CE-25000-23-26-000-1998-01053-01(21092)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla del servicio de Policía Nacional / FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL - Al desvincular a uniformado de su cargo por proceso disciplinario / DESVINCULACIÓN DE POLICÍA - Por muerte de civil con arma de dotación oficial / DAÑO ANTIJURÍDICO - No reintegro de agente policial ante absolución en proceso penal Del análisis de las pretensiones expuestas por el demandante emerge claramente que su argumentación se orienta a atacar su desvinculación de la Policía Nacional, como consecuencia de la decisión adoptada en un proceso disciplinario, que califica de injusto e ilegal y adicionalmente solicita su reintegro a un cargo similar o superior. Según consta en el proceso, al actor se le adelantó proceso disciplinario, por cuanto el 21 de noviembre de 1992 en hechos que inicialmente no pudieron precisarse, dio muerte al señor Luis Alfonso Ayala. Debe señalarse que el agente no se encontraba en servicio, portaba su arma de dotación oficial y la prueba de alcoholemia practicada demostró que se encontraba en estado de embriaguez. Mediante providencia de mayo 18 de 1993, Proferida por el Director General de la Policía, se dispuso separar de la entidad al agente Romero López, por transgredir el Decreto 100 de 1989, artículo 121 ordinales 16, 24 y 38. Simultáneamente el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, adelantó contra el actor un proceso penal por el delito de Homicidio y el 25 de mayo de 1994, fue absuelto, en aplicación de la causal de inculpabilidad, por legítima defensa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1989 - ARTÍCULO 121

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Procedente para obtener la indemnización de los perjuicios causados con una operación administrativa / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Tiene como finalidad controvertir la legalidad de un acto administrativo De acuerdo con las normas contencioso administrativas, la acción de reparación directa es la vía para obtener la indemnización de los perjuicios causados con una operación administrativa, de acuerdo con el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”, mientras que los actos administrativos deben ser impugnados por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ello es de gran relevancia para las resultas del proceso, establecer qué pretende el demandante al acudir a esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86 ACTO ADMINISTRATIVO - Diferencias con operación administrativa De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia han resaltado la diferencia entre acto administrativo y operación administrativa, a partir de su misma definición: Se entiende por acto administrativo aquella manifestación de voluntad de la administración que tiene capacidad para producir efectos jurídicos, es decir que contiene en sí mismo una decisión que puede crear o modificar situaciones Operación administrativa es un conjunto de actuaciones orientadas a la ejecución

de la decisión legal o administrativa, es el cumplimiento o la ejecución de los actos administrativos, son medios para darle cumplimiento a lo decidido a través de los actos administrativos. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la diferenciación entre acto administrativo y operación administrativa, consultar sentencia de 26 de agosto de 2004, Exp. 66001-23-31-000-2000-0057-01, CP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. OPERACIÓN ADMINISTRATIVA - No se probó que entidad demandada desarrollara actividad diferente a la encomendada / OMISIÓN ADMINISTRATIVA - Desvirtuada con acto administrativo que dio respuesta a solicitud de reintegro / DAÑO ANTIJURÍDICO - Derivado de acto administrativo que dispuso retiro del servicio / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Era la vía procesal adecuada para controvertir legalidad de acto administrativo que ordenó desvinculación Por tal razón a pesar de hablarse de una operación administrativa o de una omisión, ninguna de estas categorías de actuación administrativa se evidencia en el proceso, ya que la entidad no desarrolló ninguna actividad diferente de proferir el acto administrativo para darle cumplimiento a su decisión de retirar del servicio al agente y tampoco hubo omisión porque ante la solicitud de reintegro se produjo una respuesta a través de un verdadero acto administrativo en la medida en que éste contiene una manifestación expresa de voluntad de la administración. (…) Ahora bien, la realidad procesal indica que el daño presuntamente causado al demandante tuvo su origen en el acto administrativo en el que se dispuso su retiro

del servicio y no en la ejecución del mismo. En efecto, a lo largo del proceso el reproche se dirige al acto que ordenó la desvinculación y no como lo afirma el actor a la “operación administrativa” o a la omisión de reintegrarlo, por ello debió impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la establecida por el legislador para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo. (…) Acerca de los reparos efectuados contra la decisión de desvinculación, solamente se resalta que ésta no es la única vía para controvertirla por cuanto si bien el proceso disciplinario culminó con la expedición de un verdadero acto administrativo que está beneficiado con presunción de legalidad y puede ser revisado por la jurisdicción contenciosa, a través de todas las etapas procesales tuvo la oportunidad de participar en el proceso y de ejercitar su derecho de defensa y a pesar de ello no logró desvirtuar la imputación de la falta disciplinaria, y como consecuencia la situación fue definida por medio de una Resolución que fue oportunamente notificada y quedó en firme y que no puede verse afectada por la existencia de un fallo con decisión absolutoria en materia penal, ya que se trata de una acción independiente. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar sentencia de 05 de diciembre de 2005, Exp. 88001-23-31-000-199600153-01(14532), CP. Alíer Eduardo Hernández Enríquez. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Reparación directa improcedente

para ocuparse de la separación o desvinculación del cargo por tener origen en acto administrativo / FALLO INHIBITORIO - Por indebida escogencia de la acción A juicio de esta subsección no es procedente la separación efectuada por el tribunal de instancia al considerar que no podía ocuparse de la separación o desvinculación del cargo porque al tener origen en un acto la vía era la acción de nulidad y restablecimiento pero sí se pronuncia respecto de la presunta omisión alegada por el demandante. Por el contrario, desvirtuada como fue la existencia de una omisión de la entidad, se considera que al equivocar la escogencia de la acción y ser este un presupuesto procesal necesario, lo procedente es abstenerse de estimar o desestimar las pretensiones y proferir fallo inhibitorio. (…) Con apoyo en lo anterior se procederá a revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar se proferirá fallo inhibitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01053-01(21092)

Actor: EFRAÍN ROMERO LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 17 de abril de 2001, por medio

de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor EFRAIN ROMERO LÓPEZ, presentó demanda contra LA NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, para que se condene al pago de los perjuicios derivados de su no reintegro a la institución policial originado en una sanción disciplinaria, para lo cual elevó las siguientes: Pretensiones PRIMERA.- Que se declare que el Ministerio de Defensa y en particular la Policía Nacional son responsables por el daño irrogado al Ex-Agente EFRAIN ROMERO LOPEZ, derivado de su no reintegro a la Institución Policial, y propiciado por un acto disciplinario injusto e ilegal, toda vez que violó las garantías Constitucionales del Debido Proceso y del aseguramiento de su defensa.

SEGUNDA.- Que se obligue al Ministerio de Defensa o a la Nación a reparar dicho daño derivado del acto omisivo, ilegal e injusto, daño que se cuantifica en el acápite respectivo y al producirse la sentencia, se estimará con su ajuste monetario o indexación. TERCERA.- Que se reintegre al actor en un cargo similar o superior, teniendo en cuenta el natural ascenso que ha debido tener éste en el tiempo transcurrido desde su despido. Hechos. Los hechos fueron narrados en la sentencia así: PRIMERO.- El señor Efraín López Romero se vinculó a la Institución Policial, específicamente al Departamento de Policía de Cundinamarca en Agosto 9 de 1.991 y durante este lapso como obra en el expediente disciplinario que se

adjunta, observó una conducta intachable, poniendo a prueba sus mejores condiciones y todos los medios ponderados para enaltecer a esa Institución. SEGUNDO.- El día 21 de noviembre de 1992, en la calle 22 con carrera sexta de la ciudad de Bogotá, el oficial se vio enfrentado a tener que defender su propia vida frente a unos delincuentes que intempestivamente lo asediaron con ánimo de robarle sus pertenencias y de asesinarlo, por ello tuvo que defenderse y en el enfrentamiento le dio muerte a uno de los delincuentes de nombre LUISALFONSO AYALA. TERCERO.- La misma Institución Policial estimó procedente poner a consideración de las Autoridades Jurisdiccionales el hecho antes narrado, el señor Romero López fue vinculado por la Fiscalía 113 Seccional, quien profirió Resolución Acusatoria por el delito de homicidio, pero en la esfera de conocimiento del Juzgado 51 penal del Circuito de esta Ciudad, fue absuelto de todo cargo, mediante Sentencia del 25 de Mayo de 1994. CUARTO.- Lo anterior significa que la Policía Nacional disciplinó al señor EFRAIN ROMERO LOPEZ, y lo destituyó de esa Institución por el homicidio ocurrido , ya que no hubo ninguna otra razón derivada del servicio que ameritara o fundamentara tal proceso disciplinario, por lo tanto fue una actuación apresurada de la Agencia Policial haber adoptado la decisión última en contra de éste, toda vez que existiendo el proceso penal de mayor consideración axiológica, el proceso disciplinario ha debido supeditarse a las consecuencias o resultados del proceso penal, criterio que se conoce a la luz de la Jurisprudencia y la Doctrina de orden

procedimental, como “Prejudicialidad Penal”. Ahora bien, si como se ha sostenido por la doctrina que el derecho disciplinario en su actualización o dinámica, este independiente del derecho penal, como se trataba de un solo cargo en las dos esferas, es indiscutible lo afirmado en cuanto a la dependencia del disciplinario hasta el resultado del penal, pues de lo contrario la Administración Pública estaría actuando sin verdaderos elementos de juicio, sin pruebas sólidas y con abuso o desviación de poder. QUINTO.- Proferida la sentencia absolutoria de toda responsabilidad penal, el señor EFRAIN ROMERO LOPEZ, solicitó a la Policía Nacional el reintegro a esa entidad, por considerar que habiendo desaparecido la única causa que originó su despido, su reincorporación ha debido ser inmediata, lo cual no se dio en aquella oportunidad. SEXTO.- Posteriormente el señor Romero López presentó derecho de petición ante la Policía Nacional, mediante escrito en el cual consignó todas las causas generadoras y que la decisión de retirarlo había sido injusta y apresurada, pero la respuesta también fue negativa. SEPTIMO.- Por tales razones, considera el demandante, que de acuerdo con las disposiciones legales, exite un hecho omisivo de la Administración Pública, que da lugar al ejercicio de la Acción de Reparación Directa y como se trata de una omisión de la misma POLICIA NACIONAL, no se tiene lugar la prescripción o caducidad de la acción que en este caso es de dos años, porque lo que se depreca de la jurisdicción contencioso administrativa es precisamente el reintegro del oficial a la institución policial y ese petitum concreto y específico aún subsiste.

OCTAVO.- Según el demandante, el expediente disciplinario es la mejor prueba de que lo ocurrido el 21 de noviembre de 1992, fue la causa única o hecho generador del despido, sin que exista ninguna otra circunstancia que haya sido tenida en cuenta por la entidad para adoptar la decisión de desvincularlo del servicio.

2. La contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora porque deben probarse los tres elementos constitutivos de la responsabilidad, la falla, el daño y el nexo causal entre estos.

Debe tenerse en cuenta que la acción disciplinaria es pública y oficiosa y por tal razón obligatoria, indesistible y autónoma de la acción civil y penal. En el proceso disciplinario la calificación de la falta es consecuencia de hechos que afectan realmente el buen nombre de la policía y la credibilidad de la ciudadanía en las autoridades que preservan el orden público. Por ello no puede aceptarse que se afirme que la entidad actuó de manera veleidosa, perniciosa o con motivos ajenos a las razones del ejercicio del buen servicio público, de modo que los actos demandados no quebrantaron el ordenamiento jurídico. Para que proceda la imputación es necesario probar el daño como un hecho efectivo, ya que las simples conjeturas no bastan para fundamentar legalmente una sentencia y por ello los perjuicios deben demostrarse plenamente. Solicitó como prueba allegar certificación donde conste que pese a lo afirmado por el demandante, éste si ha estado vinculado con otras empresas desde que fue retirado de la policía.

Los alegatos de conclusión de primera instancia La entidad demandada presentó alegato de conclusión en el cual señala que la Policía Nacional adelantó investigación disciplinaria contra el actor porque infringió el reglamento de disciplina, al disparar su revolver de dotación oficial contra Luis Alfonso Ayala, cuando se encontraba ebrio. El actor fue separado de la institución mediante Resolución 023 de julio 8 de 1993, y contra ese acto no se presentó ninguna acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad. Esto deja entrever que se usa la acción de reparación directa porque ya había caducado el término de la otra acción que era la idónea para atacar el acto de desvinculación, que continúa gozando de la presunción de legalidad Reitera los otros argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se tenga en cuenta que el actor si continuó activo laboralmente después de haber sido retirado de la policía, en la firma Lifegard Security Ltda, en el año 1997 y SERDAN S.A, en el año 1998. En su memorial de alegatos de conclusión el demandante afirma que la parte demandada no ha desvirtuado la existencia de una falla en el servicio, ni el hecho u operación administrativa, ni el daño causado ni el nexo causal entre estos, ni tampoco se ha hecho a través de las pruebas. Es decir, que no se ha demostrado que el despido obedeció a un criterio de buen servicio y en orden a fundamentos legales, por el contrario las pruebas muestran que no existía ninguna justificación para la desvinculación, por cuanto el juzgado penal determinó que era inocente de la acusación de homicidio.

Finalmente tampoco se controvirtió la cuantía de los daños y perjuicios causados al señor Romero López, de modo que deben concederse las pretensiones indexando las sumas ordenadas por concepto de indemnización. El Ministerio Público guardó silencio. La providencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, por cuanto al actor se le adelantó una investigación disciplinaria que culminó con la separación absoluta del cargo de agente de la policía y otra investigación penal en la cual fue absuelto por causal de inculpabilidad. Analiza el Tribunal de instancia que los cargos se dirigen a controvertir el punto relacionado con la separación o desvinculación del servicio mediante acto injusto o ilegal, sobre lo cual no puede efectuarse el estudio, puesto que la acción para ello era de la nulidad y restablecimiento de derecho y no la reparación directa. Adicionalmente se cuestiona una supuesta omisión por no haberse dispuesto la reincorporación al servicio porque en el proceso penal fue absuelto, decisión que debía repercutir en el proceso disciplinario o conducir a su vinculación automática y al resarcimiento de los perjuicios que reclama, frente a lo cual se aduce la independencia de los procesos penal y disciplinario y de las decisiones adoptadas en ellos, de tal manera que a pesar de haberse absuelto en el proceso penal, podía resultar sancionado disciplinariamente. Se concluyó en la decisión, que la acción incoada no era la apropiada porque el daño fue producido por actos administrativos que se presumen legales y que no

fueron desvirtuados. El acto que dispuso la separación del servicio como agente de la policía como resultado de un proceso disciplinario no fue impugnado, como tampoco el que negó su reintegro al servicio cuando lo solicitó mediante memorial del 2 de mayo de 1997, casi tres años después de haberse proferido el fallo penal absolutorio por parte del Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá.

1. El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación sustentado a través de memorial de abril 27 de 2001 donde manifiesta su inconformidad con el fallo porque el Tribunal se limitó a disertar acerca de la independencia del proceso penal y el disciplinario pero no se ocupó de infirmar los supuestos que generaron la demanda de reparación directa.

Aduce el apelante que aún si se reconoce la independencia de las acciones, en este caso, la causa de la absolución en el proceso penal es la misma que condujo a su desvinculación del servicio a través del proceso disciplinario, por ello no puede justificarse este despropósito de la Policía que incurrió en una falla al no dar aplicación a la prejudicialidad penal que opera en todos los otros ámbitos jurisdiccionales. Acusa la providencia de no hacer un examen juicioso donde se señalara cómo subsisten los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, porque de otra forma resulta inexplicable que se negaran las pretensiones incoadas, por la vía de la reparación directa. Para el mandatario judicial, se dio prevalencia a la forma y no al derecho material o sustantivo con lo cual se violó el derecho fundamental al debido proceso que ha

sido protegido por vía de tutela, sin que pueda olvidarse que la acción de reparación directa encuentra fundamento constitucional en los artículos 6 y 90 superiores. Debe tenerse en cuenta que el agente fue destituido por la misma causa que fue absuelto en el proceso penal, presentándose una unidad de causa que no debía culminar con su separación del servicio, por eso su desvinculación fue un atropello, que implica también un desvío de poder y extralimitación de funciones, todo lo cual redunda en una falla del servicio. Se opone el recurrente a lo consignado en el fallo sobre la equivocación en la acción incoada, ya que desde la demanda se atacó la operación administrativa, es decir el conjunto de actos y hechos integralmente considerados y no propiamente el acto administrativo de despido, por esa razón el haber atacado dicho acto no impide que se cercene el derecho de cuestionar el hecho o la operación administrativa, en este caso la que se da a partir del acto de terminación de servicios y todas sus consecuencias que dejaron al actor en una muerte civil porque se le cerraron las puertas y no ha podido volver a trabajar. A esto se agrega que estuvo privado de la libertad por la denuncia efectuada por la misma policía, que lo trató como un delincuente, de modo que salta a la vista que si existió la operación administrativa y que por ella existe una falla en el servicio y el Estado está llamado a responder por la indemnización y los perjuicios causados. Se insiste en que no puede justificarse el despido alegando que se incurrió en mala conducta por emplear armas para causar daño a la integridad personal,

porque en el proceso penal se le reconoció causal exonerativa consistente en la defensa justa o defensa personal, por eso la acción de las autoridades excedió los límites señalados en la ley o reglamento, determinando que el despido sin justa causa constituya una sin razón jurídica.

2. Los alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada presentó memorial contentivo de los alegatos de conclusión, en los cuales reitera lo manifestado en anteriores oportunidades, resaltando que la pretensión de que se aplicara la prejudicialidad en el proceso administrativo es contradictoria porque el proceso no podía quedar en el limbo del tiempo a la espera de un fallo de una jurisdicción diferente, ya que eso anularía la independencia de las acciones CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2001, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

Del problema jurídico a resolver: En ejercicio de la acción de reparación directa, se pretende la reparación del daño causado al actor por su desvinculación de la Policía Nacional, como consecuencia de un proceso disciplinario adelantado en su contra. A juicio del actor, la falla del servicio consiste en que en el proceso penal fue absuelto por estos mismos hechos y por tanto procedía su reintegro al cargo. Partiendo de lo pretendido, debe abordarse el análisis acerca de si el presunto daño se presentó por una operación administrativa o es consecuencia del acto administrativo de desvinculación del servicio, ya que ello determinará entonces la

procedencia y pertinencia de la acción escogida por el actor y de paso definirá lo relativo al alcance de la decisión en esta instancia. De acuerdo con las normas contencioso administrativas, la acción de reparación directa es la vía para obtener la indemnización de los perjuicios causados con una operación administrativa, de acuerdo con el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”, mientras que los actos administrativos deben ser impugnados por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ello es de gran relevancia para las resultas del proceso, establecer qué pretende el demandante al acudir a esta jurisdicción. De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia han resaltado la diferencia entre acto administrativo y operación administrativa, a partir de su misma definición: Se entiende por acto administrativo aquella manifestación de voluntad de la administración que tiene capacidad para producir efectos jurídicos, es decir que contiene en sí mismo una decisión que puede crear o modificar situaciones Operación administrativa es un conjunto de actuaciones orientadas a la ejecución de la decisión legal o administrativa, es el cumplimiento o la ejecución de los actos administrativos, son medios para darle cumplimiento a lo decidido a través de los actos administrativos1. Del caso concreto. Del análisis de las pretensiones expuestas por el demandante emerge claramente que su argumentación se orienta a atacar su desvinculación de la Policía Nacional, 1 Consejo de Estado, Sección, Sección Primera, Sentencia de agosto 26 de 2004, rad 66001-23-31-000-20000057-01 C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo como consecuencia de la decisión adoptada en un proceso disciplinario, que califica de injusto e ilegal y adicionalmente solicita su reintegro a un cargo similar o superior. Según consta en el proceso, al actor se le adelantó proceso disciplinario, por cuanto el 21 de noviembre de 1992 en hechos que inicialmente no pudieron precisarse, dio muerte al señor Luis Alfonso Ayala. Debe señalarse que el agente no se encontraba en servicio, portaba su arma de dotación oficial y la prueba de alcoholemia practicada demostró que se encontraba en estado de embriaguez. Mediante providencia de mayo 18 de 1993, Proferida por el Director General de la Policía, se dispuso separar de la entidad al agente Romero López, por transgredir el Decreto 100 de 1989, artículo 121 ordinales 16, 24 y 38 (fls. 37 a 57, cdno de pruebas). Simultáneamente el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, adelantó contra el actor un proceso penal por el delito de Homicidio y el 25 de mayo de 1994, fue absuelto, en aplicación de la causal de inculpabilidad, por legítima defensa (fls. 421 a 442). Como quiera que al proferirse fallo definitivo en el proceso penal el agente ya había sido separado de la institución, considera su apoderado que al no existir responsabilidad penal, la decisión adoptada en el proceso disciplinario deviene ilegal e injusta, ya que se trata de los mismos hechos. Este es entonces el argumento principal utilizado por el libelista para esgrimir que

se incurrió en una falla del servicio por parte de la Policía al proferir la decisión en el proceso disciplinario y ordenar por esa vía la separación del policial del cargo que ostentaba y según el apoderado del actor, consecuencialmente, se presentó también una omisión al no aceptar la Policía ordenar el reintegro una vez el agente fue absuelto en el proceso penal, tal como lo solicitó el 2 de mayo de 1997, petición que fue negada por la entidad. Por tal razón a pesar de hablarse de una operación administrativa o de una omisión, ninguna de estas categorías de actuación administrativa se evidencia en el proceso, ya que la entidad no desarrolló ninguna actividad diferente de proferir el acto administrativo para darle cumplimiento a su decisión de retirar del servicio al agente y tampoco hubo omisión porque ante la solicitud de reintegro se produjo una respuesta a través de un verdadero acto administrativo en la medida en que éste contiene una manifestación expresa de voluntad de la administración. Al parecer estos argumentos de la parte demandante buscan acomodar la situación para revertir artificiosamente los efectos de la caducidad de la acción. Sobre este punto ha dicho la Sala: “Y no puede aceptarse la calificación jurídica que hace el demandante “de operación administrativa” a esa conducta de la Administración (acto administrativo) por lo siguiente: La jurisprudencia del Consejo de Estado después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de acto administrativo. Por consiguiente como la Resolución que reprocha el actor no comprende un hecho o conjunto de hechos

de ejecución de un acto administrativo, sino que recae en un acto administrativo, es obvio jurídicamente que no se trata de conducta de operación administrativa pues ella no versa sobre medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sino, se repite, de la medida decisoria (la expresión de voluntad administrativa)” 2 Ahora bien, la realidad procesal indica que el daño presuntamente causado al demandante tuvo su origen en el acto administrativo en el que se dispuso su retiro del servicio y no en la ejecución del mismo. En efecto, a lo largo del proceso el reproche se dirige al acto que ordenó la desvinculación y no como lo afirma el actor a la “operación administrativa” o a la omisión de reintegrarlo, por ello debió impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la establecida por el legislador para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo. Así lo ha dicho esta Corporación: Esta Sala ha sido insistente en la precisión de que, si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de interposición de una acción de reparación directa. El demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en

consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio. Por las anteriores circunstancias, se concluye que la acción de reparación directa en el presente caso, es una vía procesal equivocada, lo que impide a esta Sala pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda; en este sentido, se revocará la sentencia de primera instancia”. 3 Acerca de los reparos efectuados cont