CE-25000-23-26-000-1998-00669-01(24306)-2012

ACCION CONTRACTUAL - Por imposición unilateral de multas al contratista a través de acto administrativo / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE - Tránsito de legislación Decreto Ley 222 de 1983. Ley 80 de 1993. Ley 1150 de 2007 / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Suscrito entre Sociedad Mundial de Agencias y Servicios Industriales Limitada y Ministerio de Defensa Nacional La cuestión de fondo supone abordar el análisis jurisprudencial sobre la posibilidad que tiene la administración de imponer unilateralmente las multas pactadas en sus contratos (…) En un primer momento, esta Corporación, en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, sostuvo que “esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial”. (ii) En vigencia de la Ley 80 de 1993, con base en las potestades de aututela, se dijo: “[s]i la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista” (…) precisando el

alcance de la facultad retrospectiva que otorgó el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, para imponer multas de forma unilateral a la administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 3 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 17

NOTA DE RELATORIA: En relación con la posibilidad que tiene la administración de imponer unilateralmente las multas pactadas en sus contratos, consultar sentencia de 21 de octubre de 1994, Exp. 9288, MP. Carlos Betancur Jaramillo.

MULTAS DE LA ADMINISTRACION IMPUESTAS EN FORMA UNILATERALVedada la posibilidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, estaba vedada la posibilidad para la administración de imponer multas en forma unilateral, toda vez que el ordenamiento jurídico tan sólo la habilitaba para pactarlas, reservando su imposición al juez del contrato. Además, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la facultad consagrada en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la referida Ley, se supedita a que la multa sea pactada con anterioridad a su expedición, pero que su imposición se produzca en vigencia de la citada norma, todo ello en cumplimiento del principio de legalidad que rige de manera estricta la facultad sancionatoria estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 17

ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS - Resoluciones 10622 de 1995 y

3102 de 1996 impusieron multa antes de entrar en vigencia Ley 1150 de 2007 por lo que el Ministerio de Defensa carecía de competencia para proceder / FALTA DE COMPETENCIA DE ENTIDAD DEMANDADA - Conlleva a declarar nulidad de actos impugnados que multaron a contratista Como las resoluciones 10622 y 3102 se expidieron en 1995 y 1996, respectivamente, es claro que la multa cuestionada se impuso antes de que empezara a regir la Ley 1150 de 2007, por consiguiente la demandada carecía de competencia material para proceder como lo hizo, razón por la cual se impone declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, al igual que de la cláusula 15ª del contrato 032 CEITE/94, en la medida en que los primeros impusieron a la contratista una multa y la estipulación contractual así lo permitía.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007

FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO - No resultó procedente nulidad parcial de cláusula del contrato dado que se puede acudir a cualquier medio para demostrar hechos que tuvieron incidencia con el cumplimiento de sus obligaciones A juicio de la Sala de la exigencia en sí misma no se predica la imposibilidad, sino de su aplicación, pues debe considerarse su pertinencia en cada caso en particular; no obstante, llama la atención de la Sala la estipulación y huelga darle una correcta interpretación para que no se entienda que se estaría restringiendo la demostración del caso fortuito y de la fuerza mayor a la prueba documental,

cuando el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone la libertad de medios de convicción y su interpretación racional. Siendo así y con fundamento en lo expuesto se señalará que, sin perjuicio de lo convenido en la cláusula 19 del contrato 032 CEITE/94 a cuyo tenor: “Asimismo, el CONTRATISTA acompañará a la mencionada notificación, todos los documentos debidamente autenticados que acrediten o justifiquen la demora ocasionada por la fuerza mayor o el caso fortuito”, como quiera que las normas procesales, particularmente las relativas a las pruebas de los hechos, son de orden público y por ende no se sujetan a la autonomía negocial, lo cierto es que las partes pueden acudir a cualquier medio para demostrar los hechos en los que basan sus reclamos y tuvieron que ver con el cumplimiento de sus obligaciones, sujetos en todo caso a las normas que regulan la materia.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Devolución de dinero a título de multa no se allegó prueba del pago / PUBLICACION DE SENTENCIA EN PERIODICOS DE AMPLIA CIRCULACION - Se remite a Cámara de Comercio de Bogotá y Procuraduría General de la Nación La indemnización de perjuicios. En materia de reparación la actora solicitó: (i) la devolución del dinero pagado a título de multa; (ii) la publicación por dos veces en un periódico de amplia circulación de la sentencia que anule la multa impuesta, así como informar a la Cámara de Comercio de Bogotá para lo de su cargo; (iii) que el

daño moral se cuantifique en 1.000 gramos oro y (iv) que se consideraran los efectos generados por la multa, como perjuicios materiales, para el efecto, los ocasionados por la disminución en los puntos en futuros procesos de selección. Respecto del primero debe indicarse que no se allegó prueba de que se hubiera realizado el pago de la multa cuestionada, razón por la cual se impone negar su reconocimiento. En cuanto a la publicación de la sentencia en periódicos de amplia circulación, debe señalarse que la ley para este tipo de actos jurídicos agota dicho requisito a través de lo ordenado en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, sin que estén probadas especiales circunstancias que ameriten una publicidad diferente. Con todo se enviará copia de la presente sentencia con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

173 PERJUICIO MORAL CAUSADO A PERSONA JURIDICA - Debió allegarse prueba que los acreditara. No se aprobó monto ni se aportó prueba Perjuicio moral causado a personas jurídicas, esta Corporación ha sostenido que ello es posible siempre que se encuentra plenamente demostrado (…) en el proceso se echa de menos una prueba encaminada a demostrar esa clase de perjuicios. Incluso, los peritos se abstuvieron de pronunciarse sobre ellos por considerar que se trata de una materia de competencia del juez.

NOTA DE RELATORIA: En relación con perjuicios morales a personas jurídicas, consultar sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, CP. Ruth Stella

Correa Palacio. PERJUICIOS MATERIALES - Resulta eventual el efecto de la multa en futuros procesos de selección / PERJUICIOS MATERIALES - Dependerá de la inclusión de una exigencia en tal sentido y de la participación efectiva del proponente en los mismos En cuanto a los perjuicios materiales, el dictamen refiere que debido a la imposición de la multa en estudio, la representada de la actora fue privada de celebrar con el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional un contrato para la venta de pistolas Z-88, por cuanto, teniendo igual puntuación que la ganadora, fue desplazada debido a que no se le asignó ningún punto por el cumplimiento de contratos anteriores. Aspecto este que el dictamen pretende confirmar, como quiera que según conceptuaron los expertos “En razón de la multa impuesta a DENEL, no se le adjudicó ninguna puntuación en esta área y por tal motivo la cotización no le fue adjudicada”.Esto en referencia a la adjudicación realizada a través del oficio 26 del 28 de septiembre de 1998. Ahora, revisados los soportes de la anterior conclusión, se encuentra que tan sólo se allegó la copia de la cotización presentada ante el Fondo, relativa a la adquisición de las pistolas a la que se hace mención , echando de menos la aludida evaluación, razón suficiente para considerar infundada la conclusión de los peritos y, en esa medida, se negarán los perjuicios reclamados por este concepto. Además, resulta eventual el efecto de la multa en futuros procesos de selección, en la medida que ello dependerá de la inclusión de una exigencia en tal sentido y de la participación

efectiva del proponente en los mismos. INTERESES MORATORIOS - No se reconocieron por no demostrarse el pago de la multa No es posible reconocer los intereses moratorios, toda vez que no se demostró el pago de la multa, razón suficiente para descartar los perjuicios reclamados por su pago; con todo, vale recordar que la Sección frente a este tipo de pretensiones ha considerado su improcedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-00669-01(24306) Actor: MUNDIAL DE AGENCIAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES LTDAMAGSIND LTDA, EN REPRESENTACION SOCIEDAD DENEL PTY (LTD)

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 19 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual resolvió (fl. 183, c. ppal 2): DENIGANSE (sic) las pretensiones de la demanda. Sin costas.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El 10 de febrero de 1998 (fl. 48, c. ppal), la sociedad Mundial de Agencias y

Servicios Industriales Ltda. –Magsind Ltda-, en representación de la sociedad DENEL PTY (LTD)1, presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional (fls. 20 a 48, c. ppal). 1.1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 22 a 26, c. ppal): 1 De entrada es preciso advertir que en el certificado de Cámara de Comercio de Bogotá, está registrada la credencial de DENAL PTY, en la cual nombraron a la actora, como representante exclusivo en Colombia, entre otros, para todos los efectos judiciales y extrajudiciales (fl. 5 a 7, c. ppal). 1.1.1.1. El 29 de diciembre de 1994, la sociedad Mundial de Agencias y Servicios Industriales Ltda. –Magsind Ltda-, en representación de la sociedad DENEL PTY (LTD) con la Nación-Ministerio de Defensa Nacional suscribieron el contrato de compraventa 032 CEITE/94, para adquirir lanzadores de granadas de 40 m.m. de 6 tiros. Se acordó que dichos elementos serían entregados en tres embarques hasta el 30 de septiembre de 1995, en el puerto marítimo de Buenaventura, salvo fuerza mayor o caso fortuito, el cual debía comunicarse a la contratante dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho. 1.1.1.2. El 19 de septiembre del año siguiente, mediante comunicación MGD-59195, la actora comunicó al Ejército Nacional y a la Secretaría General del Ministerio

de Defensa sobre el hurto de varios elementos del último embarque; valga decir que éste fue realizado finalmente el 25 de octubre de 1995. 1.1.1.3. El 24 de noviembre de esa anualidad, la representante de la contratista remitió a la entidad demandada el certificado de la compañía transportadora donde constaba la reserva del espacio para la mercancía acordada, documento que no se pudo aportar antes debido a su pérdida. 1.1.1.5. En la misma fecha, la demandada expidió la resolución 10622, por medio de la cual impuso a la contratista una multa por valor de US$144.835,20. 1.1.1.6. El 16 de febrero 1996, mediante resolución 3102, la demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contratista, en el sentido de confirmar su decisión inicial. 1.1.1.7. Las partes agotaron el trámite de conciliación prejudicial. 1.1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 21 y 22, 69 y 70, c. ppal): Primera.- Que se declare nula la parte pertinente de la cláusula décima quinta del contrato 032 de 1994, en la cual se permite al Ministerio de la Defensa imponer de forma unilateral, mediante resolución motivada, multas al contratista. Segunda.- Que se declare la nulidad de la Resoluciones 10622 de 1995 y 3102 de 1996, expedidas por el Ministerio de la Defensa, por medio de las cuales se le impuso y se le ratificó una multa a la firma “DENEL (Pty) Ltd”, representada por la sociedad “Mundial de Agencias

y Servicios Industriales Ltda”. Tercera.- Que se declare la ineficacia de pleno derecho de la parte pertinente de la cláusula décima novena en la cual se exige que EL CONTRATISTA debería notificar al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional de las circunstancias de Fuerza Mayor o Caso Fortuito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de las posibles causa de demora, acompañando a dicha notificación los documentos de soporte debidamente autenticados que acreditaran o justificaran la demora ocasionada por la Fuerza Mayor o Caso Fortuito. Cuarta.- Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones anteriores se condene a la entidad demandada a restituir la suma que la firma “DENEL (Pty) Ltd”, representada por la sociedad “Mundial de Agencias y Servicios Industriales Ltda. –Magsind Ltda-” o la compañía aseguradora que expidió la póliza única de cumplimiento en favor de la entidad estatal, haya tenido que pagar para cumplir con la decisión que impuso la multa, además de los intereses correspondientes a la tasa máxima permitida por la ley. Quinta.- Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones anteriores, se condene a la entidad demandada a publicar a dos veces en un periódico de amplia circulación, la sentencia que anule la multa impuesta y que se comunique la misma a la Cámara de Comercio de Bogotá de la misma decisión (sic). Sexta.- Que se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA (sic) DEFENSA NACIONAL al pago de los perjuicios que la expedición de

las resoluciones demandadas han ocasionado a mi representada.

Dichos perjuicios corresponden:

1. El daño moral sufrido por la firma DENEL (Pty) Ltd”, representada por la sociedad “Mundial de Agencias y Servicios Industriales Ltda. – Maggsind Ltda-”, el cual asciende a la suma equivalente a MIL (1.000) gramos oro.

2. El daño material sufrido por la firma DENEL (Pty) Ltd”, representada por la sociedad “Mundial de Agencias y Servicios Industriales Ltda. – Magsind Ltda-”, como consecuencia del pago de la multa impuesta, así como por los perjuicios que por la disminución que, la imposición de la misma genera en la calificación de la firma en futuras licitaciones, se hayan ocasionado.

Séptima.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Octava.- Que se decrete la suspensión provisional de las Resoluciones No. 10622 de 1995 y 3102 de 1996, expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se impuso y se ratificó una multa a la firma “DENEL (Pty) Ltd”, representada por la sociedad “Mundial de Agencias y Servicios Industriales Ltda. –Magsind Ltda-” por el supuesto incumplimiento del contrato No. 032 CEITE/95. Novena.- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, se condene a la entidad demandada al pago de las costas del proceso.

1.1.3. Concepto de la violación La actora fundamentó la ilegalidad de los actos administrativos en cuestión así (fls. 26 a 37, c. ppal): (i) Falta de competencia, toda vez que la facultad de imposición de multas de manera unilateral desapareció con la expedición de la Ley 80 de 1993, en tanto en ésta no se reprodujo una facultad expresa en tal sentido. (ii) Falsa motivación, en la medida que el hurto de parte de la mercancía y la retención de la misma por parte de la Policía Surafricana se enmarcan dentro de un caso de caso fortuito o fuerza mayor, el cual no puede dar lugar a indemnización de perjuicios en los términos del artículo 1616 del Código Civil, aunado al hecho de que la contratista cumplió con entregar a tiempo la mercancía a la empresa transportadora, quien debía adoptar la medidas de seguridad correspondientes. (iii) Desviación de poder, por cuanto la multa se impuso con posterioridad al cumplimiento y terminación del contrato, desconociendo con ello la naturaleza conminatoria de la misma. (iv) Ineficacia parcial de pleno derecho de la cláusula 19ª del contrato, en tanto era imposible para la contratista allegar los documentos que demuestran la ocurrencia del hurto con las formalidades exigidas, dentro de los cinco (5) siguientes, dado que el hecho ocurrió en el extranjero y aun así se allegaron copias informales de los documentos respectivos. 1.2. LITISCONSORTE NECESARIO Vinculada Seguros del Estado S.A., por disposición del a quo (fls. 51 a 55, c. ppal), en cuanto litisconsorte necesario, porque garantizó el cumplimiento contractual,

coadyuvó la demanda (fls. 71 a 87, c. ppal), para lo cual reiteró las pretensiones, los hechos, las pruebas y los cargos. Además, puso de presente la exclusión de la cobertura en los términos de la póliza 9480411. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Ministerio de Defensa Nacional (fls. 95 a 99, 117 y 118, c. ppal) sostuvo que no se allegaron los documentos demostrativos de la fuerza mayor o el caso fortuito dentro de los cinco (5) días siguientes a su ocurrencia, tal como lo exigía la cláusula 19ª del contrato, razón por la cual era procedente la medida adoptada y actualmente cuestionada. 1.4. LOS ALEGATOS La actora (fls. 142 a 166, c. ppal) consideró que las pruebas obrantes demuestran la nulidad alegada y los perjuicios causados.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2002 (fls. 171 a 783, c. ppal 2), el a quo, para negar las pretensiones de la demanda, sostuvo2: 3.1 Para la Sala el primer cargo sobre la falta de competencia de la administración en la imposición de la multa se habrá de negar (…).

Precisamente en ejercicio de ese acuerdo de voluntades aunado a la autorización legal que tiene la administración para cumplir los fines del estado (sic) a través de la celebración y ejecución de los contratos, es lo que da origen a la competencia del ente estatal contratante para decisiones unilaterales durante el desarrollo de un contrato (…). 3.2 Acusa luego la demanda que en el acto demandado se incurrió en

falsa motivación por cuanto no es cierto la existencia del incumplimiento contractual por cuanto la mora se debió a hechos no imputables al contratista sino por una situación extraña a éste como fue le (sic) hurto de parte de la mercancía, hechos que se enmarcan en el artículo 1 de la Ley 95 de 1990. 2 El magistrado Leonardo Augusto Torres salvó el voto, toda vez que consideró “que el Tribunal ha debido inaplicar parcialmente la cláusula 19ª en la parte que exigía documentos debidamente autenticados y legalizados, y aplicar el principio de buena fe, que por su raigambre constitucional es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades públicas” (fl. 187, c. ppal 2). Para la Sala el cargo no logra prosperidad pues, aunque comparte con el demandante, sobre la existencia de un hecho eximente de responsabilidad como lo es la fuerza mayor, el contratista no dio cumplimiento a lo acordado en la cláusula décimo novena del contrato. Se encuentra demostrado dentro del expediente que el plazo contractual vencía el 30 de septiembre de 1995 pero desafortunadamente el 18 de septiembre fue hurtada parte de la mercancía objeto del contrato y de inmediato, esto es, al día siguiente, el contratista comunicó el hecho al ente oficial, hasta este momento el demandante cumplía con lo pactado. Sin embargo, en la misma comunicación por medio de la cual informaba el insuceso manifestó no tener inconvenientes para el cumplimiento del contrato, empero, a los pocos días solicitó la prórroga del plazo por cuanto estaba en imposibilidad de cumplir dados los

acontecimientos del 18 de septiembre. No obstante, transcurre todo el mes de octubre y de gran parte del mes de noviembre y solo hasta el día 24 nuevamente la contratista manifiesta que la mercancía llegará al Puerto de Buenaventura el 11 de diciembre (…). 3.3. Respecto del cargo de desviación de poder, la Sala encuentra que el argumento que trae la demanda no corresponde a la prueba que reposa en el expediente. En efecto, dice el libelo que la multa se impuso después de haberse dado cumplimiento al contrato, en tanto que, en el documento del 24 de noviembre de 1995 la propia empresa actora dice que la mercancía se entregará 11 (sic) de diciembre. 4.4. Finalmente, en cuanto hace a la ineficacia de la cláusula décimo novena en criterio de la Sala no tiene ninguna procedencia por cuanto esta no contraría postulado legal alguno y, la calificación de si el hecho causante de la fuerza mayor es o no imposible de demostrar dentro plazo (sic) acordado, ha debido tenerse en cuenta al momento del pacto contractual, más aún, teniéndose en cuenta, la naturaleza jurídica y la experiencia de la contratista (fls. 179 a 182, c. ppal 2).

III. SEGUNDA INSTANCIA 3.1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora interpone recurso de apelación (fls. 189 a 194, c. ppal 2), para lo cual reiteró los cargos de la demanda. 3.2. LOS ALEGATOS En esta etapa, las partes reiteraron los argumentos expuestos durante el debate procesal (fls. 204 a 236, c. ppal 2).

IV. CONSIDERACIONES 4.1. COMPETENCIA Esta Corporación es la competente para desatar el presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos3. 4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si los cargos de nulidad formulados por Mundial de Agencias y Servicios Industriales Ltda., en representación de la sociedad DENEL PTY (LTD), contra las resoluciones 10622 del 24 de noviembre de 1995 y 3102 del 26 de febrero de 1996, por medio del cual se impuso una multa por el incumplimiento del contrato 032/CEITE/94, están llamados a prosperar.

4.3. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS DE FORMA UNILATERAL 4.3.1. Atendiendo a la naturaleza jurídica pública de la demandada, es claro que las normas aplicables al contrato 032 CEITE/94 son las contenidas en la Ley 80 de

1993. En efecto, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998, los ministerios son parte de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, específicamente, del sector central; además, el literal b) numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 los define como entidades estatales, razón por la cual sus

contratos están sometidos a dicho estatuto. 3 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, imponía el conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, celebrados por la Nación y las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuya cuantía, cuando se presentó la demanda, esto es, el 10 de febrero de 1998, superaba los $18.850.000 y la actora controvierte el pago de la multa que ascendió a US$144.835.20, como mayor pretensión. 4.3.2. La cuestión de fondo supone abordar el análisis jurisprudencial sobre la posibilidad que tiene la administración de imponer unilateralmente las multas pactadas en sus contratos, para lo cual es pertinente hacer las siguientes

consideraciones:

(i) En un primer momento, esta Corporación, en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, sostuvo que “esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial”4. (ii) En vigencia de la Ley 80 de 1993, con base en las potestades de aututela, se dijo: “[s]i la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993

se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista”5 (se destaca). (iii) La anterior postura jurisprudencial fue revisada así6: “No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, exp. 9.288, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, exp. 13.988, M.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido, entre otras: providencia del 20 de junio de 2002, exp. 19.488, del mismo ponente. 6 ? Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, exp. 14.579,

M.P. German Rodríguez Villamizar. En igual sentido: sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp. 17.009, M.P. Enrique Gil Botero. multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente (se destaca). (iv) Por último, ratificando la anterior postura y precisando el alcance de la facultad retrospectiva que otorgó el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, para imponer multas de forma unilateral a la administración, esta Corporación consideró7: “El parágrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.” De lo expuesto es claro que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, estaba vedada la posibilidad para la administración de imponer multas en

forma unilateral, toda vez que el ordenamiento jurídico tan sólo la habilitaba para pactarlas, reservando su imposición al juez del contrato. Además, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la facultad consagrada en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la referida Ley, se supedita a que la multa sea pactada con anterioridad a su expedición, pero que su imposición se produzca en vigencia de la citada norma, todo ello en cumplimiento del principio de legalidad que rige de manera estricta la facultad sancionatoria estatal. 4.3.3. Las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas en los términos del artículo 254 numerales 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que la actora aportó los documentos que demuestran los hechos que fundamentan sus pretensiones con la demanda en copia auténtica y fueron agregados a la actuación oportunamente. 4.3.4. En ese orden, como las resoluciones 10622 y 3102 se expidieron en 1995 y 1996 (fls. 77 a 80 y 88 a 90, c. 2), respectivamente, es claro que la multa cuestionada se impuso antes de que empezara a regir la Ley 1150 de 2007, por 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 21.574, M.P. Enrique Gil Botero. consiguiente la demandada carecía de competencia material para proceder como lo hizo, razón por la cual se impone declarar la nulidad de los actos