CE-25000-23-26-000-1998-00963-01(24138)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Muerte de soldado conscripto por ahogamiento al cruzar rio por orden de superior jerárquico / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD - Daño especial / DAÑO ESPECIAL - Se configuró. Calidad de soldado conscripto / SOLDADO CONSCRIPTO - Prestación obligatoria del servicio militar por mandato constitucional / DAÑO ESPECIAL - La muerte del soldado ocurrió durante la prestación del servicio En el año 1996 ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA ingresó a prestar su servicio militar obligatorio en el Batallón Carlos Bejarano Muñoz, en Leticia Amazonas (…), ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA murió ahogado. (…) [N]o logró demostrarse que la actuación generadora de la muerte de ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA fuese consecuencia de una acción u omisión desplegada por la parte demandada. (…) No obstante lo anterior, de conformidad con el material probatorio relacionado en el acápite anterior, se tiene acreditado que ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA se encontraba vinculado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, es decir que tenía la calidad de conscripto y que el día de su muerte se encontraba cumpliendo las funciones que como conscripto le habían sido encomendadas, circunstancias que, con base en el título de imputación del daño especial que rige el presente asunto, configuran de manera innegable responsabilidad en cabeza de la entidad demandada, toda vez que, pese a no estar probada la conducta irregular de la

demandada, en la ocurrencia del hecho, en tanto la función encomendada al conscripto no puede entenderse como de aquellas de alto riesgo, lo cierto es que en el presente asunto se encuentra probada dicha condición “de conscripto” y que la muerte constituyó un suceso ocurrido durante la prestación del servicio, situación que evidentemente configura un desequilibrio de las cargas públicas que debían soportar tanto la persona sometida a la conscripción como sus familiares cercanos. (…) De esta manera al no estar presente ninguna causal que exonere de responsabilidad a la entidad demandada y al estar configurados los presupuestos de la responsabilidad estatal, a título de daño especial, debe confirmarse la declaratoria de responsabilidad expuesta en la providencia apelada pero por las razones previamente trascritas. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE DAÑO ESPECIALEventos en que procede su configuración [L]a jurisprudencia de la Sección ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos, entre otros, bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: (i) por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, (ii) por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad que no se encuentran bajo la relación de conscripción, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el

Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar, habida cuenta de que su voluntad se encuentra sometida por la administración pública y que, por lo tanto, no tiene una libre elección en la prestación o no del deber impuesto. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS SUFRIDOS EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Régimen de responsabilidad aplicable / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Formas de vinculación En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, la jurisprudencia de la Sección ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetivatales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada aquella. (…) Cabe destacar en este punto del análisis, que mientras que el soldado voluntario se vincula laboralmente al Ejército, el conscripto es llamado a prestar el servicio militar obligatorio y que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley 48 de 1993, puede hacerlo a través de distintas modalidades de incorporación: (i) soldado regular: quien no terminó sus estudios de bachillerato y debe permanecer en filas un período entre 18 y 24 meses; (ii) soldado bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y, además de su formación militar, y demás obligaciones

inherentes a su calidad de soldado, deberá ser instruido y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica; (iii) auxiliar de policía bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses, y (iv) soldado campesino, quien es asignado para prestar el servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde reside, por un período de 12 a 18 meses. (…) De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-00963-01(24138)

Actor: FIDEL BOLAÑOS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia de 31 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “Primero.- Declárase a la Nación-Ministerio de Defensa-, patrimonialmente y administrativamente responsable por la muerte de Elkin Alexander Bolaños Roa, fallecido el 12 de mayo de 1997 cuando prestaba su servicio militar obligatorio. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación-Ministerio de Defensaa pagar, a título de indemnización de perjuicios morales subjetivos, el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales a cada uno de los padres de la víctima Fidel Bolaños y Otilia Roa de Bolaños y el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales a cada uno de los hermanos del soldado fallecido Marisol Bolaños Roa, Henry Giovanni (o Jovani) Bolaños Roa, Saide Bolaños Roa, Aldemar Bolaños Roa y Odilia Bolaños Roa. Tercero.-Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Cuarto.-Sin condena en constas. Quinto.- Como el valor de la condena excede de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales, si la sentencia no es apelada, CONSULTESE con el H. Consejo de Estado (artículo 184 del C.C.A.)”. I.-ANTECEDENTES Los señores SAIDE BOLAÑOS ROA, ALDEMAR BOLAÑOS ROA, OTILIA ROA BOLAÑOS, FIDEL BOLAÑOS y OTILIA ROA DE BOLAÑOS, los dos últimos

actuando en nombre propio y en representación de sus hijos MARISOL BOLAÑOS ROA y HENRY BOLAÑOS ROA, por conducto de apoderado, interpusieron demanda de reparación directa en contra de la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL para solicitar que se le declare administrativamente responsable por la muerte de ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA ocurrida el 12 de mayo de 19971. Consecuencialmente pidieron que se condene a la demandada a pagar indemnización a su favor por concepto de los perjuicios morales y materiales que les fueron irrogados, así: 1 La demanda fue presentada el 4 de marzo de 1998. (Folios 3 al 13, cuaderno 1) Por concepto de indemnización de perjuicios morales para Fidel Bolaños y Otilia Roa de Bolaños, en su condición de padres de la víctima, la suma equivalente a mil quinientos (1.500) gramos oro para cada uno de ellos; por el mismo concepto se pidió para cada uno de los hermanos de la víctima la suma equivalente a setecientos (700) gramos oro. Por concepto de indemnización de perjuicios materiales a favor de Otilia Roa de Bolaños, el valor que resultare probado en el transcurso proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron los hechos que la Sala se permite resumir a continuación así: En el año 1996 ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA ingresó a prestar su servicio militar obligatorio en el Batallón Carlos Bejarano Muñoz, en Leticia Amazonas.

El día 12 de mayo de 1997, el superior de la Compañía de la cual hacía parte le ordenó realizar una labor que le imponía la necesidad de atravesar un río. En el desarrollo de la tarea asignada por su superior y en el río por el cual debía desplazarse, ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA murió ahogado. Consideró la parte demandante, que la muerte del conscripto BOLAÑOS ROA, se dio por culpa de la entidad demandada toda vez que el superior de la compañía a la que pertenecía el citado joven lo expuso a una situación de riesgo, al no suministrarle tanto la información como los equipos que requería para que atravesara el río en el que murió ahogado. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Auto de 23 de abril de 19982. Tal providencia fue notificada a la entidad demandada el 25 de junio de la misma anualidad y al Ministerio Público el 7 de mayo del mismo año3. No obstante lo anterior, la entidad no se pronunció frente a la demanda. 2 Folio 16 del Cuaderno 1 3 Anverso del folio 16 del Cuaderno 1 Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 10 de noviembre de 19984, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por auto de 14 de junio de 20015, oportunidad procesal en la que se hicieron los siguientes pronunciamientos: La parte demandante insistió en los argumentos presentados en el libelo introductorio y señaló, además, que la muerte del soldado ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA, constituyó una falla en la prestación del servicio militar, puesto

que fue su superior quien le dio la orden de atravesar el río y, por tanto, era deber de aquel suministrarle toda la información y los medios necesarios para que el conscripto se desplazara sin correr ningún riesgo. Concluyó entonces que la muerte del soldado conscripto BOLAÑOS ROA, se produjo por un hecho que se encuentra fuera de los riesgos propios del servicio militar6. La entidad demandada, por su parte, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda por considerar que en el presente asunto no se configuró una falla en el servicio, toda vez que no era posible atribuir la muerte de ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA a una conducta desplegada por algún miembro de la institución. Finalmente señaló que en el presente asunto se configuró una culpa de la víctima, dado que el conscripto BOLAÑOS ROA se expuso imprudentemente al riesgo que conllevó su muerte, pues lo cierto es que el soldado había recibido previamente instrucciones por parte de los militares para evitar que se produjera el tan lamentable desenlace7. El Ministerio Público no emitió concepto. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de realizar la correspondiente valoración probatoria, el Tribunal a quo consideró que las pretensiones de la demanda se encontraban llamadas a prosperar al encontrar acreditado que al momento de su deceso, ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA se encontraba prestando el servicio militar 4 Folio 27 del Cuaderno 1 5 Folio 54 del Cuaderno 1 6Folios 59 y 63, cuaderno 1 7 Folios 56 a 58 del Cuaderno 1

obligatorio y que los hechos sucedieron cuando realizaba labores propias del servicio por orden de su superior. En consecuencia, previa consideración sobre la jurisprudencia de esta Corporación sobre el régimen objetivo de responsabilidad para los conscriptos, concluyó que el Estado tiene una obligación de resultado, pues debe restituirlos al núcleo familiar en las mismas condiciones en que se encontraban cuando ingresaron a prestar el servicio militar obligatorio, razón por la que en el presente asunto la entidad demandada está en la obligación de responder8. I.II.- EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación para solicitar que se disminuya la condena impuesta en la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su petición adujo que en el presente asunto se configuró una concurrencia de culpas, toda vez que, si bien es cierto el conscripto BOLAÑOS ROA se encontraba desarrollando labores propias del servicio, no lo es menos que fue él quien decidió, sin autorización de sus superiores, abordar una canoa que atravesaba el río, excediendo la capacidad de peso de la misma, circunstancia que conllevó que la embarcación se hundiera y perdiera la vida. El recurso presentado el 8 de noviembre de 20029, fue admitido por auto del 10 de marzo de 200310. Ejecutoriado éste, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, término procesal del que hicieron uso la parte demandante y demandada para insistir en los argumentos de la demanda, los alegatos de

conclusión y el recurso de apelación. Para el Ministerio Público la decisión del a quo se debe revocar, toda vez que si bien está probado que el conscripto BOLAÑOS ROA cumplía una orden de su superior, consistente en llevarle provisión al centinela, no existe prueba en el plenario que indique el lugar de ubicación del aquel, razón por la cual no es posible afirmar que el citado conscripto debía pasar un río con el fin de cumplir la orden encomendada. 8 Folios 65 a 76 del Cuaderno principal 9 Folios 79 a 81, cuaderno principal 10 Folio90, cuaderno principal Finalmente, señaló que si en gracia de discusión se hubiese logrado demostrar que el conscripto necesitaba desplazarse por el río y por tanto transportarse en una embarcación, lo cierto es que fue él quien decidió abordar una embarcación cualquiera sin tener en cuenta las mínimas condiciones de seguridad, circunstancia que conlleva a concluir que la muerte de ELKIN ALEXANDER se debió exclusivamente a su comportamiento imprudente. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio moral, se estimó en $19.302.000 a favor de cada uno de los padres de la víctima, mientras que el monto exigido para el año 1998, para

que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia era de $ 18.850.00011.

2. El ejercicio oportuno de la acción De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por los demandantes con la muerte de ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA ocurrida el 12 de mayo de 1997, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 13 de mayo de 1999 para presentar oportunamente su demanda y como quiera que ello se hizo el 4 de marzo de 1998, resulta evidente que la acción fue ejercida dentro del término previsto por la ley. 11 Decreto 597 de 1988.

3. Caso concreto De acuerdo con lo expresado en acápites anteriores, para resolver el caso concreto, debe establecerse, en primer término, si se produjo el daño alegado en la demanda para, luego, entrar a definir si el mismo es antijurídico y si le es imputable a la parte demandada. 3.1. Los hechos probados en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tiene debidamente

acreditado lo siguiente:

Conforme a lo consignado en el original del registro civil de defunción y el acta de levantamiento del cadáver obrantes a folios 40 y 65 del cuaderno de pruebas, se tiene que el conscripto ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA falleció el día 12 de mayo de 1997 y que la causa de la muerte fue “AHOGAMIENTO ACCIDENTAL”. Así mismo, está demostrado que para la fecha de su muerte el antes mencionado se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en la “BASE MILITAR PTONARIÑO (Amazonas)” en calidad de soldado regular, según resulta de la certificación suscrita por el Jefe Seccional de Soldados del Ejército, Mayor JUAN PABLO AMAYA KERGUELEN12 y del original del Acta de Levantamiento de Cadáver13. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte de ELKIN ALEXANDER BOLAÑOS ROA, obra a folio 45 del cuaderno de pruebas el informativo administrativo adelantado con ocasión de su muerte por el Comando del Batallón Carlos Bejarano Muñoz, según el cual el 12 de mayo de 1997 se le ordenó al soldado conscripto llevarle el almuerzo al centinela que estaba de guardia y que, minutos después de haber cumplido la labor encomendada, decidió subirse a una canoa que pasaba por el río, la que debido al sobrepeso que llevaba se hundió causando así la muerte del mencionado conscripto por “ahogamiento por inmersión”. 12 Folio 44, cuaderno de pruebas, remitida mediante Oficio No. 125 por el Jefe de División de Archivo de la

Secretaría General del Ministerio de Defensa obrante a folio 42 del cuaderno de pruebas. 13 Folio 65, cuaderno de pruebas 3.2. El régimen de responsabilidad aplicable por los daños sufridos en el servicio militar obligatorio En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, la jurisprudencia de la Sección ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva – tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada aquella14. Así, frente a los perjuicios ocasionados a los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, en la medida en la cual su voluntad se ve sometida por el imperium del Estado al imponerles la prestación de un servicio que no es nada distinto a la exigencia de un deber público, la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado15; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el 14 En tal sentido pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-5100-01 (20.765), Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia de 10 de marzo de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-0322101(19159), Consejero Ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 31 de marzo de 2011, Radicación número: 18001233100019970098901 (19.431), Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia de 31 de marzo de 2011, Radicación número: 19001233100019980860001 (19.575), Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia de 25 de mayo de 2011, Radicación número: 52001-23-31-000-199800515-01(18747), Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sentencia de 28 de abril de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-03096-01(17992), Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 23 de junio de 2010, Radicación número: 05001-23-31-000-1996-0050801(18570), Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 25 de febrero de 2009, Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793) Consejero Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar; Sentencia de 15 de octubre de 2008, Radicación número: 05001-23-26-000-1996-00284-01 (18586) Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia de 21 de febrero de 2002, Radicación número: 6800123-15-000-1994-9890-01(13768), Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Radicación número: 23001-23-31-000-1995-6884-01(13389), Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 15 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp: 16.205, al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, se consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. riesgo de la cosa16, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo coloca en estado de riesgo, lo

cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública. Igualmente, en relación con los soldados que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados, aspecto frente al cual -se ha considerado igualmenteque el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. En tal sentido, en providencia de 2 de marzo de 2000, expuso la Sección: “...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”17. Además de lo anterior, se reitera, el Estado frente a los conscriptos adquiere no

16 En sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 15.445, dijo la Sección: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos...Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”. 17 Expediente 11.401. sólo una posición de garante al someter, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera,

entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos. En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio. No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a los conscriptos es suficiente para que estos sean considerados como no atribuiblespor acción u omisióna la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle imputable jurídicamente el daño. No quiere significar lo expuesto que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de

responsabilidad, sólo que la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad18. Cabe destacar en este punto del análisis, que mientras que el soldado voluntario se vincula laboralmente al Ejército, el conscripto es llamado a prestar el servicio 18 En este sentido se pronunció la Sección Tercera, en sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 17.042, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. militar obligatorio y que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la ley 48 de 1993, puede hacerlo a través de distintas modalidades de incorporación: (i) soldado regular: quien no terminó sus estudios de bachillerato y debe permanecer en filas un período entre 18 y 24 meses; (ii) soldado bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberá ser instruido y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica; (iii) auxiliar de policía bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses, y (iv) soldado campesino, quien es asignado para prestar el servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde reside, por un período de 12 a 18

meses. Como se advierte, las modalidades señaladas en la ley tienen relevancia, entre otros temas, para determinar el tiempo de prestación del servicio, el lugar y las actividades que se les encomiendan. El conscripto, según lo establecido en el artículo 48 del Decreto 2048 de 1993, es el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos, plazos y edad establecidos en la Ley 48 de 1993. De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS19, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deber