CE-25000-23-26-000-1998-00914-01(18746)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / VALOR DE LA PRETENSIÓN MAYOR / PERJUICIO MORAL / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral a favor del demandante, se estimó en $25.372.160, mientras que el monto exigido para el año 1998 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $18.850.000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

CADUCIDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – Fecha de la intervención quirúrgica / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o

permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.” En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños sufridos (…) con la pérdida total de visión de su ojo como consecuencia de la intervención quirúrgica (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE

LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA / ISS / FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL / CLÍNICA MARLY – No fueron demandadas / SUBROGACIÓN DEL RIESGO / COPARTICIPACIÓN / CONCAUSA – Entidades no demandadas Es necesario dejar claro que en esta oportunidad la Sala se ocupará solamente de revisar la responsabilidad del I.S.S., porque aunque el señor (…) fue atendido por los especialistas de la Fundación Oftalmológica Nacional y operado en las instalaciones de la Clínica Marly, únicamente demandó al Instituto de Seguros Sociales, pues la Sala ha manifestado que si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se podrá subrogar en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2344

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE

LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / CLASES DE RESPONSABILIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESUNCIÓN DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LA PRUEBA – Correspondía a la entidad demandada En relación con el tema de la falla médica la Sala en sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente No. 5902, empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En dicha providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en casos de responsabilidad médica. (…) Esta posición fue reiterada en sentencia del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero en esta oportunidad se hizo referencia a que los profesionales médicos estaban en mejor posición para explicar y demostrar el tratamiento aplicado al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción de falla en el servicio médico, pueden consultarse las sentencias de 24 de octubre de 1990; Exp. 5902 y 30 de julio de 1992; Exp. 6897.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO

DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / CLASES DE RESPONSABILIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESUNCIÓN DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – La jurisprudencia varió su postura / CARGA DE LA PRUEBA – Correspondía a quien estuviera en mejores condiciones de probar la falla Posteriormente, la Sala señaló que la presunción de la falla del servicio no podía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre esta posición jurisprudencia, pueden verse las sentencias del 10 de febrero de 2000, Exp. 11878; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y del 8 de febrero de 2001, Exp. 12792; C.P. Jesús María Carrillo

Ballesteros.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO

DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA / CLASES DE RESPONSABILIDAD MÉDICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESUNCIÓN DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LA PRUEBA / LIBERTAD PROBATORIA / PRUEBA

INDICIARIA / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / ACREDITACIÓN DEL NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de 23 de septiembre de 2009,

Exp. 17986; Mauricio Fajardo Gómez. VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / PRÁCTICA DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Sobre el valor probatorio de las copias la Sala ha reiterado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativa hace al régimen probatorio del Código de Procedimiento Civil, la admisibilidad, práctica y valoración de la prueba documental, está regulada por lo dispuesto por el artículo 254 del citado ordenamiento jurídico (…) dado que las copias enunciadas no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, y no pueden tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas

se pretenden hacer valer ante la jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE

LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ISS – Problemas de visión. Remisión a la Fundación Oftalmológica Nacional / LEX ARTIS / OFTALMOLOGÍA / PROFESIONAL DE LA SALUD De todo lo anterior viene a ser claro que el Instituto de Seguros Sociales le proporcionó la atención médica solicitada por el señor (…), lo remitió a la Fundación Oftalmológica Nacional, entidad especializada en el tratamiento de problemas de visión la que, por intermedio de sus especialistas, le practicó las intervenciones quirúrgicas requeridas en forma oportuna, adecuada y atendiendo los procedimientos señalados por la lex artis que gobierna la práctica de la profesión médica en la especialidad de oftalmología.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE

LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / CAUSALES

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TRATAMIENTO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA – La víctima incumplió el tratamiento médico De otra parte no puede dejarse de lado la conducta poco diligente del señor (…)en

relación con el tratamiento de la afección de su ojo, pues cuando consultó por primera vez para que se le prestara el servicio médico, el incidente que le causó el desprendimiento de retina había sucedido un mes antes, según lo dicho en el resumen de la historia clínica; además, cuando se le realizó la primera intervención quirúrgica, no cumplió con el tratamiento indicado por el galeno, como claramente se dejó consignado en la historia clínica traída al proceso con la demanda. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA – Acerca de que el tratamiento dado no fuera el adecuado / CIRUGÍA /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO No obra en el expediente medio de prueba o sustento científico alguno que lleve a concluir que el tratamiento que se le proporcionó al señor (…) no fuera el adecuado o que la intervención quirúrgica que le fue practicada el 27 de febrero de 1996 no hubiera sido realizada en forma adecuada y satisfactoria de conformidad con los protocolos médicos establecidos para ello y como sea que la parte actora incumplió con su obligación de proporcionar las pruebas necesarias para demostrar que el daño sufrido por el señor (…) tuvo origen en la prestación del servicio médico quirúrgico suministrado por la entidad demandada, las

pretensiones de la demanda no pueden prosperar. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega. Caso desprendimiento de retina de su ojo derecho, no demostró probatoriamente que la práctica de cirugía y atención médica no fue satisfactoria / ACCION DE REPARACION DIRECTANiega por falta de demostración probatoria del daño y su nexo con la prestación del servicio médico. Cirugías practicadas en Clínica Marly y diagnósticos en Fundación Oftalmológica Nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C, veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-00914-01(18746)

Actor: REYES VILLANUEVA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 6 de abril de 2000, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se decidió: “PRIMERO: Declárase no probada la excepción de “inepta demanda” propuesta por la demandada. “SEGUNDO: Deniéganse las pretensiones de la demanda.”

1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, y por intermedio de apoderado judicial, el señor Reyes Villanueva

presentó, el 26 de febrero de 1998, demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO.- Declarar administrativamente responsable al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CUNDINAMARCA de los daños sufridos por mi mandante consistentes en la pérdida total de la visión de su ojo derecho causada el día 27 de Febrero de 1996, con ocasión de la extracción extracapsular y retiro silicón (OD) de su ojo derecho, procedimiento ambulatorio realizado en la clínica Marly, por remisión escrita del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de calenda 23 de Febrero de 1996. “SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anteriormente enunciado condénese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CUNDINAMARCA a pagar al señor REYES VILLANUEVA el valor de los perjuicios de orden material (Daño emergente y Lucro cesante), así como también los perjuicios morales conforme a lo que resulte probado en el proceso o la suma que resulte liquidada de acuerdo al procedimiento indicado por el artículo 308 del C. de P.C., monto que ha de ser actualizado en su valor.”

2. Los hechos Como sustento de las pretensiones el demandante expuso los hechos (fls. 3 y 4 C. 1) que, a continuación, se resumen: 2.1. El señor Reyes Villanueva ostentaba, para la época de los hechos y de la presentación de la demanda, la condición de asegurado al Instituto de Seguros Sociales según afiliación No. 902372941.

2.2. En octubre de 1994 según dictamen médico se le diagnosticó al señor Villanueva desprendimiento de retina de su ojo derecho. 2.3. Debido a la magnitud de la lesión el señor Villanueva fue remitido a la Fundación Oftalmológica Nacional, donde una vez fue revisado y diagnosticado se le programó para cirugía con el fin de practicarle una vytrectomía retinopexia PFC endolaser OD. 2.4. La intervención quirúrgica referida fue realizada por el Doctor Francisco Rodríguez en la clínica Marly el 24 de noviembre de 1994, al parecer sin ningún incidente, dándole una incapacidad de 45 días. 2.5. Al señor Villanueva le realizaron controles periódicos y fue programado para el 27 de febrero de 1996, con el fin de retirar los puntos y extraer una catarata en el mismo ojo derecho, de conformidad con la orden de servicio 092504 de 23 de febrero de 1996. 2.6. Una vez realizadas las cirugías el demandante empezó a perder capacidad visual en el ojo intervenido, hasta perder totalmente la visión. 2.7. Considera el demandante que el daño sufrido fue producto de la negligencia, omisión o falta de conocimiento profesional de los médicos que lo intervinieron. 2.8. Afirma que le debe ser reconocido un perjuicio moral correspondiente a la suma equivalente en pesos a 2000 gramos de oro y un perjuicio material correspondiente a $22518.077.

3. Actuación procesal 3.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

el 16 de abril de 1998, decisión que fue notificada en debida forma a la entidad demandada (fls. 11 y 13 C. 1). 3.2. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y señaló que la responsabilidad médica nace del incumplimiento de obligaciones de medio y sólo resulta comprometida cuando en la infraestructura del servicio no se dispusieron todos los instrumentos adecuados e idóneos para evitar la ocurrencia del perjuicio, circunstancia que no se presentó en el presente caso. Formuló las excepciones que denominó: “cobro de lo no debido” porque la entidad demandada por intermedio de sus agentes o dependientes prestó los servicios que debía por ley, normas o reglamentos, en forma eficaz, oportuna y eficiente, por lo tanto la demandada no tiene obligación alguna frente al actor; “inexistencia de la obligación” porque sin existir obligación a cargo de la demandada, mal podría reclamar su reconocimiento y pago, pues no se dan los presupuestos fácticos para reconocerla, e, “inepta demanda”, porque no se concretó el concepto de la violación, ni se precisó el tipo de responsabilidad que se invoca como sustento de la pretensión (fls. 28 a 32 C. 1). 3.3. Por auto de 5 de noviembre de 1998 se abrió el proceso a pruebas, se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda, se negaron las testimoniales solicitadas por el demandante y se ordenó librar los oficios solicitados por la demandada (fls. 30 a 32 C. 1). 3.4. Mediante proveído de 24 de agosto de 1999 se corrió traslado común a

las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 75 C. 1). 3.4.1. La demandante manifestó que no existía en el proceso prueba que condujera a demostrar la diligencia y el cuidado de los galenos adscritos a la entidad demandada; por lo tanto, en este asunto, se debía presumir que el servicio médico fue irregular e inadecuado y que, ese mal funcionamiento, ocasionó la pérdida de visión del ojo derecho del actor (fls. 77 a 79, C. 1). 3.4.2. Por su parte la entidad demandada afirmó que de las pruebas arrimadas al proceso se concluía que, desde la primera consulta médica, el daño ya estaba causado y se había iniciado un deterioro progresivo de la visión. Precisó que el actor fue negligente, imprudente y descuidado, pues no obedeció las instrucciones médicas que se le impartieron, después de la primera intervención quirúrgica (fls. 80 a 82, C. 1). 3.4.3. El Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda, pues, en su criterio, de las pruebas obrantes en el proceso se infiere que al paciente se le suministró una adecuada atención médica y, además, consideró que el daño reclamado no se encontraba probado (fls. 83 a 92, C. 1).

4. La sentencia recurrida El Tribunal a quo denegó las súplicas de la demanda por considerar que no se acreditó la existencia de los elementos integradores de la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada por falla en la

prestación del servicio médico a su cargo, pues la actora olvidó por completo demostrar los supuestos básicos de los hechos en que fundó sus pretensiones y concluyó que un fallo condenatorio no puede tener soporte en las solas afirmaciones del demandante, que no cuentan con sustento científico alguno.

5. La apelación La parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual le fue concedido por el Tribunal en auto de 6 de junio de 2000 (FL. 108 C. 2).

Solicitó el demandante la revocatoria de la sentencia proferida por el a quo para que en su lugar se acojan sus pretensiones, petición que fundamentó en los mismos planteamientos expuestos en el alegato de conclusión; precisando que el régimen de responsabilidad aplicable para este tipo de procesos es el de la falla presunta porque el ejercicio de la medicina puede representar riesgos para los pacientes; además, porque el demandante no estaba en la capacidad de evidenciar las fallas que pudieran presentarse durante el proceso médico, debiendo, por lo tanto, la entidad demandada demostrar la diligencia y cuidado en su actuación. Manifestó que el a quo omitió la valoración de los documentos aportados con la demanda, en los que está claro que el paciente fue remitido por la Fundación Oftalmológica Nacional a la Clínica Marly, para el tratamiento post-operatorio y que en esta institución se le causó el daño consistente en la pérdida total de visión de su ojo derecho.

6. Actuación en esta instancia 6.1. Mediante providencia de 25 de agosto de 2000 (fol 115 C. 2) se admitió

el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte actora. 6.2. A través de auto de 21 de septiembre de 2000 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto (fl. 117 C. 2). 6.2.1. El Ministerio Público guardó silencio. 6.2.2. La parte demandante reiteró que en asuntos médicos el régimen aplicable debe ser el de falla presunta; es decir, se debía presumir que el servicio médico prestado al demandante por la Clínica Marly se desarrolló en forma irregular e inadecuada y que ese anormal funcionamiento le causó un daño al paciente. Agregó que el demandado no realizó esfuerzo alguno por demostrar la diligencia y cuidado en la prestación del servicio al señor Reyes Villanueva (fls. 118 a 122, C. 2). 7.2.3. La entidad demandada manifestó que con los documentos allegados al proceso no se encuentra probado que la Clínica Marly hubiera prestado sus servicios de salud al Instituto de Seguros Sociales, en la fecha en que se practicó el procedimiento ambulatorio de extracción extracapsular y retiro de silicón del ojo derecho al señor Villanueva; por el contrario del resumen de la historia clínica se deducía que la intervención quirúrgica fue practicada por la Fundación Oftalmológica Nacional y no por la Clínica Marly, por lo que mal podría el juzgador responsabilizar al Instituto de Seguros Sociales, ya que ello equivaldría a fallar sobre pretensiones no contenidas en el

petitum de la demanda (fls. 124 a 127, C. 2). Insistió que en el momento en que el demandante acudió al Instituto de Seguros Sociales el daño ya se había causado y era muy poco lo que la ciencia médica podía hacer por él; sin embargo, se le prestó el servicio médico. Concluyó que no existía relación de causalidad entre la pérdida de visión del ojo derecho del señor Villanueva y la operación que se le practicó el 27 de febrero de 1996 precisando, que no puede presumirse que el servicio médico suministrado al paciente fue inadecuado.

II. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la sentencia del Tribunal A quo, para lo cual abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) La competencia; 2) El ejercicio oportuno de la acción; 3) La responsabilidad de la parte demandada y 4)

Costas.

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral a favor del demandante, se estimó en $25.372.160, mientras que el monto exigido para el año 1998 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $18.850.0001. 1 Decreto 597 de 1988.

2. El ejercicio oportuno de la acción De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados – decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir “del

acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.” En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños sufridos por el señor Reyes Villanueva con la pérdida total de visión de su ojo como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue realizada el 27 de febrero de 1996, lo que significa que el demandante tenía hasta el día 27 de febrero de 1998 para presentar oportunamente su demanda y, como ello se hizo el 26 de febrero de 1998, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley.

3. La responsabilidad de la parte demandada.

Con fundamento en el acervo probatorio arrimado al proceso la Sala procederá a determinar si se configura o no, la responsabilidad administrativa y patrimonial endilgada a la entidad demanda, aspecto que constituye el objeto central del recurso de apelación. Es necesario dejar claro que en esta oportunidad la Sala se ocupará solamente de revisar la responsabilidad del I.S.S., porque aunque el señor Reyes Villanueva fue atendido por los especialistas de la Fundación Oftalmológica Nacional y operado en las instalaciones de la Clínica Marly, únicamente demandó al Instituto de Seguros Sociales, pues la Sala ha manifestado que si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la

indemnización, aunque quien pague se podrá subrogar en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención2. En relación con el tema de la falla médica la Sala en sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente No. 5902, empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En dicha providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en casos de responsabilidad médica. Esta posición fue reiterada en sentencia del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero en esta oportunidad se hizo referencia a que los profesionales médicos estaban en mejor posición para explicar y demostrar el tratamiento aplicado al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”. Posteriormente, la Sala señaló que la presunción de la falla del servicio no podía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, así: “…no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en

mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo 2 Sentencia de 18 de mayo de 1992, exp. 2466. En el mismo sentido, se afirmó en sentencia de 22 de junio de 2001, exp. 13.233: “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (arts. 2.344 y 1568 Código Civil). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño”. de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”3 La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en

materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño4. Con el fin de determinar si en el presente caso se presentó la falla en el servicio que se aduce en la demanda y si, en consecuencia, puede predicarse la responsabilidad administrativa y patrimonial del Instituto de Seguros Sociales, se enunciarán, en primer lugar, los hechos probados en el expediente; sin embargo, cabe precisar que la Sala no valorará algunos documentos que fueron aportados por la parte demandante, así: hoja quirúrgica del 24 de noviembre de 1994; comunicación para el Instituto de Seguros Sociales suscrita por el médico oftalmólogo Francisco Rodríguez profesional adscrito a la Fundación Oftalmológica Nacional, remisión sin fecha No. 428004, remisión No. 526 de 22 de noviembre de 1994, hoja quirúrgica del 27 de febrero de 1996 (fls. 1, 3, 6 a 8 C. 1), por cuanto fueron allegadas al expediente en copia informal, con desatención de lo prescrito por el artículo 254 del C. de P.C. Sobre el valor probatorio de las copias la Sala ha reiterado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativa hace al régimen probatorio del Código de Procedimiento Civil, la admisibilidad, práctica y valoración de la prueba documental, está regulada por lo

3 Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, expediente 12.792. 4 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986. dispuesto por el artículo 254 del citado ordenamiento jurídico, de acuerdo con el cual: “Artículo 254.- [Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1. Numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: “1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. “2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se presente.” “3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” En consecuencia, dado que las copias enunciadas no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, y no pueden tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenden hacer valer ante la jurisdicción. Así las cosas, la Sala procederá a valorar los documentos que fueron aportados en original, a saber:

1. Tarjetas de hospitalización de la Clínica Marly, en donde consta que el señor Reyes Villanueva estuvo hospitalizado en esa institución el 24 de noviembre de 1994 y el 27 de febrero de 1996, sin que se haga

especificación alguna del servicio que le fue prestado en esas ocasiones (fls. 3 y 8 C. de Pruebas).

2. Orden de servicios del Instituto de Seguros Social