CE-25000-23-26-000-1998-00324-01(22043)A-2012

BUENA FE - Contratación estatal. Se impone a los contratantes del deber de obrar de conformidad con los postulados de buena fe / CONTRATACION ESTATAL - Buena fe. Reiteración jurisprudencial / BUENA FE - Contratación estatal. Reiteración jurisprudencial / CONTRATACION ESTATAL - Buena fe. Se impone a los contratantes el deber de obrar de conformidad con los postulados de buena fe De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe (…) el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado (…) [la buena fe contractual] estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato (…) se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho” o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en

un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 871 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1603

EL DEBER DE COOPERACION O DE SOLIDARIDAD CONTRACTUALAplicación en materia de contratación estatal / OBLIGACION PRECONTRACTUAL DE INFORMACION - Procedencia. Casos / ETAPA PRECONTRACTUAL - Obligación de información. Procedencia y casos / CONTRATACION ESTATAL - Etapa precontractual. Obligación de información. Procedencia y casos / DERECHO A LA INFORMACION - Etapa precontractual. Obligación de información Dentro de tales deberes que impone la buena fe contractual está el de brindar información a la otra parte porque el contrato es un instrumento que permite la satisfacción de los intereses de cada uno de los contratantes (…) y por ello hoy en día también se habla de un “deber de cooperación” o de solidaridad contractual que se resume en la idea de que cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su co-contratante (…) lo que se acaba de expresar se realza y adquiere mayor entidad en los terrenos de la contratación estatal porque la finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y por consiguiente aquí ese deber de cooperación o de solidaridad contractual se torna esencial toda vez que en últimas su observancia, más que proteger el interés de cada contratante individualmente considerado, protege el interés de la colectividad (…) hay eventos en que de manera clara el deber de informar se impone como consecuencia de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales y, en concreto, habida cuenta de

la función social y económica del contrato. En efecto, tales casos son: a) Cuando la información es determinante para la expresión del designio negocial de la otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no habría contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes; b) Cuando una parte le pide una determinada información a la otra; c) Cuando una parte se decide a informar y comunica esta decisión; y d) Cuando hay específicas relaciones de confianza entre las partes.” OBLIGACION PRECONTRACTUAL DE INFORMACION - Noción. Regulación normativa / ETAPA PRECONTRACTUAL - Obligación de información. Regulación normativa / DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIONNoción. Regulación normativa / OBLIGACION PRECONTRACTUAL DE INFORMACION - Límites / ETAPA PRECONTRACTUAL - Obligación de información. Límites Se reconoce que el deber de información encuentra sus limitantes en la misma ley y en la carga de la autorresponsabilidad negocial. Según la primera limitante el deber de informar no comprende todo aquello que la ley prohíba revelar. De acuerdo con la segunda, cada parte debe desarrollar una conducta activa y diligente en relación con el iter contractual, en especial en la etapa previa, y por consiguiente ha de procurar informarse para luego informar y como quiera que ha de conocer suficientemente sus derechos y sus obligaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, se sigue que no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite, cada uno debe conocer lo suyo, a menos que el

conocimiento de lo propio requiera de especiales conocimientos que el titular no tenga y que no deba tener en razón de su profesión u oficio. DERECHO A LA INFORMACION - Contratación estatal: etapa precontractual. Características de la información que debe ser informada / ETAPA PRECONTRACTUAL - Obligación de información. Características de la información La información es veraz cuando corresponde con la realidad, es auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y es completa cuando contiene todos los datos inherentes al asunto informado. Por consiguiente, cuando se debe informar, bien sea porque la ley lo ordena o porque se trata de alguno de los casos atrás enunciados con sus limitantes, esa información debe corresponder con la realidad, debe coincidir con la fuente de la que se ha tomado y debe contener todos los datos inherentes al asunto informado, así y sólo así se puede decir que se ha cumplido con el deber de brindar información. OBLIGACION PRECONTRACTUAL DE INFORMACION - Requisitos para la configuración del incumplimiento del deber precontractual de informar / DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACION - Requisitos para la configuración del incumplimiento del deber precontractual de informar Para que se configure el incumplimiento del deber precontractual de informar es necesario que concurran estos tres requisitos: a) El desconocimiento de una información por una de las partes siempre y cuando que ésta no la haya podido conocer por sí misma con normal diligencia o que ese saber requiera de especiales conocimientos de lo propio que el titular no tiene y que no debe tener en razón de su profesión u oficio; b) La otra parte conoce, o debe conocer, la

información que aquella desconoce y, por mandato legal, o por ser determinante para la otra, o porque se le ha pedido o porque se ha decidido a informar o hay específicas relaciones de confianza entre ellas, tiene el deber de informar; y c) La parte que tiene la información no se la brinda a quien la desconoce. En síntesis, el incumplimiento del deber de información supone la concurrencia de los tres requisitos que se acaban de mencionar y también se configurará cuando, a pesar de haberse informado, la información no es veraz o auténtica o completa.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, exp. 38924

PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Enajenación La Ley 256 de 1995 desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en lo atinente a la enajenación de la propiedad accionaria estatal y dentro de los principios generales que de acuerdo con esta ley deben guiar la enajenación de activos de esa naturaleza está el de “democratización”, en virtud del cual se debe promover la masiva participación en la propiedad accionaria y para este efecto deben utilizarse en los procesos de enajenación mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia (…) cuando se trata de enajenar participaciones accionarias, una de las maneras en que se garantiza la libre concurrencia es mediante la entrega a los inversionistas de la correspondiente y necesaria información financiera y contable pues sólo con esta ellos podrán ponderar y decidir si hacen la inversión y en qué condiciones (…) si una entidad estatal pretende enajenar la participación accionaria que posee, a partir de un

desarrollo coherente del principio general de planeación del negocio, tiene el deber de informar la situación financiera del ente en el que tiene la participación para efectos de garantizar la libre concurrencia, información ésta que se brinda mediante los estados financieros y como quiera que dentro de los elementos de estos están los pasivos y que en ellos se deben incluir los hechos económicos ciertos y realizados, y aún los contingentes, es conclusión obligada que si, por ejemplo, se omite enlistar un pasivo, se estará incumpliendo con el deber precontractual de informar (…) el hecho de no tener certeza actual sobre su monto o cuantía, se repite, no es motivo para no incluirlo ni releva del deber de informarlo, pues en este caso debe enterarse de él mediante una estimación razonable.

FUENTE FORMAL: LEY 256 DE 1995 - ARTICULO 60

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO - Por omisión en el deber de información en la etapa precontractual / OMISION EN EL DEBER DE INFORMACION - Responsabilidad contractual del Estado. Etapa precontractual De los documentos obrantes en el expediente se desprende que desde finales del año de 1993 se venían considerando las alternativas para distribuir entre las empresas interconectadas, dentro de las cuales estaba la Central Hidroeléctrica de Betania S. A. E. S. P., los costos por la puesta en marcha y operación de las Plantas de Ocoa y Gualanday, construidas por Ecopetrol dentro del Plan de Emergencia del sector eléctrico. También resulta de esos documentos que lo que se consideraba fundamentalmente era el porcentaje de participación, así como la cuantía, en el costo de esas plantas por parte de cada una de las empresas, lo

que en otras palabras significa que desde ese entonces había un hecho económico cierto y realizado consistente en que la Central Hidroeléctrica de Betania S. A. E. S. P. debía asumir una parte de esos costos aunque no se había precisado todavía el monto. Siendo este un hecho cierto y realizado, y aún si fuera contingente, existía la obligación de reflejarlo contablemente como un pasivo y el hecho de no haberse determinado todavía su monto, obligaba entonces a estimarlo razonablemente (…) existiendo el deber de informar sobre la existencia de ese pasivo y habiéndose omitido brindar la información respectiva, es claro que se incumplió con ese deber precontractual y por ende surge el deber de reparar el daño que se hubiere ocasionado con la reticencia. PERJUICIOS - Materiales. Liquidación / PERJUICIOS - Responsabilidad Contractual del Estado. Aplicación del principio de equidad / PRINCIPIO DE EQUIDAD - Liquidación de perjuicios. Responsabilidad Contractual del Estado En este caso aparece de manera objetiva que se ha causado un daño a los inversionistas que tiene como origen la omisión de informarles sobre la existencia de un pasivo, pues es evidente que la valoración económica del paquete accionario hubiese sido inferior si se hubiera tenido noticia de él. (…) En conclusión, aquí no se establece ni se cuantifica la reparación en razón de que se ha hecho un pago por parte de la CHB de un capital e intereses adeudado, sino porque se ocultó un pasivo en el proceso de venta de las acciones y este ocultamiento determinó que el valor del paquete accionario tuviera un valor

artificialmente diferente puesto que su valoración dependía también de la medida del pasivo que se ocultó. (…) Por todo esto es que el monto de la indemnización se cuantificará equitativamente en una suma igual al del valor del pasivo que no se informó. (…) Corolario de lo anterior es que la parte aquí demandada incumplió con el deber de informar y este hecho le causó un daño a la parte demandante, razón por la cual, con fundamento en la equidad, debía ser condenada a pagar, a título de perjuicios.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a la aplicación del principio de equidad ver sentencia del 12 de julio de 2012, exp. 15024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-00324-01(22043) Actor: ENDESA DE COLOMBIA S.A. Y OTROS Demandado: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOMINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del 4 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 18 de diciembre de 19981 los inversionistas Endesa de Colombia S.A., Inversiones y Promociones S.A., Proyectos de Energía S.A. y Compañía Eléctrica Cono Sur S.A. presentaron demanda contra la Nación – el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energíasolicitando que se declarara responsable a la demandada porque en la etapa precontractual omitió informar la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHBy en especial la existencia de un pasivo frente a ISAGEN por concepto del uso de la energía y del costo del funcionamiento de las plantas termoeléctricas de Ocoa y Gualanday.

Solicitaron, como consecuencia de la anterior declaración, que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $235.330.919, debidamente actualizada y con intereses moratorios, a título de indemnización de perjuicios materiales. Como primera pretensión subsidiaria pidieron que se declarara responsable a la accionada por el incumplimiento de la cláusula sexta del contrato suscrito entre los demandantes y la demandada el 27 de diciembre de 1996 en la cual se establecieron unos hechos determinantes para que aquellos celebraran el contrato y que resultaron no corresponder a la realidad económica y financiera de la CHB. Solicitaron, como consecuencia de la anterior declaración, que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $235.330.919, debidamente actualizada y con intereses moratorios, a título de indemnización de perjuicios materiales. Como segunda pretensión subsidiara pidieron que se declarara que con la venta

de la CHB la accionada se enriqueció injustificadamente a expensas de los demandantes quienes pagaron el precio de las acciones en consideración a la información que se apartaba de la realidad económica y financiera de la CHB, y en consecuencia solicitaron el reconocimiento y pago de la suma de $235.330.919, debidamente actualizada y con intereses moratorios, a título de indemnización de perjuicios materiales.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones En la época de la crisis financiera del sector energético, la Nación adelantó un programa de saneamiento, contenido en la ley 51 de 1990 y los decretos 680, 700 y 1362 de 1992, en virtud del cual adquirió la cantidad correspondiente al 99% de las acciones en circulación de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB

S.A.-. Ulteriormente, con el fin de enajenar las mencionadas acciones de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-, el Gobierno nacional expidió el correspondiente Reglamento de Venta y Adjudicación de las Acciones. 1 Folios 22 a 34 del c No. 1. El 3 de diciembre de 1996 la Nación ofreció al público, mediante aviso publicado en los diarios El Tiempo y El Espectador, las acciones que tenía en la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-. En desarrollo del Reglamento de Venta y Adjudicación de Acciones, la Nación puso a disposición de los interesados los estados financieros y contables de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- correspondientes a los años de 1993

a 1995, así como un estado de prueba de los de 1996, con corte al 30 de septiembre. La Nación no cumplió con el deber de información que debe regir la etapa precontractual toda vez que en los estados financieros y contables publicados en el salón de información, o “Data Room”, no incluyó la deuda que tenía frente a ISAGEN S.A. E.S.P. por el monto de $212.915.494. El 27 de diciembre de 1996, los demandantes y la demandada celebraron el contrato de compraventa de acciones por medio del cual aquellos adquirieron, y a su vez ésta enajenó, las acciones de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- por un precio de $14.314.682’842.681. Como en la cláusula sexta del contrato se estipuló que una de las causas determinantes para comprar las acciones de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- era la veracidad de la información financiera y contable, el hecho de haber omitido la existencia del pasivo constituyó un incumplimiento de la demandada. Los demandantes tuvieron conocimiento de la existencia del pasivo sólo hasta el 28 de mayo de 1997, cuando ISAGEN S.A. E.S.P. les presentó la factura cambiaria de compraventa No. F97000296 por el valor de $212.915.494. Los demandantes e ISAGEN S.A. E.S.P. llegaron al acuerdo de efectuar el pago el 7 de enero de 1998. En la época de la crisis financiera del sector energético fue cuando la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- contrajo la obligación de pagar el

monto de $212.915.494. a ISAGEN S.A. E.S.P. En desarrollo del programa de saneamiento del sector eléctrico, la Nación ordenó que ECOPETROL construyera tres plantas termoeléctricas conocidas como Ocoa, Gualanday y Yumbo destinadas a abastecer de energía a las empresas generadoras. ECOPETROL e ISA, hoy ISAGEN S.A. E.S.P, celebraron un contrato de compraventa por medio del cual aquel se obligó a vender a las empresas generadoras, entre éstas a la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-, desde mayo de 1993 y hasta abril de 1994, parte de la energía eléctrica producida por las Plantas Ocoa y Gualanday. En las reuniones No. 47 y 48 del Comité Directivo de Operación, celebradas respectivamente el 24 de noviembre de 1993 y el 3 de febrero de 1994, así como en la reunión No. 16 del Consejo Nacional de Operación celebrada el 14 de diciembre de 1995, las empresas generadoras de energía plantearon varias alternativas para distribuir entre ellas los costos del funcionamiento de las plantas termoeléctricas de Ocoa y Gualanday. El 6 de agosto de 1996 ISAGEN S.A. E.S.P. expidió el documento GPE-015 por medio del cual propuso distribuir los costos del funcionamiento de las plantas termoeléctricas de Ocoa y Gualanday en proporción a la energía que cada una había utilizado a través del Programa de Intercambios Comerciales –PICdurante el período comprendido entre mayo de 1993 y abril de 1994.

La propuesta de ISAGEN S.A. E.S.P. que se dio a conocer al Consejo Nacional de Operación en la reunión No. 31 del 21 de agosto de 1996 no recibió ninguna observación, razón por la cual, como ya se dijo, el 28 mayo de 1997 ISAGEN S.A. E.S.P. presentó a los nuevos accionistas de la Central Hidroeléctrica de Betania – CHB S.A.- la factura cambiaria de compraventa No. F97000296 por el valor de $212.915.494 La deuda a cargo de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- y a favor de ISAGEN S.A. E.S.P no fue incluida, ni como pasivo reconocido ni como pasivo contingente, en los estados financieros y contables de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- que estuvieron a disposición de los interesados en la etapa precontractual.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por las demandantes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 4 de octubre de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones y negó las pretensiones de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: El sentenciador de primera instancia empieza por estudiar la excepción de

indebida acumulación de pretensiones propuesta por la demandada y concluye que no es procedente acceder a ella porque aunque las varias pretensiones acumuladas en la demanda son inconexas, las unas fueron formuladas como principales y las otras como subsidiarias, tienen el mismo juez natural y son susceptibles de tramitarse por el mismo procedimiento, tal como lo exige el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la pretensión principal encaminada a obtener la declaratoria de responsabilidad precontractual por la omisión del deber de información y su consecuente indemnización, sostiene el Tribunal que no está llamada a prosperar porque a la Nación no le era posible omitir un pasivo que al tiempo en que elaboró el estado financiero, esto es el 30 de septiembre de 1996, aún no existía ni siquiera como pasivo contingente. Agrega, para sostener lo anterior, que la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- no tenía a su cargo un débito por concepto de la utilización de las plantas termoeléctricas de Ocoa y Gualanday cuya existencia debiera informarse a los interesados en la adquisición de las acciones, pues en las reuniones que sostuvo el Comité Directivo de Operación y el Consejo Nacional de Operación antes de la celebración del contrato de compraventa de acciones del 27 de diciembre de 1996, sólo se plantearon las alternativas para distribuir los costos del funcionamiento de las plantas. De otra parte señala que en virtud del capítulo 8.7 del Reglamento de Venta y Adquisición de las acciones de la Nación en la Central Hidroeléctrica de Betania – CHB S.A.-, el hecho de haber omitido un pasivo en los estados financieros y

contables que se pusieron a disposición de los interesados en el salón de información o “Data Room” no genera responsabilidad a cargo del vendedor porque los interesados estaban en la obligación de investigar e indagar sobre toda la información determinante para presentar la oferta. En relación con la primera pretensión subsidiaria, dirigida a obtener la declaratoria del incumplimiento del contrato de compraventa de acciones y su consecuente indemnización, considera el Tribunal que la Nación no incumplió el deber de suministrar información veraz derivado del artículo 6,6 del contrato puesto que si ella no incluyó un pasivo frente a ISAGEN S.A. E.S.P. en los estados financieros fue porque cuando inició el proceso de venta y se celebró el contrato no existía tal débito. En lo referente a la segunda pretensión subsidiaria formulada en ejercicio de la acción de in rem verso, considera el Tribunal que no está llamada a prosperar porque el empobrecimiento patrimonial de las demandantes no generó un correlativo incremento del patrimonio de la Nación. Sostiene el sentenciador de primera instancia que la fuente de la obligación de pagar $212.915.494 a cargo de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- y a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. fue el negocio jurídico que éstas celebraron el 29 de diciembre de 1997 y como quiera que en ese momento las demandantes ya eran propietarias de la sociedad, la cancelación de la obligación de ninguna manera generó un enriquecimiento para la Nación sino la extinción de una deuda propia.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Los inversionistas demandantes se alzaron contra el fallo de primera instancia por

estimar que el acuerdo de voluntades al que llegaron ISAGEN S.A. E.S.P. y las empresas generadoras de energía, entre ellas la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-, dio lugar al nacimiento de una obligación cuyo objeto si bien no estaba determinado sí era determinable. Sostienen los apelantes que el Tribunal incurrió en un error al considerar que como la prestación de dar una suma de dinero a cargo de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- y a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. no estaba determinada, la obligación no llegó a existir. Resulta claro que la obligación existía desde cuando La Nación inició el proceso de venta de sus acciones aunque la fórmula para determinar el monto de la prestación sólo se haya fijado hasta el 6 de agosto de 1996 y su verdadero valor se determinó cuando los demandantes ya eran propietarios de las acciones. En este orden de ideas, dado el desequilibrio en los conocimientos que tenía cada uno de los futuros contratantes, La Nación, como propietaria y vendedora de las acciones en la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-, tenía el deber de actuar conforme a los postulados de la buena fe precontractual y por consiguiente debía comunicarle a los demandantes la información necesaria para celebrar el negocio. En relación con la etapa contractual, la parte recurrente sostiene que La Nación incumplió el numeral sexto de la cláusula sexta del contrato puesto que los estados financieros de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- que puso a disposición de los demandantes no correspondían con la realidad al no incluir una información que era determinante para la decisión de los compradores, esto es el

pasivo a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. De otra parte, los apelantes consideran que de manera correlativa al enriquecimiento de La Nación se presentó el empobrecimiento de los inversionistas demandantes toda vez que el 7 de enero de 1998 éstos pagaron una obligación contraída por aquella.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público opina que la sentencia recurrida debe ser confirmada y así lo solicita.

Fundamenta su solicitud en las siguientes razones: La Nación incumplió el numeral sexto de la cláusula sexta del contrato, según la cual la vendedora tenía la obligación de suministrar información veraz sobre el estado financiero y contable de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-, al omitir comunicarle a los demandantes sobre la existencia de un pasivo a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. cuyo monto estaba en proceso de discusión. No obstante, los demandantes incumplieron el numeral tercero de la cláusula novena del contrato que les imponía la carga de notificar a la vendedora cualquier reclamación judicial o extrajudicial derivada de actos, hechos u omisiones ocurridos antes de la celebración del contrato, así como la prohibición de transigir, conciliar o allanarse a las pretensiones de una demanda sin la autorización expresa y escrita de la vendedora, ya que el 7 de enero de 1998 se allanaron a pagar la suma de $235.330.919 a favor de ISAGEN S.A. E.S.P. sin estar previamente autorizados para ello y sin haber notificado a la vendedora que el 28 de mayo de 1997 se había formulado una reclamación extrajudicial por concepto

de los costos del funcionamiento de las plantas termoeléctricas de Ocoa y Guandalay. Así mismo, los demandantes omitieron presentar una cuenta de cobro a la Nación para que les reembolsara el valor cancelado a ISAGEN S.A. E.S.P. puesto que en virtud del contrato las resultas finales de la reclamación eran responsabilidad de la vendedora. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES La problemática que presenta este asunto gira en torno al deber precontractual de información pero también alrededor de la protección de la inversión como factor del desarrollo económico social, pues no debe olvidarse que, de un lado, dentro de los fines esenciales del estado está, entre otros, facilitar la participación de todos en la vida económica2 y que, de otro lado, los servicios públicos son inherentes a su finalidad social, razón por la cual debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.3

La buena fe contractual y el deber precontractual de información4

1. De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.5

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley,

la costumbre o la equidad natural.” Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa6 en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.7 2 Artículo 2º de la Constitución Política. 3 Artículo 365, ibídem. 4 Sobre el deber precontractual de información vid.: C. SALGADO RAMÍREZ. El deber precontractual de información. Contornos desde la perspectiva del sistema del “ius romanum” por interacción vertical a partir de la “ignorantia facti et iuris” y la compraventa en el derecho romano. Tessi di dottorato di ricerca in: Sistema Giuridico Romanistico, Unificazione del Diritto e Diritto dell’integrazione, Ciclo XXII, 2011, Università Degli Studi Di Roma “Tor Vergata”, en proceso de publicación; I. DE LA MAZA GAZMURI. Los límites del deber precontractual de información. Pamplona, Civitas-Thomson Reuters, 2010; G. AFFERINI. La responsabilità