CE-25000-23-26-000-1998-01396-01(19866)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) Radicación: 25000-23-26-000-1998-01396-01

Actor: Laura Cuero y otros Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Expediente: 19 866

Referencia: Apelación de sentencia. Acción de reparación directa Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2000, proferida por la Sección Tercera –Subsección A– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El 12 de abril de 1997, en horas de la noche, el soldado regular Esteban Sánchez Cuero accionó accidentalmente su arma de dotación oficial mientras se encontraba de centinela en el puesto n.° 3 de guardia “Puente Tabla” del Batallón de Artillería n.° 13 de la ciudad de Bogotá. Como resultado de lo anterior, sufrió una herida en su antebrazo izquierdo que le produjo una restricción de movimientos del codo y del órgano de la prensión permanente, con una invalidez del 35%.

II. Lo que se demanda

2. Mediante escrito presentado el 7 de mayo de 1998 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (cdno. 1, fl. 3 a 14), los señores Laura Cuero y Orlando Jesús,

Olga Cecilia, Esteban y Holmes Sánchez Cuero, actuando en su propio nombre y representación, interpusieron demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se los declare administrativa y civilmente responsables de las lesiones sufridas por Esteban Sánchez Cuero en hechos ocurridos entre el 1 y el 5 de abril de 1997 en las instalaciones de la Escuela de Artillería n.° 13 Francisco de Paula Santander de la ciudad de Bogotá, cuando se le disparó accidentalmente el arma de dotación oficial que le fue asignada, la cual no se encontraba en condiciones óptimas.

3. Como consecuencia de lo anterior, solicitan que se condene a los entes demandados a pagar las siguientes sumas de dinero: (i) el equivalente en moneda nacional a mil (1 000) gramos de oro por concepto de perjuicios morales, a favor de cada uno de los demandantes; (ii) setenta millones de pesos ($70 000 000) a título de perjuicios fisiológicos; (iii) treinta millones de pesos ($30 000 000) que corresponden al daño emergente, derivado de los gastos médicos actuales y futuros en que los tuvo y tendrá que incurrir el señor Esteban Sánchez Cuero para lograr la recuperación de su salud; y (iv) doscientos millones de pesos ($200 000 000), que es la suma estimada por concepto de lucro cesante, la cual resulta de liquidar sus ingresos mensuales, junto con la esperanza de vida certificada por la Superintendencia Bancaria, más un valor adicional del 25% por concepto de prestaciones sociales. Por último, solicitan

que todas las condenas sean actualizadas, con base en el índice de precios al consumidor, y que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo.

III. Trámite procesal

4. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demandada por considerar que “en la acción incoatoria

(sic) se patentiza la causal exonerativa de la demandada, culpa personal de la víctima. No se aporta evidencia alguna de la supuesta falla del fusil de dotación del soldado ESTEBAN SANCHEZ CUERO, todo indica que debido a un descuido suyo se autopropinó el disparo que le ocasionó la herida en el brazo izquierdo”.

5. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera –Subsección A– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia el siete (7) de diciembre de 2000 (cdno. 3, fl. 48 a 63), y en ella resolvió desestimar las súplicas de la demanda por considerar que se presenta en este caso el hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad. El Tribunal encontró probado dentro del expediente que el soldado regular Esteban Sánchez Cuero tuvo culpa en el accidente que le causó la lesión, pues dio al arma de dotación oficial un manejo “imprudente, descuidado e irresponsable”, al tiempo que desobedeció las instrucciones impartidas por el Comando del Ejército pues

mantuvo un cartucho en la recámara del fusil, cuando expresamente se le había advertido que no lo hiciera.

6. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación con el propósito de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (cdno. 3, fl. 86 y 95 a 100). En tal sentido adujo que las pruebas practicadas dentro del proceso penal militar, que sirvieron al a-quo para concluir que el daño sólo era imputable al propio demandante, no podían valorarse dentro de este proceso de reparación directa en razón a que no cumplen con los requisitos legalmente establecidos para el traslado de pruebas. En estas condiciones, no existe prueba de la causal eximente de responsabilidad alegada por los demandantes (hecho exclusivo de la víctima) y, por tal motivo, debe acogerse la tesis jurisprudencial según la cual, la administración debe indemnizar los daños padecidos por quienes ingresan a prestar el servicio militar obligatorio, pues respecto de ellos existe para el Estado la obligación de regresarlos “al seno del hogar y de la sociedad en las mismas condiciones de salud en que ingres[aron] al servicio, salvo los desgastes humanos naturales (…)”.

7. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia, el apoderado de la parte demandada presentó escrito (cdno. 3, fl. 204 y 205) solicitando que se confirme la decisión de absolver a su representada. Para el efecto reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda pero adujo, además, que existen pruebas que demuestran que el soldado

Esteban Sánchez Cuero se causó la lesión de forma intencional con el propósito de salir retirado del servicio.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca dentro de un proceso que tiene vocación de doble instancia en consideración a que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto antes de la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005, que readecuó temporalmente las cuantías establecidas en la Ley 446 de 19981.

II. Validez de las pruebas

9. Tal como ya quedó expuesto, la parte actora fundamenta parte de su apelación en la valoración que hizo el a-quo de las pruebas trasladadas de la investigación preliminar adelantada contra Esteban Sánchez Cuero por el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar, por considerar que éstas no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. para el traslado de pruebas. No obstante, llama la atención que fue esta misma parte la que, en su escrito de demanda, solicitó expresamente la incorporación de estas pruebas al proceso de reparación directa2.

10. En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha señalado que es contrario al principio de lealtad procesal que una de las partes solicite que las pruebas practicadas válidamente en otro proceso hagan parte del acervo probatorio pero 1 La pretensión mayor, correspondiente al daño emergente padecido por el señor Esteban Sánchez Cuero fue estimado en doscientos millones de pesos (200 000 000), monto que

supera la cuantía requerida en 1998 ($18 850 000), año de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa, fuera considerado de doble instancia. 2 En el capítulo de pruebas del escrito de demanda, visible a folios 8 a 12 del cuaderno n.° 2, la parte demandante solicitó al a-quo oficiar al Comandante de la Escuela de Artillería n.° 13 de la ciudad de Bogotá a fin de que remita copia auténtica del proceso penal que debió seguirse “por los hechos ocurridos entre los días 1 al 5 de abril de 1.997 en ese Batallón, y en los que resultó lesionado el soldado ESTEBAN SANCHEZ CUERO”. que, en el evento de resultar desfavorables a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión, o se oponga a que sean valoradas en su integridad con la intención de que solamente se tenga en cuenta aquello que le resulta favorable3.

11. Así las cosas, no son de recibo los argumentos empleados por la parte actora para impugnar el traslado de las pruebas practicadas por el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar para el esclarecimiento de los hechos ocurridos el 12 de abril de 1997. Antes bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 185 del C. de P.C., que establece que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, la Sala tendrá como

pruebas las que obran dentro de la indagación preliminar seguida por el Juzgado Cuarto Penal de Instrucción Militar en razón a que (i) fueron expresamente solicitadas por la parte actora4; (ii) fueron practicadas por la propia entidad demandada, de manera que en ningún caso podrá alegar su desconocimiento5; y (iii) fueron aportadas por el Comandante del Batallón de Artillería n.° 13, ateniendo la solicitud formulada en tal sentido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según consta en el oficio visible a folio 31 del cuaderno n.° 2. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 20046, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.789; de 18 de septiembre de 1997, exp. 9.666; y de 29 de enero de 2009, exp. 16.975. 4 Ver supra nota 2. 5 De conformidad con lo previsto en el Decreto 1512 de 2000, la justicia penal militar se encuentra bajo la dirección y administración de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia que hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional. Siendo ello así, debe entenderse que la parte demandada no puede alegar el desconocimiento ni la imposibilidad de controvertir las declaraciones rendidas ante el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar en tanto fue la misma entidad –Nación, Ministerio de Defensa Nacional– la que intervino en la práctica y valoración de dichas pruebas. Sobre la posibilidad de valorar las pruebas trasladadas de los procesos penales o

disciplinarios en los que la Nación, entendida como persona jurídica, participa en su práctica y valoración, puede consultarse la sentencia del 9 de febrero de 2011, exp. 16.934, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

12. Lo mismo cabe decir respecto del informe disciplinario elaborado por el Comandante del Batallón de Artillería n.° 13 de la ciudad de Bogotá puesto que este documento fue incorporado al proceso por solicitud de la parte demandante6 y la entidad demandada participó en su elaboración.

III. Hechos probados

13. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 13.1. Esteban Sánchez Cuero estuvo vinculado al Ejército Nacional, en calidad de soldado regular, desde 8 de enero de 1997 hasta el 25 de noviembre siguiente, fecha en la cual fue dado de baja mediante la orden administrativa de personal n.° 1193 del 25 de noviembre de 1997 (oficio n.° 85899 CEDE1-SL-747, suscrito por el Subjefe del Departamento de Personal del Ejército Nacional –cdno. 2, fl. 91–). 13.2. El 12 de abril de 1997, en horas de la noche, el soldado Esteban Sánchez Cuero se propinó un disparo con arma de fuego en su antebrazo izquierdo mientras se encontraba de centinela en el puesto n.° 3 de guardia “Puente Tabla” del Batallón de Artillería n.° 13 de la ciudad de Bogotá (copia auténtica del informativo administrativo n.° 71, suscrito por el Comandante del Batallón de Artillería n.° 13 –

cdno. 2, fl. 34 a 38–; copia auténtica del informe n.° 1203 BR13-BAFAG-S1-SL-100, suscrito el 13 de abril de 1997 por el Comandante Batería “B” –cdno. 3, fl. 36 y 38–). 6 En el capítulo de pruebas del escrito de demanda, visible a folios 8 a 12 del cuaderno n.° 2, la parte demandante solicitó al a-quo, oficiar al Comandante de la Escuela de Artillería n.° 13 para que remita copia “del informativo, disciplinario o similar que debe haberse adelantado contra el mismo personal militar y con base en los mismos hechos”. 13.3. En un primer momento, el señor Sánchez Cuero intentó ocultar que él mismo se había disparado pues, al ser indagado sobre lo ocurrido, manifestó que el disparo provino de un arma corta que fue accionada desde el exterior del Batallón. Sin embargo, al observar la herida se “veía claramente que no era de arma corta sino de fusil” (copia auténtica del informativo administrativo por accidente n.° 71 –cdno. 2, fl. 34–). Además, la trayectoria seguida por el proyectil, evaluada a partir de las características de los orificios de entrada y de salida, indicaba que éste no había sido percutido desde el exterior del Batallón. A esta conclusión llegó el capitán Miguel David Bastidas, Comandante de Batería “B”: La herida que tiene el soldado en el brazo izquierdo presenta orificio de entrada en la parte interna del antebrazo, siguiendo una trayectoria

diagonal y, el orificio de salida en la parte externa del mismo es de mayor amplitud que el anterior, por estos motivos es difícil creer y aceptar que el disparo haya provenido de la parte externa de la unidad (copia auténtica del informe n.° 1203 BR13-BAFAG-S1-SL-100, suscrito el 13 de abril de 1997 –cdno. 2, fl. 36 a 38). 13.4. Al notar las inconsistencias en su declaración, el soldado Sánchez Cuero modificó su relato y aceptó que el mismo se había disparado, pero dijo que no lo hizo de forma intencional, sino que recostó su brazo sobre la trompetilla del fusil y sin darse cuenta accionó el disparador porque “le estaba cogiendo el sueño” (copia auténtica del informativo administrativo n.° 71, suscrito por el Comandante del Batallón de Artillería n.° 13 –cdno. 2, fl. 34 a 38–; copia auténtica del informe n.° 1203 BR13-BAFAG-S1-SL-100, suscrito el 13 de abril de 1997 por el Comandante Batería “B” –cdno. 3, fl. 36 y 38–; declaración juramentada del CT. Miguel Eduardo David –cdno. 2, fl. 47 a 49–). 13.5. Por los anteriores hechos el Comandante de Batería solicitó al Comandante del Batallón de Artillería n.° 13 poner a disposición de la justicia penal militar el caso por el presunto delito de inutilización voluntaria. En parte, la decisión también estuvo motivada en “el hecho de que a las pocas semanas de estar prestando

servicio el soldado fingió que le habían pegado una pedrada y que no veía (…). Al ver la gravedad de los hechos ya que acusaba a un Oficial (sic) de lo ocurrido se remitió al Hospital Militar donde le determinaron que no tenía lesión alguna al ver este resultado el Soldado (sic) desmintió nuevamente todo” (copia auténtica del informe de fecha 13 de abril de 1997, suscrito por el Comandante de Batería “B” (1C-97) –cdno. 2, fl. 40 a 41–). 13.6. Mediante providencia del 7 de octubre de 1997, el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar resolvió abstenerse de iniciar proceso penal en contra del soldado Esteban Sánchez Cuero “en razón a que el hecho denunciado no ha tenido ocurrencia”. Dice la providencia: Del material probatorio recaudado se tiene que el SL. SANCHEZ CUERO ESTEBAN, acepta a plenitud que la lesión que recibió en su brazo izquierdo el día 12 de Abril (sic) del corriente año (…) fue el resultado de su propio accionar, toda vez que este acepta que su arma de dotación se le disparó sin darse cuenta causándole esa lesión y que en ningún momento esta fue el resultado de algún posible ataque de personas extrañas a la Unidad o de parte de miembros de la misma y que si bien es cierto inicialmente pretendió tergiversar lo realmente sucedido obedeció al estado de alteración en que se encontraba por el hecho sucedido, pero que dadas las evidencias de que lo sucedido obedecía a un acto propio finalmente expuso y aceptó ser él la única persona causante de dicha lesión,

conducta esta (sic) que no fue motivada por ninguna intención personal para causarse ese daño y con ello eludir sus obligaciones propias del servicio militar que se encuentra prestando, quedando por ello descartado de plano cualquier infracción al Estatuto Penal Militar en lo que hace relación al posible hecho punible de inutilización voluntaria puesto que para que esta conducta tenga tipicidad es requisito que la lesión que se puede causar el miembro de la Fuerza Pública se cause o se utilice con el propósito de eludir el cumplimiento de sus deberes militares o para obtener su retiro o prestación social, circunstancias estas no dables en el caso que nos ocupa pues está demostrado que el SL. SANCHEZ CUERO ESTEBAN cumplió su servicio de centinela sin ninguna objeción a tiempo que el (sic) mismo lo manifiesta al consignar su testimonio que la herida que se causo (sic) fue accidental y que en ningún momento tuvo la más mínima intención de causársela con la finalidad de eludir cualquier servicio (cdno. 2, fl. 67). 13.7. La lesión sufrida por el señor Esteban Sánchez Cuero le produjo una deformidad física en antebrazo y muñeca izquierda, y “una restricción de movimientos del codo y del órgano de la prensión permanente”, que le genera una invalidez del 35% (concepto rendido por la División de Empleo y Medicina Laboral de la Dirección Regional de Trabajo del Valle del Cauca –cdno 2, fl. 141–).

III. Problema jurídico

14. Debe la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial

del Estado por las lesiones sufridas por el soldado regular Esteban Sánchez Cuero mientras se encontraba de centinela, o si se presenta en este caso una causal eximente de responsabilidad en la medida en que está probado dentro del proceso que la lesión fue el resultado de su propio accionar.

IV. Análisis de la Sala

15. La Sala encuentra acreditado el daño pues está probado dentro del expediente que el señor Esteban Sánchez Cuero sufrió una herida en su antebrazo izquierdo por impacto de arma de fuego que “le ocasiona restricción de movimiento del codo y del órgano de la prensión permanente” y una invalidez total del 35% (concepto rendido por la División de Empleo y Medicina Laboral de la Dirección Regional de Trabajo del Valle del Cauca –cdno 2, fl. 141–; historia clínica n.° 76324996 elaborada por el Hospital Militar Central –cdno. 2, fl. 71 a 90–).

16. En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, es necesario precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad que surge por los daños sufridos durante y con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, de aquélla que resulta de los daños padecidos por los integrantes de las fuerzas armadas que se vinculan voluntariamente al servicio7. Esto es así porque, en el primer caso, la prestación del servicio es impuesta a los ciudadanos por el ordenamiento jurídico8, mientras que en el segundo la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, lo cual implica que asume los riesgos inherentes al

desempeño de la carrera militar o policial.

17. Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio (conscriptos), el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso9–, siempre que el actuar irregular de la Administración no haya incidido 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 20.333, C.P.

Danilo Rojas Betancourth. 8 El artículo 216 de la Constitución Política establece que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. En similar sentido, el artículo 3 de la Ley 48 de 1993 dispone que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. 9 La Sala ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; mientras que el régimen de riesgo excepcional ha sido aplicado a aquellos casos en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de

manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo10.

18. En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial11. Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la Administración, según el caso, si ésta logra demostrar en los cuales el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero; del 10 de agosto de 2005, exp. 16.205, C.P. María Elena Giraldo; y del 2 de febrero de 2005, exp.

15.445, C.P. María Elena Giraldo. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero. que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito.

19. En el caso concreto, está probado dentro del expediente que el señor Esteban Sánchez Cuero ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular (cdno. 2, fl. 91), la cual constituye una de las modalidades previstas en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 para la prestación del servicio militar obligatorio12. Asimismo, existe evidencia suficiente de que la lesión por la cual reclama indemnización se produjo en desarrollo de las actividades propias del servicio militar obligatorio. En efecto, son varios los documentos13 que señalan que el disparo ocurrió en momentos en que el conscripto se encontraba de centinela en el puesto n.° 3 de guardia “Puente Tabla” del Batallón de Artillería n.° 13 de la ciudad de Bogotá.

20. En principio, esta sola circunstancia, esto es, que el hecho dañoso ocurrió durante y con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, sería suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, bajo

un régimen objetivo de responsabilidad pues es deber de la Administración garantizar la integridad física y psicológica del soldado, “en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos 12 De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, existen cuatro modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio: a) como soldado regular; b) como soldado bachiller; c) como auxiliar de policía bachiller y d) como soldado campesino. Esto sin perjuicio de la facultad que le asiste al gobierno nacional de establecer otras modalidades para atender la obligación de prestar el servicio militar obligatorio. 13 Entre los cuales se cuentan (i) el informe administrativo por accidente n.° 71 de fecha 14 de abril de 1997 –visible a folio 34 del cdno. 3–; (ii) el oficio n.° 1203 BR13-BAFAG-S1-SL100, suscrito por capitán Miguel Eduardo David, Comandante de Batería B –visible a folio 36 del cdno. 3–; (iii) el informe de fecha 13 de abril de 1997, remitido por el capitán Miguel Eduardo David, Comandante de Batería B al Comandante del Batallón de Artillería n.° 13 – visible a folio 40 del cdno. 3– y; (iv) la providencia mediante la cual el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Milita se abstuvo de iniciar proceso penal contra Esteban Sánchez Cuero – visible a folio 64 del cdno. 3–. de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean

irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública”14.

21. No obstante, la parte demandada alega que se presenta en este caso una causal eximente de responsabilidad, cual es el hecho exclusivo de la víctima, en la medida en que, no sólo fue el propio soldado Sánchez Cuero quien por descuido, accionó el arma que le produjo la lesión, sino que además, desobedeció la orden dada por el Comando del Ejército Nacional, en el sentido de que debía mantener descargada su arma de dotación oficial mientras se encontrara como centinela en el puesto de guardia.

22. Como prueba de lo anterior, obra dentro del proceso la declaración del capitán Miguel Eduardo David, quien al hacer un recuento de lo sucedido, indicó que: En un principio dijo que se sostuvo en lo que dijo (sic) que había sido atacado, pero al replicarle sobre la herida en el brazo, la trayectoria y la forma como tenia (sic) la herida se le hizo caer en cuenta que no era posible un ataque y después de hablarle y decirle que si estaba mintiendo tendría más problemas el soldado reconoció que él mismo se había disparado, dijo que se estaba quedando dormido y que sin darse cuenta accionó el disparador

(cdno. 2, fl. 48)15.

23. Por su parte, el señor Víctor Manuel Vitonco, quien se encontraba prestando el turno de centinela al tiempo con el señor Sánchez Cuero, hizo el siguiente relato de los hechos: 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586,

C.P. Enrique Gil Botero.

15 Por medio de esta declaración, el capitán Miguel Eduardo David ratificó ante el Juzgado Cuarto de Instrucción Penal Militar el contenido del informe de fecha 13 de abril, remitido al Comandante del Batallón de Artillería n.° 13. Me consta que fue algo accidental, ya que estabamos (sic) prestando el turno de centinela cuando se escuchó el disparo y a él se le había disparado el fúsil (sic), yo estaba en el puesto dos y el (sic) estaba en el puesto tres. PREGUNTADO: Sírvase manifestar en su concepto a qué se debió que el arma se hubiera disparado?

CONTESTO: a que el fúsil (sic) debió de estar cargado y no revisó antes de pasar a la guardia (…). Esteban con la mano derecha tenía la empuñadura que queda cerca donde va el disparados (sic) y el brazo lo tenía puesto sobre el cañón del fúsil (sic), me imagino que de pronto se estaba quedando dormido y entonces oprimió el disparador. PREGUNTADO: Porque (sic) considera que su compañero “de pronto se estaba quedando dormido”.- CONTESTO: Porque por lo general todo soldado se encuentra cansado, estresado porque en el día se agita mucho uno en deportes y todo eso (cdno. 2, fl. 133).

23. Y, finalmente, la constancia expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Artillería n.° 13 (cdno. 2, fl. 32) indica que, para la época de los hechos, era obligación del personal ubicado en los puestos de centinela mantener

descargada su arma de dotación oficial:

(…) DE ACUERDO CON LO ORDENADO POR EL COMANDO DEL

EJÉRCITO NINGÚN CENTINELA QUE ESTE NOMBRADO EN

ALGUN PUESTO DE GUARDIA DEBE MANTENER CARTUCHO EN

LA RECAMARA PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE ESTA

ORDEN EL COMANDANTE DE GUARDIA O CABO RELEVANTE

ANTES DE REALIZAR EL RELEVO FORMA EL TURNO DE

GUARDIA Y PERSONALMENTE VERIFICA QUE EL FUSIL SE

ENCUENTRE DESCARGADO.

SI EL SOLDADO SE ACCIDENTÓ A CAUSA DE UN DISPARO

PROPINADO POR SU ARMA DE DOTACIÓN FUE BAJO SU

RESPONSABILIDAD, INCUMPLIENDO UNA DE LAS ORDENES

EMITIDAS POR EL COMANDO DEL EJERCITO COMO ES NO

MANTENER EL ARMA CON CARTUCHO EN LA RECÁMARA

(mayúsculas originales).

24. Las pruebas aportadas al proceso ofrecen evidencia suficiente para concluir que la acción de la víctima fue determinante en la producción del daño, pues no sólo está probado que fue el soldado Sánchez Cuero quien realizó el disparo causante de la lesión en su antebrazo izquierdo, sino que además, omitió retirar el cartucho de la recámara, tal como le había sido ordenado.

25. En estas condiciones, se concluye que le asiste razón al apoderado judicial de la entidad demandada, lo mismo que al Tribunal, cuando afirman que se presenta en este caso el hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad.

26. En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha señalado que en los eventos de daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio (conscriptos), el hecho de la víctima opera como eximente de responsabilidad a condición de