CE-25000-23-26-000-1997-15294-01(25053)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL Las sociedades demandantes, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron que se declarara la nulidad de la Resolución (…), proferida por el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, por medio del cual se adjudicó el contrato correspondiente a la Licitación Pública (…). En cuanto a la acción orientada a obtener la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo, es de anotar que se trata de la acción pertinente, por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 – vigente desde el 1º de enero de 1994 -, el cual además dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 - PARÁGRAFO 1

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA

COPIA DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

DOCUMENTO ALLEGADO POR ENTIDAD PÚBLICA

[L]a entidad demandada, a través de oficio (…), allegó al proceso en copia simple los documentos que se relacionan a continuación, los cuales, de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, serán valorados, por cuanto, al provenir de una entidad pública que tiene la obligación legal de

administrar sus archivos y de velar por la integridad, autenticidad y fidelidad de ellos, resulta preciso concluir que los que aportó necesariamente se corresponden con los que reposan, o, al menos deben reposar, en su archivo bajo las condiciones de veracidad exigidas por la normatividad legal que regula la materia NOTA DE RELATORÍA: Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado No. 25022. M.P. Enrique Gil Botero

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL

[A] efectos de establecer el término de caducidad dentro del cual debía interponerse la presente acción, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 -, en su texto vigente a la fecha de la presentación de la demanda (…)-, que lo señaló en cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo, según el caso, término que, al expedirse la Ley 446 de 1998 , se redujo a treinta 30 días, en cuanto no se hubiere celebrado el respectivo contrato. La norma anterior debe leerse en conjunto con lo que para el momento de la presentación de la demanda establecía el

numeral 11 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual, si la decisión de adjudicación se adoptaba en audiencia, debía entenderse notificada en estrados a los interesados no favorecidos, de lo contrario, la decisión debía comunicárseles dentro de los cinco (5) días calendario siguientes FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 - NUMERAL 11 / Código

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE

SER ADJUDICATARIO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / CARGA DE LA PRUEBA / MEJOR PROPUESTA

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera ha reiterado que en asuntos como el que es hoy objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de ello, el reconocimiento de la respectiva indemnización por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal, así: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas

superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor. (…) Como ya se había mencionado, para que la parte demandante pueda salir avante en sus pretensiones resarcitorias no le basta con demostrar que el acto de adjudicación lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que, además, le corresponde la carga de probar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la Administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de enero 29 de 2009, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros; de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur

Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2013 proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 23.787.

CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / PLIEGO DE CONDICIONES /

OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE

CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES

[R]esulta del caso precisar que, como ya en otras oportunidades lo ha señalado la Corporación, por ser el pliego de condiciones “ley del contrato”, es posible que sobre éste recaiga una interpretación, pero, al igual que ocurre en tratándose de otro tipo de normas, tal actividad hermenéutica únicamente tiene cabida en casos de duda o de ambigüedad. (…) Sobre este particular conviene advertir que, so pretexto de interpretar el pliego, no resulta procedente alterar o inaplicar sus condiciones, porque con ello se violarían los principios que rigen la selección del contratista. Así las cosas, si bien el pliego de condiciones puede ser interpretado por la Administración en aquellos eventos que así lo ameriten, no es posible que por esta vía se modifiquen sus disposiciones, pues ello iría en contra de la intangibilidad que se predica de él NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia proferida el 5 de

marzo de 1993, dentro del proceso radicado bajo el número interno 6265. Sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 16432, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, actor: Sociedad Big Company Services Ltda. -B.C.S-; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16.041, Consejera Ponente: Dra.

Ruth Stella Correa. Actor: Miguel Antonio Casas Garzón. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia proferida el 14 de abril de 2010 dentro del proceso radicado bajo el número interno 13416.

MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / COMPETENCIA

ADMINISTRATIVA / FALTA DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA /

COMPETENCIA JURISDICCIONAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN

PÚBLICO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA

DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INTANGIBILIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL Considerando que la parte actora hizo referencia a que la modificación de los pliegos de condiciones se habría hecho de manera extemporánea y a pesar de que no pidió de manera expresa la anulación de tal acto, para la Sala resulta imperativo examinar de oficio el tema relacionado con la competencia ratio

temporis de la entidad para tales efectos. Lo anterior en razón a que la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional o administrativa, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad; razón que impone al juez adelantar, oficiosamente, el examen del punto, aún cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso. (…) Con base en lo expuesto, y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas sobre competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que ésta constituye una grave causal de ilegalidad. (…) la Corporación ha manifestado que el procedimiento de selección del contratista está regido, entre otros, por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, en virtud de los cuales se impone a las entidades públicas el sometimiento de sus actuaciones a lo dispuesto en la ley y en el correspondiente pliego de condiciones, en tanto que no son únicamente los particulares los que se encuentran subordinados a ellos, sino también el Estado. En ese sentido, se ha indicado también que el deber de sometimiento a la ley y a los términos del pliegos (sic) de condiciones, impide a la entidad pública que adelanta el proceso de selección, modificar los requisitos del respectivo pliego, pues ello daría lugar a que se vulneren los principios que

rigen la selección del contratista y los derechos de los participantes. Así mismo, la Corporación ha precisado que si bien el pliego de condiciones es por regla general intangible, lo cual significa que no es dable alterar o inaplicar las reglas y condiciones previstas en él, es procedente la modificación de aspectos puntuales del mismo, siempre y cuando los cambios que se introduzcan sean razonados, objetivos, se comuniquen oportunamente a todos los interesados; se sometan a la ley que rige la selección y, sobre todo, que se produzcan antes del cierre de la licitación o concurso, esto es, antes de que se cumpla el plazo dispuesto para la presentación de las respectivas propuestas. (…) se impone a la Sala concluir que la evaluación que se tuvo en cuenta para adjudicar el contrato objeto del proceso de selección se basó en la modificación que de manera extemporánea e irregular se introdujo a los pliegos de condiciones en el sentido de ampliar la sanción de disminución de puntaje a ítems diferentes a los de la lista básica de materiales, lo cual impidió que la selección se realizara de manera imparcial, objetiva y justa y que conlleva, por contera, a la nulidad del acto de adjudicación del contrato, pues debe entenderse que dicha modificación se tuvo en cuenta, no sólo para calificar la propuesta presentada por las sociedades demandantes, sino también las de los demás proponentes.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa.

Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1999. Exp. 10.196. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007. Exp. 15.324. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10.779. C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia 15005 del 8 de junio de 2006. Sentencia proferida el 3 de mayo de 1999, expediente 12.344.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15294-01(25053)

Actor: SOCIEDAD FERNANDO VESGA Y CIA. LTDA. y CONSTRUCTORA

ELECTRICA COLOMBIANA LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL EJERCITO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.-ANTECEDENTES

1. La demanda.

El día 22 de octubre de 1997, las sociedades Fernando Vesga y Cía. Ltda., y Constructora Eléctrica Colombiana Ltda. - CONELCO LTDA.-, por conducto

de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida en contra del Instituto de Casas Fiscales del Ejército, presentaron demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para solicitar que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “II.1 Se declare la nulidad de la Resolución 124 del 23 de junio de 1997, proferida por el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 01 de 1997. La nulidad se predicará del artículo primero de la Resolución impugnada que a la letra dice: ‘ARTICULO PRIMERO: Adjudicar la Licitación Pública N° 01 de 1997, Pliego de Condiciones N° 01 de 1997, cuyo objeto es la construcción de un (1) edificio de cinco (5) pisos, cuatro (4) apartamentos fiscales por piso para Suboficiales, y demás obras complementarias hasta la terminación y puesta en funcionamiento de los citados inmuebles por el sistema de precios unitarios con reajuste de la Quinta Brigada en la Guarnición de Bucaramanga (Santander), a la firma INGENIEROS CIVILES ROMERO BAUTISTA COMPAÑÍA LIMITADA INCIROB LTDA, representada legalmente por (…), por valor de QUINIENTOS CUARENTA

Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS

CINCUENTA Y TRES PESOS ($546’435.653,oo) M/CTE’.

II.2 Que como consecuencia de la nulidad impetrada, y a título de restablecimiento del derecho a mis poderdantes, se condene al Instituto de

Casas Fiscales del Ejército y a la Nación Colombiana a pagar perjuicios inferidos a las sociedades Fernando Vesga y Cía Ltda y Constructora Eléctrica Colombiana Ltda, Conelco Ltda, perjuicios que se contraen a los siguientes conceptos: a) A título de daño emergente, las erogaciones dinerarias en las que incurrió la Unión Temporal Fernando Vesga y Cía Ltda y Conelco Ltda con ocasión de la Licitación No. 001 de 1997, abierta por el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, que se relacionan en el aparte VI.1 de esta demanda; b) A título de lucro cesante, una suma igual al valor asegurado en la póliza de garantía de seriedad de la oferta No. 366559-C expedida por la Latinoamericana de Seguros S.A. que se adjunta como Anexo 9 de esta demanda y que asciende a la suma de $58.000.000.oo. II.3 Subsidiariamente, en el evento de no acoger el Honorable Tribunal la petición del literal b precedente, se ordene al Instituto de Casas Fiscales del Ejército y a la Nación Colombiana pagar, a título de lucro cesante, una suma igual a la utilidad estimada que aparece a folio 3 de la oferta de la Unión Temporal Fernando Vesga y Cía Ltda y Conelco Ltda, que asciende a $23.753.795.50. Sobre el daño emergente que resultare probado se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ejecutoria del acto acusado hasta la fecha de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de

Comercio. A su turno, las cantidades liquidadas reconocidas en la sentencia (lucro cesante incluido), devengarán intereses de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 177 del C.C.A. y su valor se ajustará según lo establecido en el artículo 178 de la misma obra”. 1.1. Hechos. Como supuestos fácticos de sus pretensiones, la parte demandante narró los que la Sala se permite resumir a continuación: Mediante Resolución No. 062 del 9 de abril de 1997, el Instituto de Casas Fiscales del Ejército dio apertura a la Licitación Pública No. 01 de 1997, cuyo objeto consistió en contratar la construcción de un edificio de cinco (5) pisos con cuatro (4) apartamentos fiscales cada uno, en un predio de la Quinta Brigada de la Guarnición de Bucaramanga, Santander. Dentro del período establecido para el efecto, acudieron como proponentes los siguientes: “ingeniero José Jiménez Velásquez, Consorcio Prieto Pinzón, sociedad Melo y Alvarez Ltda., Consorcio B. y B., Consorcio Riveros y Riveros, González Ossa y Cía. S. en C., Indico Ltda., Inconsa S.A., Constructora Argo Ltda., Ingenieros Civiles Romero Bautista Cía. Ltda. - Incirob Ltda. -, que a la postre resultó ganadora, y la Unión Temporal Fernando Vesga y Cía. Ltda. y Conelco Ltda., de la cual hicieron parte las sociedades que hoy demandan (…)”. En las consideraciones técnicas del pliego de condiciones se determinó el alcance y contenido de los componentes relacionados con materiales y

mano de obra, al disponerse en el numeral 16.2. del documento que “los valores unitarios deberán ser relacionados individualmente así: valor unitario materiales, que incluye su transporte y demás insumos; y un valor unitario de mano de obra que incluye equipos y herramientas necesarios para ejecutar la labor”. Entre los factores de adjudicación, en el numeral 17.1. del pliego de condiciones, se incluyó la evaluación de las propuestas en los aspectos técnicos y, dentro de ésta, la del análisis de precios unitarios. A la evaluación técnica se le asignó una calificación máxima posible de 200 puntos, la cual se obtendría cuando no se incurriera en comportamientos que implicaran la aplicación de sanciones de disminución del puntaje. Las causales de disminución del puntaje quedaron determinadas en el numeral 17.1.6. de los pliegos de condiciones, entre ellas, en el numeral 2º, se estableció la siguiente: “La mala transcripción de un valor de la lista básica de materiales al análisis unitario se sanciona con dos (2) puntos por cada error, hasta un máximo de 10 puntos por análisis, equivalente a no haberlo presentado”. La causal de penalización de puntaje que se deja transcrita fue reiterada en todas las reuniones del Comité Técnico, tal y como consta en las actas números 552 del 27 de mayo de 1997, 646 del 13 de junio de 1997 y 696 del 20 de junio de 1997. En el Acta No. 552 del 27 de mayo de 1997, el Comité Técnico del Instituto de Casas Fiscales del Ejército consignó la primera evaluación realizada a las propuestas y, en cuanto a la presentada por la parte demandante, la

cual se identificó con el No. 019710, en el tema referido al análisis de precios unitarios, determinó: “MOTIVO N° ITEMS X PUNTO SUBTOTAL 2 10 ITEMS X2 20 3 2 ITEMS X2 4 4 10 ITEMS X2 20

TOTAL PUNTOS MENOS 44”.

Por el ítem número 2 se sancionó con 20 puntos a la Unión Temporal conformada por las sociedades demandantes, sanción que se originó en 10 supuestos errores de transcripción de valores correspondientes a “maquinaria y equipo”. El representante legal de la Unión Temporal cuyos miembros son ahora demandantes, dentro del término dispuesto para ello, presentó observaciones a la evaluación inicial de las propuestas, al tiempo que admitió la comisión de 7 faltas que ameritaban un descuento de 14 puntos en el análisis de precios unitarios, en lugar de 44 puntos como lo definió el Comité. El 13 de junio de 1997 - Acta No. 646 - se realizó una primera revisión a la evaluación técnica inicial y, en relación con la propuesta presentada por las demandantes, en lo concerniente al análisis de precios, se determinó una nueva calificación, así: “MOTIVO N° ITEMS X PUNTO SUBTOTAL 2 167 ITEMS X2 334 3 16 ITEMS X2 32 4 15 ITEMS X2 30

TOTAL PUNTOS MENOS 396”.

Aseveró la parte demandante que en esta ocasión, en relación con la causal 2ª de penalización del numeral 17.1.6. del pliego de condiciones, a la propuesta presentada por ella se le dio un tratamiento más severo que el utilizado en la calificación inicial, pues se encontraron 167 supuestos errores

que condujeron a una penalización de 396 puntos. El 18 de junio de 1997 - Acta No. 687 - se llevó a cabo una reunión del Comité Técnico en la que se trató el tema de la “Definición de criterios para estudio y recalificación de las propuestas presentadas en las licitaciones números 01, 02, 03, 04 y 05 CFE-97”. La redefinición de criterios tuvo lugar 51 días después de haberse abierto la licitación y 47 días después de la audiencia aclaratoria de pliegos. Posteriormente, el 20 de junio de 1997 - Acta No. 696 -, el Comité Técnico realizó una nueva revisión en la que se aminoró la calificación negativa por el ítem número 2, lo que conllevó a que la penalización por este concepto se redujera a 246 puntos. En consideración a la evaluación anterior, la entidad demandada sancionó a la Unión Temporal de la que hacían parte las sociedades hoy actoras con un descuento de la totalidad del puntaje correspondiente a precios unitarios, esto es, 200 puntos - Acta No. 696 del 20 de junio de 1997 - y, por tal razón, al ponderarse los puntajes que le correspondían, la Unión Temporal obtuvo uno de 678.69. El mismo 20 de junio de 1997 - Acta No. 708 - el puntaje obtenido en esas condiciones por la Unión Temporal de la que formaban partes las sociedades demandantes, fue ratificado por el pleno del Comité de Licitaciones y Adquisiciones, lo cual condujo a la exclusión de su propuesta de la primera, segunda y tercera opción.

Finalmente, en audiencia realizada el 23 de junio de 1997, con la presencia e intervención de los funcionarios del Instituto de Casas Fiscales del Ejército, incluidos los integrantes del Comité Evaluador y de los licitantes, se dio lectura a la Resolución No. 124 de la misma fecha, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 01 de 1997 a la sociedad Incirob Ltda., que, según los cálculos de la entidad contratante, era la primera opcionada. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante sostuvo que con la Resolución No. 124 del 23 de junio de 1997, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 01 de 1997, se vulneró el artículo 83 de la Constitución Política de 1991, los artículos 28 y 29 - incisos 1º, 2º y 3º - de la Ley 80 de 1993, así como los numerales 16.2. - inciso 1º - y 17.1.6. - ordinal 2º - del pliego de condiciones. Con el propósito de exponer el concepto de violación de las normas que consideró vulneradas, la parte actora indicó que al tenor de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, la favorabilidad de una propuesta se establece por la presencia de los factores de escogencia, cuya determinación y ponderación, precisa y detallada, de antemano ha debido quedar consignada en el pliego de condiciones, documento éste del que la Administración no puede apartarse a la hora de determinar el

proponente adjudicatario, por cuanto el propósito del legislador al crear la citada norma fue el de evitar la arbitrariedad en la toma de este tipo de decisiones, pues obliga a las entidades a respetar las reglas y parámetros que ella misma fija para el proceso de selección. Igualmente, señaló que el pliego de condiciones constituye el límite de los compromisos de la Administración frente a los licitantes y, hacia el futuro, frente al contratista. Indicó también que el pliego de condiciones constituye el marco obligatorio al que deben someterse las ofertas y su evaluación y que, en ese entendido, constituye la carta de compromiso que debe seguir la Administración en relación con las obligaciones que adquirirá con el beneficiario de la adjudicación. Con base en lo anterior, concluyó que el pliego de condiciones es intangible y que viene a ser una expresión del principio de legalidad. Posteriormente, manifestó que el Instituto de Casas Fiscales del Ejército desconoció los términos que fueron definidos por esa misma entidad en el pliego de condiciones concerniente a la Licitación Pública No. 001 de 1997, “al darle una aplicación indebida y excesiva al ordinal 2 del numeral 17.6 que gobernaba el análisis de los precios unitarios”. Sobre ese particular explicó que en el referido numeral del pliego de condiciones se estableció una penalidad de 2 puntos por error en la mala transcripción de un valor perteneciente a la “lista básica de materiales al análisis unitario”, sin que se estableciera penalidad alguna en relación con malas transcripciones de valores incluidos en otras listas, precisión que - indicó - hacía por cuanto en los numerales 16.1. y 16.2. del pliego, los cuales hacían

parte del acápite de “Aspectos Técnicos”, se trató el tema del análisis de precios unitarios que debían realizar los proponentes y, además, se hizo una diferencia en cuanto a la naturaleza o procedencia de los valores unitarios que servirían de base para tal análisis, dividiéndolos en dos categorías, una, la concerniente al valor unitario de materiales, que incluía valores unitarios de transporte y demás insumos y, otra, la correspondiente al valor unitario de mano de obra, que incluía equipos y herramientas. Expuesto lo anterior, concluyó la parte actora que en el pliego de condiciones se separó de manera expresa el concepto de materiales de aquellos correspondientes a equipos y herramientas, separación que, según aseveró, halló su razón de ser en que el rubro “materiales” constituye el insumo principal de la obra, pues se incorpora a ésta y se encuentra vinculado estrechamente al costo de su transporte, de tal manera que, a su juicio, el concepto de “valor unitario de materiales” es la materia prima de la construcción a ejecutar, mientras que el concepto de mano de obra hace relación al factor humano que es “reponible” y externo a la obra física. En cuanto a los equipos y herramientas, señaló que éstos no pueden calificarse como insumos, toda vez que son bienes que se espera que se sigan utilizando con posterioridad a la ejecución de los trabajos que con ellos se han de realizar. Sustentada en lo anterior, la parte actora arguyó que al aplicar la causal 2ª de penalización consignada en el numeral 17.1.6. del pliego de condiciones a los rubros de herramientas y equipos, la entidad demandada

desconoció el mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que exige de la Administración un examen de las propuestas ceñido a lo dispuesto estrictamente en los pliegos de condiciones. En ese mismo orden de ideas, manifestó la parte demandante que, al apartarse de lo dispuesto en el numeral 17.1.6. de los pliegos de condiciones, la Administración incurrió en una violación de la norma superior por “aplicación indebida de la norma”, pues le dio al ordinal 2º del mencionado numeral un alcance que los pliegos no contemplaron para esa causal de penalización de puntaje. Seguidamente argumentó que la indebida aplicación de la causal 2ª de penalización contemplada en el numeral 17.1.6. de los pliegos de condiciones tenía correlación directa con la inaplicación del numeral 16.2. de los mismos, a través del cual se dispuso una diferencia “textual” entre el concepto de “materiales” y el de “mano de obra”, el cual, a su vez, incluía los ítems de equipos y herramientas. Como corolario de lo anterior, señaló que el Instituto de Casas Fiscales del Ejército sancionó a la Unión Temporal de la que hacían parte las sociedades ahora demandantes por presuntos defectos en la transcripción de la lista de equipos y herramientas, sanción que fue determinada con fundamento en una norma que únicamente hacía referencia a los errores que pudieran cometerse en cuanto a la transcripción de la lista de materiales, por manera que de esta forma efectuó la Administración una aplicación extensiva y excesiva del ordinal 2º del numeral 17.6.1. de los

pliegos de condiciones que, al mismo tiempo, desconoció el numeral 16.2. del mismo documento, con la justificación de “penalizar una supuesta globalización de precios unitarios de ítems diferentes a aquel que la misma Entidad consideró crucial para la calificación, a saber, el de materiales”. De otra parte, adujo que en la propuesta presentada por las sociedades demandantes se le dio un tratamiento correcto al ítem de herramientas y equipos, por cuanto fue coherente con la modalidad de licitación escogida, es decir, a precios unitarios. Al respecto, manifestó que en la oferta presentada se incluyó para cada ítem una valoración de las unidades de herramienta y equipo a utilizar, lo que permitía determinar la cuantificación exacta de la herramienta y equipo que se aplicaría a cada ítem, toda vez que se estableció la correlación entre la cantidad y el valor del equipo y la herramienta. Tras poner de presente los anteriores razonamientos, indicó que, de no haber incurrido el Instituto de Casas Fiscales del Ejército en error conceptual en relación con lo establecido en los pliegos de condiciones de la licitación en cuanto al aspecto de “materiales” y “mano de obra”, el puntaje técnico que habría obtenido la Unión Temporal que conformaron las sociedades ahora demandantes hubiera sido de 843.69 y no de 678.69, lo que habría llevado necesariamente a que su propuesta alcanzara un puntaje total de 904.79, es decir, 6.69 puntos por encima de la propuesta presentada por la sociedad a la que finalmente se le adjudicó el contrato. Advirtió la parte apelante que el referido puntaje se obtuvo teniendo en cuenta la calificación inicial otorgada por la entidad, sin embargo, afirmó

que, de llegarse a aceptar las manifestaciones que realizó a través de la comunicación del 4 de junio de 1997, en la que admitió 14 puntos susceptibles de penalización por errores de tra