CE-25000-23-26-000-1997-3726-01(20343)-2011

CONTRATO DE SUMINISTRO – OBJETO / CONTRATO DE SUMINISTROIncumplimiento

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-3726-01(20343)

Actor: SOCIEDAD FINTRAD LTDA.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 13 de febrero de 20011proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, dentro de los procesos acumulados radicados bajos los números 13.726

(frazadas Llinner) y 13.727 (sacos de campaña) en la cual se dispuso negar las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda 1 Fls 117 a 124, cdno 2ª instancia.

El presente proceso se originó en las demandas presentadas el 21 de marzo de 19972 por el representante legal de la Sociedad Fintrad Ltda., quien a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: " 1.- Son nulas las resoluciones Nos 0580 de 27 de enero de 1995 y 03075

de 24 de marzo de 1995 proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 069 – CEITE – 93 por FINTRAD LTDA y se confirmó el mismo incumplimiento. “2.- Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 491.384.250,oo correspondiente al 50% restante del valor del contrato 069 CEITE 93, esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “3.- Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 23.566.253,oo por los sobrecostos de alquiler de contenedores, almacenaje y transportes de los sacos de campaña entre el 16 de junio y el 11 de diciembre de 1994, actualizados según los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, más los intereses comerciales de esas sumas desde el 11 de diciembre de 1994. “4.- Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 34.126.645,oo por concepto de prórrogas de la Carta de Crédito actualizados según los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “5.- Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma de mil millones de pesos ($ 1.000.000.oo) por concepto de los perjuicios causados por no haber recibido los Sacos de

Campaña ni haber pagado oportunamente el 50% del valor de los mismos o la suma que se establezca en el proceso”.

2. Los hechos Se sintetizan así: 2 Fls 3 a 56, cdno 1 y Fls 3 a 41 cdno 1 ppal. 2.1.- El Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización No 044 -93 invitó a la Sociedad FINTRAD LTDA., a cotizar 31.500 Sacos de Campaña. 2.2.- El Ministerio de Defensa Nacional para la cotización en mención elaboró un pliego de condiciones el cual en el ítem 2º “cantidades y especificaciones de los elementos” literal f) Sacos de Campaña, señaló las características, las cuales hacían referencia al material, tallas, color, corte, bolsillo, manga, espalda y cuello. 2.3.- Que en los mencionados pliegos no se señalaba dentro de las especificaciones de los materiales a adquirir y en cuanto a la calidad de los mismos, que estos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama. Como tampoco se indicaba las dimensiones de las tallas de los sacos de campaña. 2.4.- En el numeral 4º de la mencionada solicitud de cotización se pedía para analizar tres sacos de campaña, pero no se expresaba nada sobre las pruebas a las cuales serían sometidas las prendas, ni que sus resultados serían comunicados al proponente favorecido, ni que esas pruebas serán sometidos los bienes a entregar, ni que resistencia deberían tener las telas de los bienes entregados. 2.5.- FINTRAD LTDA., presentó el 3 de mayo de 1993 la cotización referente

a los sacos de campaña, en cuya oferta claramente se señaló como calidad, características y especificaciones del material a suministrar los siguientes: “Camuflado, fabrica tejida de hilo 100%, algodón 95 96 pulgadas”. 2.6.- En la oferta se dijo que los bienes serían de origen Coreano suministrados por SAMSUNG CORPORATION, como las muestras acompañadas. 2.7.- Mediante resolución No 07808 del 16 de julio de 1993, el Ministerio de Defensa Nacional adjudicó la cotización donde se señala que a FINTRAD LTDA, se adjudican 31.500 sacos de campaña “De las especificaciones contendidas en la oferta del adjudicatario”. 2.8.- A través del contrato 069 –CEITE -93 suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y FINTRAD LTDA, se formalizó la referida adjudicación de los sacos de campaña. Estipulándose en la cláusula segunda del contrato las especificaciones de los bienes a entregar en cuanto a su calidad, y estableciéndose respecto de la tela que la misma es fabricada tejida de hilo 100% algodón, 95 96 pulgadas. 2.9.- Después de perfeccionado el contrato y obtenida la licencia de importación el Ministerio de Defensa Nacional autorizó expresamente y por escrito a FINTRAD LTDA., para que los Sacos de Campaña no fueran de origen Coreano, sino Chino y modificó en tal sentido la licencia de importación. 2.10.- Antes de ser embarcados los Sacos de Campaña, se le informó al Ministerio de Defensa Nacional de la posibilidad de realizar una inspección a

éstos en el puerto de embarque, por intermedio de la Compañía SGS, a lo que el Ministerio de Defensa Nacional respondió negativamente. 2.11.- Pese a que el plazo para la entrega vencía el 26 de agosto de 1994, sin embargo los bienes fueron embarcados a nombre del Ministerio de Defensa Nacional con más de tres meses de anticipación, llegaron al Puerto de Buenaventura y fueron nacionalizados a nombre del Ministerio de Defensa Nacional. 2.12.- Los sacos de campaña fueron puestos a disposición del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el día 16 de junio de 1994 en las instalaciones del Batallón de abastecimiento del Ejército. 2.13.- El Ejército Nacional se abstuvo de recibir los sacos de campaña, alegando que no correspondían a las dimensiones de las tallas que usualmente se usan; no tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejantes a los entregados de muestra. 2.14.- Los sacos de campaña entregados cumplen con todas y cada una de las características y especificaciones señaladas en la cláusula segunda del contrato No 069 CEITE 93. 2.15.- FINTRAD LTDA se vio obligada a retirar por su cuenta los sacos de campaña de las instalaciones del Batallón de Abastecimientos y como consecuencia de ello hubo de almacenarlos a su costo en la almacenadora ALMAVIC. 2.16.- El 1º de diciembre de 1994 el Secretario General del Ministerio de Defensa, a través del oficio ST -94249 ordenó recibir los sacos de campaña para proceder a realizar un peritazgo por entidad imparcial. Fue así como el

día 11 de diciembre de 1994, FINTRAD entregó nuevamente en las Bodegas del almacén del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional los 31.500 sacos de campaña. 2.17.- Mediante resolución No 0580 del 27 de enero de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional declaró el incumplimiento del contrato 069 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de noventa y ocho millones doscientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta pesos ($98 276.850.oo), que fue confirmada posteriormente por la Resolución 03075 de 19 de abril de 1995. 2.18.- El valor del contrato 069 fue establecido en la suma de $ 982 768.500, de los cuales a título de anticipo se le entregó a FINTRAD el 50% del anticipo, en cuantía de $ 491384.250.oo, que ésta invirtió en gastos de transporte, seguros y nacionalización. 2.19.- FINTRAD pagó en contenedores, bodegaje y transporte de los sacos de campaña después de su entrega inicial la suma de veintitrés millones quinientos sesenta y seis mil doscientos cincuenta y tres pesos ($23 566.253,oo). 2.20.- El Ministerio de Defensa Nacional debe a la sociedad demandante la suma histórica de cuatrocientos noventa y un millones trescientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($ 491384.250,oo), que es el 50% restante del valor del contrato 069; más los intereses liquidados a la tasa bancaria sobre la referida suma; entre otras peticiones. 2.21.- El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA practicó el 21 de agosto de

1995 una prueba pericial sobre los sacos de campaña donde afirma que los sacos de campaña cumplen con las especificaciones contratadas. 2.22.- Dice el demandante que el Ministerio de Defensa Nacional pretende la aplicación de la norma NTM 0-0-0036 de noviembre 17 de 1994, que no existía cuando se realizó la cotización. Alega el demandante que la entidad demandada no podía imponer sanciones no consagradas en la ley o en el contrato, ni hacerlo después del plazo para liquidar el mismo, ni los casos en que el vendedor cumple la oferta. 2.23.- Afirma la sociedad demandante que ni los pliegos de referencia, ni el contrato especificaron calidad de la tela, ni tamaño de las tallas y únicamente expresaron que los bienes debían entregarse de acuerdo a la muestra, y que la tela debía ser tejida de hilo ciento por ciento algodón 9596 pulgadas. Al proceso anterior fue acumulada la litis radicada bajo el No 13.727 donde la misma sociedad demandante, formuló las siguientes pretensiones: " 1.- Son nulas las resoluciones Nos 13883 de 30 de diciembre de 1994 y 03076 de 24 de marzo de 1995 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 400 – CEITE – 93 por FINTRAD LTDA y se confirmó el mismo incumplimiento. “2.- Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 107.720.970,oo por concepto de utilidad del contrato 400 CEITE – 93 que no pudo perfeccionarse ni

ejecutarse por causa imputable al Ministerio de Defensa Nacional, o la suma que se determine en el proceso. “3.- Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA la anterior suma actualizada con los índices de precios al consumidor del DANE, según lo disponen los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “4.- Como consecuencia de la primera pretensión se declare que la sociedad FINTRAD LTDA no debe pagar el monto de la pena impuesta por las Resoluciones Nos 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 03076 del 24 de marzo de 1995, ni ninguna suma como consecuencia de ellas. “5.- En subsidio de la pretensión anterior se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA, la suma que ésta última hubiere cancelado a la Nación – Ministerio de Defensa como pena e intereses por la ejecución de las resoluciones Nos 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 03076 del 24 de marzo de 1995, que hubiere efectuado el Ministerio de Defensa en contra de FINTRAD LTDA. Esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. “6.- En subsidio de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a devolver a FINTRAD LTDA., debidamente actualizadas con intereses comerciales, las sumas que ésta haya cancelado a la Nación – Ministerio de Defensa, por concepto de la pena impuesta en las Resoluciones demandadas”. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 2.24.- El Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización No

0463 invitó a la Sociedad FINTRAD LTDA a cotizar 46.500 frazadas Linner, que fijaba un plazo de validez de la oferta de noventa (90) días. 2.25.- El 30 de septiembre de 1993, FINTRAD LTDA presentó cotización para la venta de las frazadas en mención, precisando que el fabricante de los LINNER sería SAMSUNG CORPORATION y que se importarían de COREA. 2.26.- El Ministerio de Defensa Nacional el 28 de diciembre de 1993 a través de la resolución 14771, adjudicó la cotización a FINTRAD LTDA., en los términos de su oferta. 2.27.- El día 6 de enero de 1994, con oficio 250024 CEITE –DIADQ –SC-23 suscrito por el Director de Adquisiciones del Ejército, remitió a la sociedad FINTRAD LTDA, el documento contentivo del contrato para la firma del Representante Legal, documento que se envió sin la firma del Ministro del ramo. 2.28.- FINTRAD LTDA devolvió el contrato inmediatamente debidamente firmado, para la firma del señor Ministro de Defensa, transcurriendo más de 5 meses sin que inexplicablemente el señor Ministro suscribiera el contrato. 2.29.- Sólo hasta el 19 de mayo de 1994, mediante oficio 142020 CEITE – DIADQ – SC023, se enteró la sociedad demandante que el Ministro de Defensa había suscrito el contrato. 2.30.- Entre enero y mayo de 1994, sucedieron varios hechos que llevaron a Samsung Corporatión a negarse a fabricar las frazadas, tales como: i).- se presentó un intempestivo y desorbitante aumento de los precios de la materia

prima para fabricar las frazadas; ii).- el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda presentada por la Sociedad Promotora de intercambio contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional en donde solicita la nulidad de la Resolución 14771 de diciembre 28 de 1993, por la cual se adjudicó a FINTRAD LTDA., el suministro de las frazadas Linner. Igualmente se solicita la nulidad del contrato 400-CEITE/93 celebrado con la sociedad demandante. 2.31.- El 24 de agosto de 1994 el Ministerio de Defensa solicitó a FINTRAD LTDA., constituir las garantías de cumplimiento de contrato; a lo que se negó la sociedad demandante por imposibilidad de perfeccionar el contrato y ejecutarlo por haber ocurrido circunstancias imprevistas, eventos de fuerza mayor o hechos de imputables a terceros que impedían hacerlo. 2.32.- Pese a los ingentes esfuerzos hecho por la sociedad FINTRAD LTDA., que le permitieran perfeccionar y ejecutar el contrato, requirió en diversas oportunidades a la Compañía SANSUNG CORPORATION, que era la encargada de fabricar los sacos de campaña, la cual respondió diciendo que el término de validez de su oferta estaba vencido y no tenía ninguna obligación de cumplirla. 2.33.- El Ministerio de Defensa Nacional a través de la resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994 declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal por valor de $ 53660.485; decisión que fue confirmada por la resolución 3076 de 24 de marzo de 1995; suma a la que no

está obligada a pagar la demandante por cuanto no fue quien incumplió el contrato.

3. La sentencia del Tribunal.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda diciendo que en este proceso se resuelven dos litigios: “el primero, que se relaciona con la venta de sacos de campaña, sobre muestras, averigua si hay conformidad entre ellas y los bienes finalmente entregados y el segundo, sobre la venta de cobijas, responde si la oferta tenía caducidad y si esa caducidad es admisible en contratos del Estado”. “En la primera litis el demandante afirma, pero no prueba, la convención sobre dimensiones de tallas, o autorización expresa para importar los sacos de campaña de la China, o el silencio administrativo frente al requerimiento de inspeccionar los productos en puerto de embarque. “A cambio de ello se demostró que las muestras entregadas no correspondían con el producto final en el peso de la confección, ni en la resistencia de la tela, razones que llevaron al comprador a objetar la entrega del producto primero y a declarar el incumplimiento del contrato, luego. “El demandante acepta la afirmación de hecho del ente estatal, no pide pruebas para desvirtuar los considerandos de la decisión de incumplimiento y se limita a discutir que no se precisaron en los términos de la referencia la medida de las tallas o la calidad de la tela. “Cuando los pliegos o términos de referencia exigen una muestra, las características de ella no deben estar expresamente mencionadas en el texto gramatical, pues la comunicación entre quienes preparan un contrato no solo es de lenguaje escrito sino que incluye la representación de símbolos, o de tipos de comportamiento socialmente admisibles, como sin duda es reclamar

una muestra del producto que se quiere comprar, para compararla con el de la entrega pues se espera que lo vendido sea semejante a ello, sin que quepa afirmar que pueden entregarse de otro peso, tamaño o calidad. Esto de acuerdo con los artículos 1626, 1627 del Código Civil y 913 del Código de Comercio. Continúa el juzgador de instancia diciendo que, “no se viola el derecho de audiencia administrativa del oferente, entregando las muestras sin identificación, ni dejando de dar traslado de las pruebas que se hicieron sobre ellas, ni la manera de identificar las prendas, porque los documentos en que se contienen las actas de unas y otras son públicas y pasibles de controvertir por los interesados que en el presente caso guardaron silencio. “Aquí el vendedor tiene la carga de ser diligente, de examinar las razones argüidas y controvertirlas por vía gubernativa primero, judicial después. “En la segunda litis el demandante alega la caducidad de la oferta, el aumento exagerado en los precios de la materia prima, y la imposibilidad de cumplir, pero no demuestra ninguna de afirmaciones de hecho. “Lo cierto es que hecha la adjudicación, se entiende aceptada la oferta, ella resulta irrevocable, y si la administración se demora en suscribir el contrato, es de su cargo el pago de los perjuicios que tal omisión genere, vía extracontractual. “La demora en la suscripción del contrato no se soluciona alegando la revocación de la oferta, que no lo es después del acto de adjudicación, sino reclamando la indemnización de los perjuicios que se causen con ello. “No hay aquí abuso del derecho sino ejercicio legítimo del mismo, porque

hay un incumplimiento de lo acordado, que se hace valer. “Sin que pueda esgrimirse en contra que el contrato no se ha perfeccionado, y por ello no había lugar a declarar su incumplimiento. El contrato se perfecciona con la suscripción del documento correspondiente, y a partir de ese momento existe. La suscripción, presentación y aprobación de la garantía no es requisito de perfeccionamiento, sino condición indispensable a cumplir, antes de su ejecución. “A consecuencia de lo último la responsabilidad derivada del no otorgamiento de la garantía es contractual y no precontractual, siendo admisible la declaración de incumplimiento. “No hay medio probatorio alguno que permita afirmar con el demandante que se dieron circunstancias imprevistas, que imposibiliten su ejecución”.

4. El recurso de apelación Argumenta el apoderado judicial de la sociedad actora que la sentencia debe ser revocada en su integridad y por consiguiente deben anularse las resoluciones acusadas por las siguientes razones: No puede declararse en simple lógica y en derecho, aquello que no tiene existencia jurídica; so pena de infringir no solo la ley sino el buen sentido de la lógica jurídica.

Las resoluciones demandadas adolecen de los presupuestos para declarar el incumplimiento, ya que, de una parte, el contrato no se encontraba perfeccionado, y, de otra, el Ministerio no adelantó oportunamente los trámites para su celebración oportuna. El contrato Administrativo, para existir en el mundo jurídico debe perfeccionarse. Sólo así, sus cláusulas se tornan exigibles. Al efecto transcribe los artículos 25 y 51 del Decreto 222/83, el cual establecen los

requisitos de celebración y perfeccionamiento de los contratos administrativos. De la misma manera transcribe la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato 400 CEITE, en la cual se estableció los requisitos para el perfeccionamiento del citado contrato. Concluye diciendo que en el presenta caso el contrato no se perfeccionó, al no haberse constituido la póliza de cumplimiento, por lo tanto, al no quedar perfeccionado el contrato, mal podían hacerse exigibles supuestas obligaciones derivadas del mismo ni menos usarse las cláusulas de incumplimiento, pues al no haber contrato, no había obligaciones derivadas de él y menos responsabilidad contractual derivada de un supuesto incumplimiento. Cuando un contrato no se perfecciona por causas imputables al contratista, la sanción no es la declaratoria de incumplimiento, porque no ha existido contrato, sino hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta. Las resoluciones demandadas deben revocarse por cuanto declaran el incumplimiento de un contrato no perfeccionado; pues incumplimientos sólo pueden existir respecto de contratos perfeccionados. Alega el demandante “circunstancias imprevistas que modificaron las condiciones que existían al momento de cotizar”. Dado que la utilidad calculada al celebrarse el contrato, no se produce en razón a circunstancias totalmente ajenas al contratante y a la administración, proveniente de hechos extraordinarios que no pudieron razonablemente preverse, y tornan excesivamente más oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo del primero, lo procedente en este caso, dado que como anotó, el contrato no ha empezado a ejecutarse, es que el mismo se termine, por mutuo acuerdo

entre las partes. En el caso del contrato 400-CEITE, la teoría de los hechos sobrevinientes y de las circunstancias imprevistas que modificaron las condiciones que existían al momento de cotizar es plenamente aplicable por las siguientes razones: “Está plenamente demostrado que por causas imputables exclusivamente al Ministerio de Defensa (llámese como se llame el contrato) duró más de cinco meses sin ser firmado por el Ministro. “Este hecho de por sí, no sólo alteró las condiciones presentadas al momento de cotizar sino que exoneraba al contratista de perfeccionar el contrato y de ejecutarlo. “Adicionalmente, una demora de más de cinco meses de un funcionario público para firmar un contrato, estando cumplidos por el contratista todos los requisitos para hacerlo, constituye, de por sí, una grave irregularidad administrativa y disciplinaria, que debería ser investigada. Las resoluciones demandadas no reconocen la existencia de los hechos sobrevinientes y las circunstancias imprevistas y su aplicación a los contratos administrativos. En consecuencia, deben ser revocadas. Respecto del contrato 400 – CEITE, las resoluciones recurridas no reconocen los hechos constitutivos de fuerza mayor, ni los provenientes de terceros, que exoneran la responsabilidad a Fintrad Ltda., y lo liberan de cualquier obligación. Tales hechos fueron puestos en conocimiento de Ministerio oportunamente, sustentados y probados en debida forma, pero, sin embargo a ellos no se hacen referencia en las resoluciones demandadas. Dice el demandante que “No puede válidamente por parte del Ministerio, que una cotización o propuesta tenga validez indefinida, al capricho o al antojo

del funcionario, por importante que éste sea. No puede aspirarse válidamente a que un cotizante deba mantener la validez de su propuesta hasta cuando la arbitrariedad de la Administración así lo disponga. “Las normas de los artículos 845 a 861 del Código de Comercio establecen términos de validez muy cortos para las propuestas. Seis días o máximo un mes, en el caso de cotizaciones públicas, a no ser que se haya señalado un plazo distinto. Así mismo las normas en mención son claras al señalar la pérdida de toda obligatoriedad para el cotizante de su propuesta al vencimiento del término de validez de la misma. “Sólo es posible obligar al cotizante a entregar o ejecutar lo propuesto si se han cumplido todas las condiciones y requisitos de la cotización antes del vencimiento del término de validez de la propuesta. “En el caso que nos ocupa, el Ministerio tardó más de cinco meses en suscribir el contrato, lo hizo, cuando el término de validez de la propuesta de Fintrad tenía mucho tiempo de vencido. Respecto al proceso radicado bajo el No 13.727 (Sacos de Campaña), acumulado al proceso 13.726 este otro asunto, el demandante expuso lo siguiente: El Ministerio de Defensa mediante solicitud de cotización No 04493 invitó a la sociedad Fintrad Ltda., a cotizar 31.500 sacos de campaña. Fue así como la entidad demandada elaboró un pliego de condiciones, el cual en el ítem 2º “cantidades y especificaciones de los elementos” literal f) Sacos de Campaña, señaló las características, las cuales hacían referencia al material, tallas, color, corte bolsillo, manga, espalda y cuello, sin precisar

detalladamente en forma literal sus contenidos precisos. “En los mencionados pliegos no se señalaba dentro de las especificaciones de los materiales a adquirir, y en cuanto a la calidad de los mismos, que estos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama. Dichas exigencias ni siquiera se mencionaban. Alega el demandante que “Ni en la mencionada resolución, ni en ningún otro documento, le fue comunicado a Fintrad Ltda., ni se le señaló de manera alguna que los sacos de campaña a suministrar debían tener una determinada resistencia a la urdimbre y la trama, ni cuales debían ser las dimensiones de las tallas”. “(…)” “En la cláusula segunda del contrato en cuestión – Descripción y Característicasse señalan las especificaciones de los bienes a entregar en cuanto a su calidad, estableciéndose respecto de la tela que la misma es fabrica tejida de hilo 100% algodón, 95 96 pulgadas. Ni en la mencionada cláusula, ni en parte alguna del contrato se señaló que las telas debían tener una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama, ni que a la mencionada prueba hubieran sido sometidas las muestras adjuntas por Fintrad Ltda., ni qué resultados se habían obtenido respecto de ellas, ni con que fundamento en ellas los bienes a entregar debían tener determinadas resistencias a urdimbre y a la trama”. Dice el recurrente que “El Ejército Nacional se abstuvo de recibir los sacos de campaña a pesar de encontrase embarcados y nacionalizados a su nombre y puestos a su disposición y entregados con más de dos meses de

anticipación al vencimiento del plazo de entrega y de corresponder a las características y especificaciones contratadas, con el argumento de que no correspondían a las dimensiones de las tallas de los sacos de campaña que actualmente utilizaba la Fuerza, ni habían obtenido los mismos resultados de las muestras presuntamente entregadas por Fintrad Ltda., en las pruebas de resistencia a la trama y a la urdimbre (…)”.

5. Actuación ante esta instancia. 5.1 Por auto de fecha 28 de junio de 20013, se admitió el recurso de apelación. El 9 de agosto del mismo año se dictó auto ordenando correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión4. El apoderado de la sociedad demandante además de reiterar los argumentos esbozados en la sustentación del recurso, señala que la “cláusula tercera del contrato citado, señaló como única causal de rechazo de los sacos de campaña, que los mismos no se ajustaran a la descripción y características establecidas en la cláusula segunda. El contrato no indicaba ni mencionaba la supuesta norma técnica a la cual debían someterse o con la cual tener que cumplir los sacos. “En efecto, del pliego de licitación no formaron parte de las especificaciones, ni las características de la trama ni de la urdimbre del material con el que debían ser confeccionados los sacos de campaña”. 5.2. La parte actora por su parte solicitó la confirmación del fallo recurrido. 3 Fls 191 y 192, cdno 2ª instancia.

4Fl 194, ib. Advierte en primer lugar que no fueron demostrados por el contratista los

hechos constitutivos pretendidos en esta segunda instancia como eran la ilegalidad del acto administrativo No 0580 del 27 de diciembre de 1994, por el cual se ordenó la aplicación de la cláusula penal pecuniaria a la Sociedad FINTRAD LTDA, por incumplimiento de la cláusula octava del contrato069 CEITE 93 de compraventa, ni la ilegalidad de la resolución No 13883 del 30 de diciembre de 1994, así como los supuestos de hecho y de derecho en que se sustentó la acción interpuesta por éste, que la cláusula décima del contrato 400 CEITE/93, estipulaba que dentro de los cinco (5) días siguientes hábiles siguientes a la fecha de obtención del registro presupuestal de este contrato, una vez suscrito por el señor Ministro de Defensa Nacional, el contratista se obligaba a constituir en una compañía de seguros entidad legalmente constituida en Colombia una garantía de cumplimiento por la suma de $ 53660.485.80,oo, equivalente al 10% del valor total del contrato, la cual debía permanecer vigente por el término de duración del contrato y 60 días calendarios más y de sus prorrogas si a ello hubiere lugar. El registro presupuestal se hizo el 18 de mayo de 1994, sin que la sociedad FINTRAD LTDA, hubiera cumplido con la obligación de constituir la póliza de cumplimiento, siendo este requisito una obligación contractual y legal (artículo 68 del decreto 222/83) régimen bajo el cual se celebró el contrato, constituir las garantías. “Así las cosas, cuando el contratista se niega a presentar las correspondientes pólizas no sólo está infringiendo el contrato

sino la ley. El Ministerio de Defensa Nacional con el requisito de perfeccionamiento constituido demostró la voluntad de contratar y llevar a feliz término la ejecución del contrato, no así la sociedad demandante, quien no cumplió con el contrato”. Dice la entidad demandada que “Si bien es cierto que los sacos de campaña fueron puestos a disposición del Ejercito en tiempo no es menos cierto que los mismos no cumplieron con las especificaciones técnicas requeridas y que no concordaron con las muestras presentadas por el contratista, cuando se adjudicó el contrato, como lo comprobaron los diferentes estudios y análisis hechos por el Comité Técnico del Ejército y el informe de laboratorio No 285 emitido por el Servicio de Aprendizaje “Sena” regional de Antioquia de fecha 16 de di