CE-25000-23-26-000-1997-15440-01(30618)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra adjudicación de contrato / OBJETO DEL CONTRATO - Prestación del servicio de vigilancia en las dependencias de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos separables del contrato por medio del cual se adjudicó el contrato / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Por desviación de poder, violación al debido proceso y falta de competencia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No prosperó por no encontrarse acreditados los cargos de ilegalidad propuestos / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No prospera al no comprobarse calidad de mejor postor del demande con relación a la calidad de los bienes Con la demanda interpuesta se persigue la nulidad de la resolución n.º 11149 de 17 de julio de 1997, a través de la cual la ETB S.A. E.S.P. adjudicó la licitación n.º SA-8-005/97 y que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho que a su favor alega la parte actora, a través de la respectiva indemnización de los perjuicios que se le causaron, por considerar que tiene la calidad de mejor proponente. (…) Los cargos de ilegalidad formulados por las sociedades demandantes, esto es desviación de poder, violación al debido proceso y falta de competencia comparten los mismos argumentos, pues, en su sentir, la propuesta presentada por las actoras ocupó el primer lugar de elegibilidad y, no obstante la demandada no les adjudicó el contrato. Sostienen que agotada la etapa de

evaluación de las ofertas, la entidad adelantó una reunión sin su comparecencia, vulneró los derechos de igualdad y debido proceso y otorgó ventajas a quien resultó adjudicatario; reabrió las observaciones, calificó nuevamente y descalificó sin justificación su propuesta. Alegan, además, que la ETB S.A. E.S.P. actuó sin competencia, toda vez que, vencido el plazo de la licitación, estaba obligada a adjudicar o declarar desierto el proceso de selección, “pero nunca descalificar propuestas”. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ETB - Régimen jurídico aplicable / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ETB - Empresa de servicios públicos regida por normas del derecho privado En el presente asunto, para la fecha de expedición de la resolución demandada, la Empresa de Teléfonos de Bogotá era un establecimiento público descentralizado del orden distrital, organizada en virtud del acuerdo n.º 79 de 1940 y reorganizada por el acuerdo n.º 72 de 1967, emanados del Concejo Distrital; empero, en razón de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, la entidad fue reorganizada como una empresa de servicios públicos regida por las normas del derecho privado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica de la Empresa de

Teléfonos de Bogotá, consultar sentencia de 13 de abril de 2011, Exp. 37423, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen especial. Fundamento constitucional / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Normatividad aplicable de

aplicación preferente Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien, debe señalarse que este mandato se refiere a los servicios públicos en general, expresión que sin duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras palabras, el género incluye la especie. En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley ordinaria que manda al Estado intervenir en los servicios públicos, utilizando los instrumentos a los que hace referencia el artículo 3 de la propia ley, en especial la regulación, la vigilancia y el control de las empresas y de los servicios que ellas prestan. Además, la Ley 142 es una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, su aplicación es preferente respecto de otras leyes, también se trata de una ley que regula íntegramente la materia y, por tanto, deroga todas las disposiciones legales preexistentes que regulen este tema.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la especialidad del derecho de los servicios públicos, consultar sentencia de 11 de febrero de 1997, de la Corte

Constitucional, Exp. C-066, MP. Fabio Morón Díaz.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Régimen contractual /

CONTRATACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Se rigen por

las normas del Derecho Privado / CONTRATACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Aplicación excepcional de las reglas del derecho público Con sujeción a los principios de libre iniciativa, competencia y eficiencia económica, transparencia y neutralidad, la Ley 142 de 1994 dispuso que los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se regirán por el derecho privado -arts. 31 y 32-. En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993, pues el artículo 31 de la Ley 142 establece que: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

CONTRATACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIAS - Debe ceñirse a los principios de transparencia, economía y selección objetiva / CONTRATACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIAS - Deber de realizar contratación estatal principalmente mediante las reglas de los procedimientos de licitación

La adquisición de los bienes y servicios que las prestadoras de servicios públicos domiciliarios distribuyen y de aquellos que señalan las Comisiones de Regulación, deberá rodearse de las mejores condiciones objetivas, para lo cual habrán de utilizar mecanismos o procedimientos que aseguren la concurrencia y escogencia en igualdad de condiciones, como lo señala el artículo 35 de la Ley 142 de 1994. Y cualquiera que sea el acto o contrato en su celebración y ejecución no se podrán otorgar privilegios injustificados, prohibidos por el artículo 34 Ibídem. En este mismo orden de ideas, resulta del caso reiterar la orientación de esta Corporación, en el sentido de que el derecho privado, aplicable a la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con naturaleza de entidades públicas, también prevé la realización de convocatorias con sujeción a los principios de transparencia, objetividad y eficiencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la institución de la licitación pública en procesos de contratación regida por el derecho privado, consultar concepto de 20 de febrero de 2006, Exp. 11001-0306-000-2006-00026-00(1727), CP. Enrique José Arboleda Perdomo.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 34 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 35

DESVIACIÓN DE PODER - Noción. Reiteración jurisprudencial / DESVIACIÓN DE PODER - -Ejercicio de competencias con fines distintos a los pretendidos por la ley con su atribución al funcionario La desviación de poder se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el

fin que pretende la ley con la atribución de una competencia y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y procedencia de la desviación de poder, consultar sentencia de 16 de diciembre de 1991, Exp. 4010, CP. Álvaro Lecompte Luna EVALUACIÓN DE OFERTAS - Naturaleza jurídica / EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE PROPUESTAS - Concepto de órgano asesor de la entidad no es obligatorio / EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE PROPUESTAS - Deber de la administración de motivar la decisión en la que se aparta de la calificación de ofertas realizada por el órgano asesor / INFORME DE EVALUACIÓN DE OFERTAS - No obliga a la entidad por constituir acto de trámite La Sala ha reiterado que el concepto emitido por el órgano asesor de la entidad, respecto de la evaluación y calificación de las propuestas, no es obligatorio, puesto que la competencia para seleccionar al contratista está radicada en el representante de la entidad. De modo que, considerar lo contrario, sería limitar indebidamente el ejercicio de esta función legal. Se ha precisado también que, “si la Administración no acoge la propuesta calificada en primer lugar debe explicar las razones que tenga para ello”, de lo cual se desprende que se trata de una potestad reglada. Cabe anotar, además, que el informe de evaluación no obliga a la entidad, comoquiera que se constituye en un acto de trámite que puede ser corregido por la administración, como resultado de las observaciones que

presenten los oferentes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica del informe de evaluación de propuestas, consultar sentencias de 1º de octubre de 1992, Exp. 5780, CP. Juan de Dios Montes Hernández; de 14 de junio de 2001, Exp. 13793, CP. Ricardo Hoyos Duque y de 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, CP. Alier Hernández Enríquez. NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Primer cargo. Desviación de poder / DESVIACIÓN DE PODER - Inexistente. No se probó disparidad entre el contenido del acto y la satisfacción del interés público que perseguía el proceso de selección / DESVIACIÓN DE PODER - No se acreditó que se hubieran contrariado los fines públicos o los objetivos de la prestación del servicio Para mayor transparencia del proceso de selección, la ETB S.A. E.S.P. convocó a una reunión a los proponentes, con el objeto de dar a conocer las respuestas a las observaciones presentadas a la evaluación. En desarrollo de la misma y en presencia de todos los oferentes, se evidenció que la oferta de las sociedades actoras no cumplía con las exigencias del pliego y, por tanto, se apartó del informe del comité y adjudicó a quien sí satisfacía los requerimientos. (…) La finalidad perseguida por la entidad, no solo al expedir el acto que se pretende impugnar sino al convocar la reunión que se adelantó el 16 de julio de 1997, no fue otra que la de lograr la mayor transparencia en la selección del contratista, brindando la oportunidad de que los proponentes presenten las objeciones a que hubiere lugar,

al igual que soporte probatorio de las mismas, antes de la adjudicación, como era su obligación hacerlo. (…)En conclusión, la Sala no encuentra acreditado el cargo de desviación de poder. Las demandantes no probaron la disparidad que alegaron entre el contenido de las resoluciones demandadas y la satisfacción del interés público que perseguía el proceso de selección. Tampoco demostraron que, con su expedición, se hubieran contrariado los fines públicos y menos aún, que se atentara contra objetivos relativos a la prestación del servicio. NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Segundo cargo. Falta de competencia de la entidad contratante / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE - Inexistente. El contrato se adjudicó dentro del plazo establecido Tampoco se configura la falta de competencia de la entidad, comoquiera que, una vez realizada la evaluación de las ofertas y resueltas las observaciones, procedió a adjudicar, dentro del plazo establecido para ello. En efecto, del contenido del acto de adjudicación se logra establecer que el plazo para adjudicar se cumplía el 17 de julio de 1997 y, en efecto, la resolución n.º 11149 data de esa fecha. NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN - Tercer cargo. Violación al debido proceso / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - Infundado. Se comprobó comparecencia de las demandantes a reunión no prevista dentro de las etapas del proceso contractual / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓNImprocedente por no encontrarse acreditados los cargos de ilegalidad propuestos En lo atinente a la violación al debido proceso, la Sala encuentra que el cargo

formulado resulta infundado, pues, si bien la parte actora insiste en que no compareció a la reunión de 16 de julio de 1997, i) el acta da cuenta de la asistencia de cinco personas de la Unión Temporal Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda., entre ellos el representante designado en el documento de conformación y de haberse suscrito por dos de ellas; ii) la prueba testimonial indica que todos los proponentes asistieron a través de sus representantes; iii) el interrogatorio del representante legal de la sociedad Búho Seguridad Ltda., señor Daniel Rojas Franco, sostuvo que, si bien asistió a la mentada reunión, no suscribió el acta, comoquiera que se trataba de algo “informal, la cual no estaba prevista dentro de las etapas establecidas en el proceso” . En este orden de ideas, la Sala no encuentra acreditados los cargos de ilegalidad propuestos por la parte actora. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No prosperó al no tenerse como probada la calidad de mejor postor de la demandante / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No es procedente por no acreditarse que la sociedad demandante era merecedor de la adjudicación del contrato / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De acto de adjudicación contractual. Demanda doble carga procesal La parte demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no desplegó la actividad probatoria requerida para demostrar que su oferta era la mejor, desatendiendo con ello lo prescrito por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, incumbe a las partes probar los supuestos de

hecho. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad de la adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal, de una parte, demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, probar que efectivamente su oferta era la más conveniente, en términos del servicio público, para la administración. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la doble carga procesal para la procedencia de ala nulidad y restablecimiento del derecho respecto de acto de adjudicación de contrato estatal, consultar sentencias de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, CP. Myriam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, CP. Ruth Stella Correa Palacio; de enero 29 de 2009, Exp. 13206. CP. Myriam Guerrero de Escobar; y de 4 de febrero de 2010, Exp. 17109, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15440-01(30618)

Actor: SOCIEDADES BÚHO SEGURIDAD LTDA. Y SEGURIDAD EL

PENTÁGONO COLOMBIANO LTDA. -SEPECOL LTDA.-

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.T.B.

E.S.P.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 19 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por la demandada y se denegaron las pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso El 9 de noviembre de 1997, las sociedades Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. –SEPECOL Ltda.- presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.T.B. E.S.P., con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución n.º 11149 de 17 de julio de 1997, por medio de la cual la entidad adjudicó el contrato a la Compañía de Seguridad Atempi Ltda.

La parte actora sostiene que la entidad abrió la licitación n.º SA-8-005/97, con el objeto de contratar el servicio de vigilancia de las oficinas en Bogotá. Cinco

proponentes presentaron oferta, entre los que se encontraba la unión temporal conformada por las sociedades demandantes. Afirma haber obtenido el mayor puntaje y el primer puesto en el orden de elegibilidad, empero la demandada, “de forma inexplicable”, prorrogó el plazo de la adjudicación y citó a todos los oferentes a una reunión “informal” para el 16 de julio de 1997. Las demandantes aducen que en desarrollo de la referida reunión, la entidad pública permitió que la sociedad Seguridad Atempi Ltda. presentara observaciones y documentos nuevos, “lo cual está expresamente prohibido por la Ley 80 de 1993 y por el mismo reglamento de la licitación”. Asegura que, si bien el representante de la unión temporal figura en el acta, él no compareció y, por tanto no suscribió el documento. Sostiene que en dicha reunión la demandada resolvió las observaciones, evaluó nuevamente las ofertas habilitadas, descalificó la presentada por las sociedades actoras y adjudicó el contrato a la sociedad Seguridad Atempi Ltda., por la suma de $2 858 760 000.oo (fls. 14-21 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: Primera.- Que se declare que es nulo el acto administrativo contenido en la resolución No. 11.149 de fecha 17 de julio de 1997, proferido por la Subgerente Administrativa de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, doctora Gabriela Posada, mediante la cual se adjudicó la licitación pública No. SA-8-005/97 a la firma Compañía de Seguridad

Atempi Ltda., para prestar el servicio de vigilancia en las distintas dependencias de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá. Segunda.- Que se declare que la Unión Temporal conformada por las sociedades Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. SEPECOL Ltda., se presentó en la licitación pública No. SA-8-005/97 y que su propuesta fue elegida como la mejor en los estudios técnicos, financieros y económicos realizados por la propia entidad demandada. Tercera.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá a pagar dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia a título de restablecimiento del derecho, los perjuicios sufridos por la Unión Temporal conformada por las sociedades Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. SEPECOL Ltda., al no habérsele adjudicado la licitación pública No. SA-8-005/97. Estos daños se discriminan de la siguiente forma: a.- La cantidad de dinero que se invirtió en la elaboración y presentación de la propuesta, los cuales ascendieron a la suma de $3.000.000 más un interés técnico del 12%, según el artículo 4 numeral 8. b.- Las utilidades dejadas de percibir y previstas como tales en la presentación de la propuesta, las que fueron determinadas en la suma de $2.938.426.800.oo, más un interés técnico del 12%, según el artículo 4 numeral 8. c.- El equivalente al valor de la garantía de seriedad de la propuesta, más un interés técnico del 12%, según el artículo 4 numeral 8.

d.- Unas utilidades de mil millones de pesos que la Unión Temporal conformada por las sociedades Buho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. SEPECOL Ltda. recibiría en otras licitaciones, al haber obtenido la licitación pública No. SA-8-005/97 con la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá. La Unión Temporal conformada por las sociedades Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. SEPECOL Ltda. ha sido perjudicada, pues se le vulneró un derecho adquirido que tenía al ser la mejor oferta en los estudios técnicos, financieros y económicos (negrillas fuera de texto). Cuarta.- Que se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá a pagar a la Unión Temporal conformada por las sociedades Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. SEPECOL Ltda., el perjuicio material a título de lucro cesante por los daños que ha recibido al no obtener unas ganancias comerciales que estimo en un 20% de la suma total de la propuesta. Quinta.- Que se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá a pagar a la Unión Temporal conformada por las sociedades Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. SEPECOL Ltda., el equivalente en pesos de 1000 gramos de oro fino, por perjuicios morales (..). Sexta.- Que se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá a pagar a la Unión Temporal conformada por las sociedades Búho Seguridad Ltda. y Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda.

SEPECOL Ltda., la suma de $10.000.000.oo más el 30% del monto que arroje la condena, por concepto de honorarios profesionales. Así mismo, las demandantes solicitan el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (fls. 10-13 cuaderno 1). 1.2 Cargo de nulidad contra el acto acusado La parte actora alega que la decisión está viciada de nulidad por desviación de poder y violación al debido proceso, pues “(..) para decidir sobre una licitación no se miró el interés general, existieron intereses ocultos, alejados de la buena administración pública. Había una propuesta que reunía todas las condiciones técnicas para ganar el proceso de licitación, pero en último momento fue descalificada por un hecho presentado en forma extemporánea, permitido por la entidad demandada (..) por unas pruebas no controvertidas y adjuntadas fuera de tiempo”. Al tiempo, arguye falta de competencia, fundada en que, una vez resueltas las observaciones, la entidad pública estaba obligada a adjudicar el contrato, no a revivir etapas agotadas (fls. 21-26 cuaderno 1). 1.3 La defensa del demandado e intervención del adjudicatario 1.3.1 La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.T.B. E.S.P. se opuso a las pretensiones y se atuvo a lo demostrado en el proceso. Defendió la legalidad de su actuación y alegó haber cumplido con las normas de contratación aplicables al proceso de selección de que trata el sub lite. Anotó que el informe de

evaluación del comité asesor no la obligada a contratar con el proponente que ocupó el primer puesto en el orden de elegibilidad, ni ello constituía un derecho adquirido como lo alega la parte actora. Sostuvo que, luego de evaluadas las propuestas, la entidad evidenció que la propuesta de las demandantes no cumplía con los requisitos financieros del pliego de condiciones, necesario para la comparación de ofertas, esto es carecía de los soportes contables requeridos. Al tiempo, la entidad pública propuso las excepciones que denominó i) “inepta demanda”, comoquiera que la parte actora no demostró la existencia de la unión temporal; ii) caducidad de la acción, pues “la demanda fue presentada el 19 de noviembre de 1997, es decir un día después de vencer el término”; iii) “indebida acumulación de pretensiones”, sin explicar la razón de su dicho e iv) “imposibilidad de declaratoria de elección como mejor propuesta”. Por último, se opuso a los perjuicios reclamados, por falta de prueba (fls. 162-197 cuaderno 1). 1.3.2 La sociedad Seguridad Atempi Ltda. también se opuso a las súplicas. Alegó que la propuesta presentada por la unión temporal conformada por las actoras no cumplía con los requerimientos financieros exigidos en el pliego de condiciones, dando lugar a las observaciones que se presentaron antes y después de la evaluación de las ofertas. Según su versión, los balances contables no correspondían a la realidad. Dio cuenta, además, de la realización de una “reunión” con la administración, en la que asistieron todos los proponentes, incluso las demandantes, quienes tuvieron la oportunidad de controvertir las

pruebas presentadas en su contra. Sostuvo que “(..) si en algún momento la propuesta presentada por la unión temporal obtuvo calificación como la mejor, lo fue porque no se había advertido las irregularidades que afectaban sus informes financieros al hacer aparecer en el balance del año 1996 partidas que no eran reales, como la que se refiere a los bienes raíces, pues se hacía aparecer un inmueble que para esa época no era propiedad de la sociedad Búho Seguridad que conformaba la unión temporal y que solo fue adquirido durante el trámite de la licitación”. Aseguró que la actuación de la entidad pública estuvo ajustada a las normas de contratación y acató los principios del proceso de selección (fls. 153159 cuaderno 1). 1.4 Alegatos de conclusión 1.4.1 La parte actora insistió en la nulidad de la resolución de adjudicación por violación al debido proceso y desviación de poder. Alegó, además falta de motivación de la resolución acusada y falta de competencia. La primera, fundada en que la demandada “no probó en debida forma ni de otra manera las supuestas falencias de la hoy demandante, según se extrae del material probatorio obrante dentro del expediente” y, la segunda, pues “(..) una vez finalizado y dado respuesta a las observaciones y teniendo como tuvo una oferta ganadora le era, por disposición del legislador de obligatorio cumplimiento, proferir el acto mediante el cual se adjudicaba la licitación sin mediar actuación alguna” (fls. 405-410 cuaderno 1). 1.4.2 La ETB reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda

(fls. 386-404 cuaderno 1). 1.5 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 19 de enero de 2005, la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y denegó las pretensiones. Encontró acreditada la conformación de la unión temporal, la demanda en forma y su presentación en tiempo. En relación con el fondo del asunto, el a quo desestimó los cargos de nulidad propuestos en contra de la resolución de adjudicación, por falta de pruebas y consideró ajustada a derecho la actuación de la demandada. Puso de presente que la propuesta de las actoras no cumplió con los requerimientos del pliego, razón por la cual no resultó favorecida. Del contenido de la decisión se destaca: En primer lugar, porque la entidad demandada siguió a cabalidad los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993, para el desarrollo adecuado de la licitación No. SA-9-005/97, pues pese a lo sostenido por el actor, de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que dentro del proceso licitatorio en cuestión no se crearon etapas diferentes a las previstas en la ley, que pudieran llegar a desconocer el debido proceso de los proponentes. Ello se evidencia en el hecho que entre los días 3 y 9 de julio de 1997, estuvo a disposición de los proponentes el informe de evaluación de las ofertas y que dentro de ese término las sociedades Seguridad Atempi Limitada y Americana de Vigilancia Limitada “American Vig” presentaron las observaciones a la calificación de las propuestas, lo que en su momento dio

lugar a la prórroga de la licitación por el término de dos días más, actuaciones que por demás se encontraban acordes con el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. (..) encuentra esta Sala que la causal de desviación de poder propuesta por el actor no se configura, en la medida que la finalidad perseguida por la entidad no solo al expedir el acto que se pretende impugnar sino al convocar la reunión del 16 de julio de 1997, no fue otra que la de lograr la mayor transparencia en la selección del contratista, ofreciendo espacios adecuados a los proponentes para presentar las objeciones a que hubiere lugar, al igual que soporte probatorio de las mismas. De ahí que al verificarse la existencia de irregularidades en la propuesta presentada por la Unión Temporal Búho Seguridad Ltda. y Seguridad Pentágono Colombiano Ltda. era apenas obvio que la entidad demandada procediera a excluir la propuesta en mención, con fundamento en el incumplimiento de los requisitos previstos en el pliego de condiciones, en su numeral 1.18, siguiendo de esa manera la finalidad presente tanto en los preceptos constitucionales como en los principios que rigen la contratación estatal, sin que se vislumbre finalidades de tipo personal o ajenas a las ya señaladas. De conformidad con las razones expuestas, el Tribunal denegó las pretensiones (fls. 428-446 cuaderno principal).

2. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recurso de apelación1

Inconforme, la parte actora impugna la decisión. Insiste en el cargo de desviación

de poder, comoquiera que la propuesta ocupó el primer lugar de elegibilidad y, no obstante la demandada no le adjudicó el contrato. Sostiene que, agotada la etapa de evaluación de las ofertas, la entidad adelantó una reunión sin su comparecencia, vulneró los derechos de igualdad y debido proceso y otorgó ventajas a quien resultó adjudicatario; reabrió la etapa de observaciones, calificó nuevamente y descalificó sin justificación la propuesta de las demandantes. Alega, además, que la entidad actuó sin competencia, toda vez que, vencido el plazo de la licitación, estaba obligada a adjudicar o declarar desierto el proceso de selección, “pero nunca descalificar propuestas”. Del contenido de la alzada se transcriben los siguientes apartes: Señores Consejeros nunca se informó el temario de la reunión y si bien se citó a las actoras, también es cierto que ellos no participaron toda vez que en el acta no figura su comparecencia. Ellos nunca comparecieron. Es más, ellos al ver que se había programado una reunión ilegal y contraria a los principios del debido proceso, transparencia, publicidad y equidad, etc., para arrebatarles el contrato, utilizando la reunión con un fin totalm