigidas. Por su parte, el ingeniero JOSÉ WILSON JIMÉNEZ VELÁSQUEZ, a través de curador Ad-Litem solicitó negar las pretensiones –folio 109 del cuaderno principal-, fundado en que las declaraciones de renta no se encontraban suscritas por contador público, requisito esencial, establecido por el Decreto 2806 de 1994, que deberá observarse por los contribuyentes con ingresos o patrimonio superior a la

suma de $ 637’500.000,00 para el año 1995. Puso de presente que el patrimonio de cada uno de los miembros de consorcio superaba dicho monto. Siendo así, como las declaraciones de renta no reunían los requisitos legales, razonablemente el Consorcio debió ser calificado con “0” puntos, en dicho factor, como ocurrió. Aunado a lo anterior y a título de excepción, solicitó declarar probada la ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto los actores se limitaron a pedir solo la nulidad del acto de adjudicación, cuando les correspondía dirigir sus pretensiones en contra de los demás actos previos, a manera de ejemplo, de la resolución que ordenó el pago del valor del contrato, sin perjuicio que la vía para solicitar la indemnización de los perjuicios causados es la acción de reparación directa. 1.3 ALEGATOS 1.3.1. PARTE ACTORA Los demandantes insistieron en las pretensiones de la demanda –folio 139 del cuaderno principal-, fundados en que la calificación que le fue otorgada al Consorcio contrarió el ordenamiento, si se considera que el pliego de condiciones no exigió la presentación de la declaración de renta, como requisito para evaluar la capacidad financiera de los proponentes, sólo se limitó al balance general y al estado de ingresos y egresos “debidamente diligenciados y firmados por contador público”, requerimiento que fue cumplido. Es por ello que la entidad demandada estaba impedida para restarle puntos a los proponentes, por omitir la presentación de documentos NO REQUERIDOS en el pliego de condiciones, ley del proceso licitatorio. En el presente caso, los pliegos de condiciones de la Licitación No. 05 de 1997,

expresamente señalaban que la evaluación de la capacidad financiera de las propuestas se realizaría con base en el balance general y en el estado de ingresos y egresos del proponente y en ninguna parte se estableció que la evaluación económica y financiera se realizaría con base en las declaraciones de renta y tampoco se exigió la presentación de estos documentos. En resumen es ilegal que la entidad contratante hubiera excluido los puntos que el Comité Económico asignó al Consorcio B&B, lo que comporta una violación del artículo 25, numeral 15, inciso 2 de la Ley 80 de 1993, en cuanto que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. En síntesis, la decisión adoptada por la entidad demandada, en el sentido de disminuir el puntaje inicialmente asignado por el Comité Económico, comporta un rechazo de la propuesta y un obstáculo para que el Consorcio obtuviera el primer orden de elegibilidad y por consiguiente, la adjudicación del contrato. Actuación irregular luego de que dichos documentos no eran necesarios para la comparación objetiva de las propuestas, por cuanto la capacidad económica y financiera fue acreditada con los balances generales y los estados de ingresos y egresos, aportados con la oferta. De igual modo, la decisión adoptada por la entidad demandada es contraria a derecho, en cuanto que los integrantes del CONSORCIO B & B, señores NUBIA BOHÓRQUEZ y ARTURO BARRAZA FONSECA no tienen la calidad de

comerciantes y, en consecuencia, sus declaraciones de renta no requieren la firma de contador público o revisor fiscal, para que se consideren legalmente presentadas. Esto en cuanto los antes nombrados ejercen la ingeniería que es una profesión liberal. Por consiguiente y de conformidad con el artículo 596 del estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 19 y 23 del Código de Comercio, los demandantes no estaban obligados a presentar declaración de renta, suscrita por contador público o revisor fiscal. En conclusión, la entidad demandada no podía desconocer la validez y rechazar las declaraciones de renta presentadas por los demandantes. Competencia que le corresponde a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN -, entidad pública que recibió las declaraciones de renta sin la exigencia del aval del contador. Siendo así la adjudicación de la Licitación Pública n.° 05 de 1997 por el INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJÉRCITO al señor JOSÉ WILSON JIMÉNEZ VELÁSQUEZ es ilegal y viola los principios de libertad de concurrencia, igualdad de los proponentes y transparencia, contenidos en la Ley 80 de 1993. 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Sala de Descongestión negó las súplicas de la demanda -folio 150 del cuaderno principal-. A su parecer, aunque el pliego de condiciones comporta un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio a los partícipes del proceso, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre

la materia; con miras a evitar que la aplicación indiscriminada de sus cláusulas sea causa de daños y perjuicios para todos los intervinientes1.. Puso de presente que en el punto n.º 3 “Condiciones para Proponer” del pliego de condiciones, entre los requisitos se prevé que el proponente tenga “una capacidad global de contratación no inferior a 7.600 salarios mínimos legales mensuales vigentes; certificación que debe allegarse con la oferta para acreditar la inscripción en las condiciones exigidas. A su vez el numeral 17.2 sobre capacidad financiera”, establece la forma de evaluación y los factores que debían tenerse en cuenta para su valoración. Ahora bien, con el fin de demostrar la capacidad financiera del Consorcio, los actores acompañaron a la propuesta sus declaraciones de renta, sin la firma de contador público, al respecto, el Estatuto Tributario, vigente para esta fecha establecía: 1 Exp. 1999 No 2344 (Ilegible). Consejo de Estado. “Art. 596. Contenido de la Declaración de Renta: La declaración del impuesto sobre la renta y complementarios deberá presentarse en el formulario que para tal efecto señala la Dirección de Impuestos Nacionales. Esta declaración deberá contener: “6. La firma del revisor fiscal cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor Fiscal”. “los demás contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad deberán presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios firmada por contador público, vinculado o no laboralmente a la empresa,

cuando el patrimonio bruto en el último día del año o período gravable, o los ingresos brutos del respectivo año, sean superiores a cien millones de pesos2”. Además los artículos 87 y 599 del Estatuto Tributario disponen que el formulario contentivo de la declaración de Ingresos y patrimonio deberá estar debidamente diligenciado e impone a los constructores de bienes Inmuebles y obras civiles, llevar libros de contabilidad, registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, por lo que, en este caso, si el patrimonio de los miembros del consorcio para el año gravable 1995 superaba la suma de $ 637.500.000,oo sus declaraciones requerían del aval de un contador público como lo exige el Estatuto Tributario, así la exigencia no se desprenda del pliego de condiciones, pues se entiende indispensable para acreditar la veracidad de la capacidad financiera, no pudiendo la administración pasar por alto esta condición, sin cuya observancia la documentación deviene en ineficaz; más aún si se tiene en cuenta que el proceso de licitación es reglado, con etapas previamente establecidas por la ley que deben seguirse sin falta, para asegurar la igualdad de los participantes, hasta llegar a la adjudicación.

2. SEGUNDA INSTANCIA

2.1 RECURSO DE APELACIÓN 2.1.1 LA DEMANDANTE 2 Cuantía modificada por el decreto reglamentario n.° 2806 de 1994. La parte actora presentó recurso de apelación –folio 171 del cuaderno principal-, para que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la

demanda, fundada en que el pliego de condiciones de la Licitación Pública n.º 05 de 1997 previó que el balance general y el estado de ingresos y egresos del proponente probaría la capacidad financiera y en modo alguno exigió la incorporación de la declaración de renta, por lo que la calificación no consultó las condiciones establecidas en el pliego. Tanto es que la demandada acepta que, para acreditar la capacidad financiera bastaba el balance y estado de ingresos y egresos y que estos se incorporaron oportunamente y no fueron objeto de ningún reproche. Ahora, aunque en el pliego se previó como causal de rechazo la irregularidad, en alguno de los documentos presentados, debe entenderse que se refiere a los documentos exigidos, por lo que la descalificación no solo es irregular sino injustificada. En suma, la decisión adoptada, en el sentido de despojar al CONSORCIO B & B de los puntos asignados por el comité económico, equivale a un rechazo de la propuesta, toda vez que impidió a los oferentes obtener el primer puesto de elegibilidad y por consiguiente la adjudicación del contrato. Agrega, en lo que tiene que ver con las disposiciones contenidas en los artículos 87, 580 y 596 del Estatuto Tributario, relativos a la obligación de llevar libros de contabilidad y por ende presentar declaración de renta con firma de contador, que el artículo 87 del citado estatuto fue adicionado por el artículo 10 de la Ley 6 de 1992, en el sentido de excepcionar a los contribuyentes que facturen la totalidad de sus operaciones y que estén sometidos a retención en la fuente, como ocurre con los demandantes. Sin perjuicio del carácter restrictivo de la sanción prevista

en el artículo 580 del Estatuto Tributario y de que la falta de firma del contador no comporta falsedad o fraude, de la información contenida en la declaración. 2.2.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.2.1.- PARTE ACTORA En esta etapa los demandantes reiteran los argumentos ya expuestos, en cuanto que el acto de adjudicación comporta una decisión ilegal, pues la descalificación de la oferta tuvo como fundamento exigencias no contenidas en el pliego de condiciones –folio 181 del cuaderno principal-.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto Ley 597 de 1988, para que esta Corporación conozca en segunda instancia3.

2. PROBLEMA JURÍDICO