CE-25000-23-26-000-1998-01456-01(19787)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D. C., 22 de agosto de 2011

Radicación: 25000-23-26-000-1998-01456-01

Actor: John Diknar Arango Oviedo

Demandado: La Nación-Unidad Administrativa Especial-Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN

Expediente: 19.787

Naturaleza: Acción de reparación directa Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2000, proferida por

el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá D.C., Sección Tercera –Sala de Decisión-, por medio de la cual se decidió denegar las pretensiones de la acción de reparación directa interpuesta por John Diknar Arango Oviedo contra la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual se solicita que se declare responsable a dicha entidad de los perjuicios ocasionados al demandante con la visita administrativa practicada el 17 de febrero de 1998 en la oficina donde desarrollaba sus actividades comerciales.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso

1. El 17 de febrero de 1998, funcionarios de la Subdirección de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales practicaron una visita administrativa en las oficinas del comerciante John Diknar Arango Oviedo, y en dicho sitio encontraron unas divisas de diferentes monedas extranjeras, las cuales

fueron aprehendidas por los funcionarios de la DIAN, con la consideración de que se trataba de divisas utilizadas para el ejercicio no autorizado de la actividad cambiaria por parte del demandante. Se demanda en este caso la reparación de los daños causados con esa aprehensión.

2. Lo que se demanda

2. Mediante escrito presentado el 15 de mayo de 1998 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 13 cdno. 1), el señor John Diknar Arango Oviedo, actuando a través de apoderado, interpuso acción de reparación directa contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propósito de que se diera trámite favorable a las pretensiones que se citan a continuación: Que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado (U.A.E.

DIAN, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público), por los hechos relacionados con la visita administrativa referida. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la U.A.E. DIAN, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la total devolución a mi mandante del equivalente en moneda nacional de las divisas que le fueron retenidas en la diligencia administrativa en comento, a la tasa de cambio vigente a la fecha de su reintegro1. Que la totalidad de los valores, a cuya devolución se condene a la U.A.E. DIAN, se liquide con los correspondientes ajustes determinados con base en el índice de precios al consumidor, según lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte actora sostiene

que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales incurrió en una vía de hecho y en una falla del servicio cuando efectuó una visita administrativa en la oficina del demandante, comoquiera que las órdenes administrativas que sirvieron de fundamento para la realización de la inspección no estaban dirigidas al señor John Diknar Arango, ni en ellas se especificó cuál era el inmueble que se iba a inspeccionar. Con base en esos reparos, la parte actora considera que la entidad demandada incurrió en una violación del domicilio del accionante, por haberse realizado la inspección sin una orden válida para tal efecto. De otro lado, considera que las órdenes administrativas de inspección fueron expedidas para corroborar si en el lugar de la visita se llevaba a cabo una actividad cambiaria no autorizada de compra, venta, transferencia de divisas o títulos representativos de las mismas, actividades que no eran realizadas por el señor John Diknar Arango Oviedo, quien era un comerciante que se dedicaba al “cambio de cheques”. Agrega que las divisas retenidas por la DIAN en el lugar de la inspección, correspondían a un dinero que el demandante iba a utilizar para un viaje que realizaría con su cónyuge.

3. Trámite procesal

4. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANcontestó la demanda (folios 20 a 33 cuaderno 1) con oposición a las pretensiones contenidas en la misma. La entidad demandada 1 A folio 12 de la demanda se estima la cuantía en $28 000 000. argumentó que las órdenes administrativas que dieron lugar a la visita de

inspección del 17 de febrero de 1998, son documentos públicos dotados de presunción de autenticidad, que fueron expedidos por la DIAN en ejercicio de las competencias que le atañen por virtud de lo dispuesto en la normatividad vigente -Decretos 1693 y 1725 de 1997y que, por tanto, se trata de órdenes válidas para llevar a cabo la inspección en las oficinas del señor John Diknar Arango Oviedo. Agrega que, de conformidad con las citadas normas, es función de la Dirección de Impuestos adelantar visitas a personas naturales que desempeñen la actividad de cambistas sin la autorización debida, en desarrollo de las cuales pueden retener las divisas que se encuentren sin el soporte legal correspondiente, tal como ocurrió con los dineros extranjeros incautados al demandante. Dice que, como en el caso concreto se acreditó la violación del régimen cambiario por parte del demandante, entonces fue legal la retención de sus divisas por parte de la entidad demandada, lo que implica que no ocurrió la falla del servicio que predica la parte actora.

5. Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas2, el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión3, oportunidad procesal de la que hizo uso sólo la parte demandada (folios 79 a 87 del cuaderno 1), quien reiteró la argumentación vertida en la contestación de la demanda, y agregó que la acción de reparación directa no es procedente para el restablecimiento de los daños alegados por la parte demandante. En relación con esto último, alega

que los perjuicios cuya indemnización se solicita, fueron causados como consecuencia de un procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la Resolución Externa n.° 21 de 1993, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por medio de la cual se impuso al señor 2 El a quo las decretó a través de auto del 15 de diciembre de 1998 (folio 43 cuaderno 1). 3 En auto del 23 de marzo de 2000 (folio 78 cuaderno 1). John Diknar Arango Oviedo una multa, y se incluyó dentro de ésta suma el valor correspondiente a las divisas retenidas en la visita administrativa adelantada el 17 de febrero de 1998. En ese orden de ideas, considera la parte accionada que era necesario que el demandante agotara la vía gubernativa en relación con la referida decisión, y que adelantara la acción de nulidad y restablecimiento para controvertir la legalidad del acto administrativo causante del daño alegado.

6. El Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá D.C., Sección Tercera –Sala de Decisiónemitió sentencia de primera instancia el 16 de noviembre de 2000, en la que asumió las siguientes decisiones

(folios 99 a 112 del cuaderno 1): PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen (folio 112). 6.1. El Tribunal de primera instancia consideró que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tenía competencia para efectuar la visita administrativa en las oficinas del señor John Diknar Arango Oviedo, y que en

el proceso se demostró que el mencionado señor sí se dedicaba a la actividad ilegal de cambio de divisas, lo que implica que la moneda extranjera hallada durante la inspección por parte de la DIAN, fue retenida legítimamente por dicha entidad. Por tales razones, el a quo concluye que no existió la falla del servicio que alega la parte demandante. En palabras del Tribunal: De todas estas pruebas, se concluyen dos aspectos que son fundamentales en el examen del presente asunto: Primero, y el más importante, que la DIAN, tanto en el procedimiento previo como en la visita administrativa practicada al local del demandante el día 17 de febrero de 1998, atendió las normas, respetó los derechos y ejerció sus funciones, todo dentro de parámetros normales y usuales para ese tipo de actividades. Se demandó por supuestas irregularidades en la RETENCIÓN de las divisas, pero luego de adelantado el procedimiento por la DIAN, y ante la imposibilidad de demostrar por parte del investigado que esos dineros no estaban destinados a la actividad cambiaria, se impusieron las sanciones pertinentes. Luego la operación administrativa realizada el 17 de febrero de 1998, antes que quedar como irregular, cobró su legitimidad, sin que se advirtiera en él fuente alguna de responsabilidad para la administración. El señor DIKNAR OVIEDO se dedicaba a cambiar y comprar divisas extranjeras, sin la debida autorización legal para ello, esto es en forma clandestina, lo cual rompe con el estado de derecho que todo ciudadano debe respetar. No se puede entonces alegar falla del servicio cuando la administración está haciendo cumplir la Constitución, la Ley y los

Reglamentos, controlando en este caso una actividad importante dentro del desarrollo económico del país. Observa la Sala cómo el demandante, aunque en un principio aceptó indirectamente estar dedicado a ello y luego se ha negado a aceptarlo, estaba en ese momento ejerciendo una actividad ilegal, sin la debida autorización, y por ello en contra de la ley. En ese contexto no estaría legitimado para pretender una indemnización del Estado por ejercer éste el control sobre la forma irregular de comerciar dinero extranjero. Al respecto obsérvese que por disposición del artículo 95 de la Constitución Política “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las Leyes” y según la misma, son eberes de la persona y el ciudadano “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Y segundo, que el señor DIKNAR OVIEDO sí estaba dedicado al cambio de moneda extranjera, en forma ilegal, sin permiso, lo cual incluso continuó haciendo después de la visita aquí cuestionada, tal como se evidenció con la investigación realizada por el D.A.S. (ver el informe referido en el literal g.- de las pruebas). Su defensa fue contradictoria en sí misma, y frente a las demás pruebas, incluso la declaración de su propia esposa, quedó resaltado en la transcripción indicada. El día de la visita llegó un ciudadano a cambiar cien dólares, y sólo unos meses después, el mismo DIKNAR OVIEDO tenía no una sino dos oficinas dedicas al “negocio”. Desde 1997 la Superintendencia Bancaria le había advertido que sin un permiso previo, no podía ejercer la actividad, es decir, estaba el actor suficientemente enterado de la ilicitud de su actuación. Así las cosas, es

un absurdo que pretenda ver en los actos de la DIAN, estos sí legales y ajustados a derecho, como fuente de responsabilidad (folios 109 a 111 del cuaderno 1).

7. Contra la decisión antes reseñada, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación (folio 114 cuaderno principal), en cuya sustentación (folios 119 y siguientes) solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 7.1. Considera que no es cierto lo que sostiene el Tribunal a quo, en el sentido de afirmar que el demandante ejerciera ilegalmente la actividad cambiaria pues, con las pruebas arrimadas al trámite contencioso administrativo, se demostró que las divisas encontradas en la visita del 17 de febrero de 1998 no estaban destinadas a la actividad cambiaria. 7.2. Insiste en que los actos de visita n.° 006 y 007 de 1998, que sirvieron de base a la inspección practicada en la oficina del demandante, fueron expedidos sin que se especificara la persona a la que iban dirigidos, y sin que se concretara el lugar exacto en que debía practicarse la inspección, razón por la que considera que se incurrió en una falla del servicio al violar el domicilio del demandante con la visita realizada en sus oficinas. 7.3. Afirma que no es cierto que la entidad demandada hubiera cumplido con el procedimiento para realizar una visita administrativa en la oficina del demandante pues, como se trataba de su domicilio, era necesario que

mediara una orden judicial expedida por autoridad competente, conforme lo dispone el artículo 28 de la Constitución Política.

8. Una vez surtido el trámite correspondiente en la segunda instancia y corrido el traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión4, los intervinientes del proceso hicieron uso de esa oportunidad así: 8.1. La parte demandada (folios 131 a 136 del cuaderno principal) realiza un recuento de la normatividad vigente que regula el procedimiento sancionatorio cambiario que debía adelantar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y, con base en ello, sostiene que el demandante no podía acudir a la jurisdicción contenciosa para reclamar la devolución de las divisas, a menos que hubiera agotado la vía gubernativa frente al acto administrativo que dio término a la actuación administrativa reseñada. Insiste en que la acción de reparación directa no es la vía adecuada para buscar la indemnización de perjuicios que reclama el demandante. 8.2. El Ministerio Público (folios 149 a 165) considera que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuó en cumplimiento de sus funciones legales, y que la retención de divisas realizada por la referida entidad no tiene virtud, por sí sola, para generar los perjuicios cuya indemnización reclama el demandante, pues se trata de una medida preventiva cuya validez sólo puede establecerse cuando la autoridad administrativa competente decida sobre las sanciones –o absolucionesa que haya lugar frente a determinado caso. Con base en lo anterior, concluye la Procuraduría que “en el momento de presentación de la demanda aún no se había concretado un

daño en cabeza del actor, no había certeza respecto de su producción y si el mismo se presentó posteriormente, fue como consecuencia de la imposición de una sanción pecuniaria que equivalía al valor de las divisas previamente retenidas; sin embargo, para discutir la antijuridicidad de tal daño, resultaría 4 Mediante auto del 26 de abril de 2001 (folio 129 del cuaderno principal). necesario desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que pusieron fin a la actuación administrativa, lo cual es materia ajena a un proceso de reparación directa como el presente” (folio 164 del cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

9. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Tercera –Sala de decisión-, en un proceso que, por su cuantía (folio 12 del cuaderno 1)5 determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

2. Hechos probados

10. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 5 En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios materiales, en la suma de $28 000 000. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el numeral 10º del

artículo 2o del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1998 fuera de doble instancia, debía ser superior a $18 850 000. 10.1. El señor John Diknar Arango Oviedo era gerente de un establecimiento comercial denominado “Travel Cambios”, cuyo sitio de funcionamiento era la Oficina 510 del edificio “Marulanda” ubicado en la carrera 6º #14-74 de Bogotá D.C., y se encontraba tramitando ante la Superintendencia Bancaria una autorización para poner en funcionamiento una sociedad destinada al cambio de divisas, solicitud que fue archivada por la referida entidad mediante decisión asumida en el oficio n.° 1030 del 11 de diciembre de 1999, con la consideración de que el solicitante no había allegado los documentos que eran necesarios para el adecuado trámite de la solicitud6. 10.2. El 16 de febrero de 1998, el Subdirector de Control de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expidió los “actos de visita” n.° 006 y 007, por medio de los cuales ordenó que “en el término de cinco (5) días a partir de la fecha de expedición del presente acto, practique: visita administrativa de inspección, vigilancia y control a: Carrera 6 n.° 14-74, Edificio Marulanda, piso 5º… // Con el fin de inspeccionar, revisar y obtener fotocopias reconocidas de los

documentos relacionados con las operaciones de compra, venta, transferencia de divisas o títulos representativos de las mismas, efectuadas por esa sociedad durante los años 1996, 1997 y 1998.// De conformidad con el artículo 8, literales b) y f) del Decreto 1092 de 1996, el funcionario comisionado está facultado, para revisar las oficinas, archivos, muebles, contabilidad, y en general adelantar las diligencias destinadas a verificar divisas o títulos representativos de las mismas, encontrados sin el soporte legal correspondiente ” (folios 50 y 51 del cuaderno n.° 2 de pruebas7). 6 En el expediente reposa copia auténtica del referido oficio expedido por la Superintendencia Bancaria (folio 56 del cuaderno 2 de pruebas), documento que tiene anexa una reproducción de la tarjeta de presentación del establecimiento de comercio “Travel Cambios”, en la que aparece como gerente el señor John Diknar Arango Oviedo. 7 A folio 52 del cuaderno de pruebas del expediente, se aprecia una constancia expedida por varios funcionarios de la DIAN, en la que se certifica que la fecha de expedición de los actos de visita, es el 17 de febrero de 1998. 10.3. Con base en los actos de visita referidos, los funcionarios comisionados por la DIAN practicaron una visita administrativa en la oficina 510 del edificio “Marulanda” ubicado en la carrera 6 # 14-74 de Bogotá, el día 18 de febrero de febrero de 1998, diligencia en la cual se encontraron divisas por valor de veintisiete millones veintidós mil setenta y cuatro pesos con noventa y dos centavos ($27 022 074, 92)

representadas en dólares (US$ 14 873,00), francos suizos (CHF. $5 450,00), y marcos alemanes (DEM$ 1 425,06)8. En el acta de la diligencia se consignó lo siguiente: … nos hicimos presentes en las instalaciones del Establecimiento denominado TRAVEL CAMBIOS ubicada en la citada dirección, oficina 510, con el fin de dar cumplimiento al acto de visita n.° 017 y 006 ambos de febrero 16 de 1998. Una vez allí fuimos atendidos por el señor Gerente del Establecimiento, señor JOHN DIKNAR ARANGO O., quien una vez informado del motivo de la visita colaboró en el desarrollo de la misma y preguntado acerca de si en ese local se realizan operaciones de cambio, respondió: No. Se encuentran autorizados por la Superintendencia Bancaria para efectuar cambio en moneda extranjera?

Contestó: Estamos en proceso de trámite, hemos enviado cartas, los requisitos y ya recibimos respuesta de la superbancaria en que nos comunican que si en el término de dos meses no dan la información completa, se archivará el expediente, esta comunicación es de noviembre 12 de 1997, respuesta final de la División de asuntos cambiarios, una vez verificado que no tiene la respectiva autorización de la superintendencia bancaria, se revisaron archivadores, caja fuerte, escritorios y demás elementos que se encontraban en el lugar, se solicitó la exhibición de los libros contables, y no se efectuó la revisión por cuanto el señor ARANGO manifestó que los libros los tiene la contadora en estudio para obtener el permiso de la Superbancaria. En la revisión general se encontraron (en este punto se hace una relación de las series

de cada uno de los billetes de moneda extrajera encontrados en la diligencia)… Las funcionarias comisionadas dejamos constancia que no se verificó la AUTENTICIDAD de las divisas retenidas. Los valores antes 8 Dentro del trámite contencioso administrativo se practicaron los testimonios de los señores Sandra Patricia Avivi de Arango (folios 45 a 47 del cuaderno 2 de pruebas) y Diego Darío Arango Rojas (folios 6 a 8 ibídem). En ambos testimonios se dice que el señor John Diknar Arango Oviedo no se dedicaba a actividades relacionadas con el cambio de divisas, y que la DIAN encontró unos dineros en moneda extranjera que estaban destinados a gastos personales del demandante. mencionados se depositan en sobre para constituir el correspondiente depósito ante el Banco de la República. En desarrollo de la audiencia, se presentó un señor que responde al nombre de FABIO MAURICIO MOYANO, identificado con la cédula n.° 79.513.365 de Bogotá, con el fin de cambiar un billete de cien (100) dólares por pesos, por cuanto “abajo me dijeron que me lo podían cambiar en una casa de cambios de este edificio, no más, es la primera vez que vengo a este edificio, venía buscando quien me los cambiara”… (folios 54 7 55 del cuaderno 2 de pruebas). 10.4. El 19 de febrero de 1998, el señor John Diknar Arango Oviedo, mediante apoderado judicial, radicó ante la DIAN un derecho de petición solicitando la devolución de las divisas retenidas y la práctica de unas pruebas, encaminadas a demostrar que aquéllas fueron legalmente ingresadas al país y que no se trataba de

dineros destinados al ejercicio no autorizado de la actividad cambiaria (folios 62 a 76 del cuaderno 2 de pruebas). 10.5. El 17 de julio de 1998, el Jefe de la Unidad Especial de Investigaciones Financieras del Departamento Administrativo de Seguridad –DASrindió un informe dirigido a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (obra en copia auténtica a folios 84 a 91 del cuaderno 2 de pruebas), en el que constan las siguientes apreciaciones en relación con las actividades cambiarias del señor John Diknar

Arango Oviedo:

2.- CASA DE CAMBIO JOHN DIKNAR ARANGO

Ubicada en la Carrera 6 14-74 Oficina 501 Edificio Marulanda. Se verificó que cambian moneda extranjera en la calle y cuando se trata de una gran suma nos llevaban a la oficina 501; se les solicitó tarjeta la cual nos fue negada. Es de anotar que el señor DIKNAR ARANGO VIDAL representante de la casa de Cambios DIKARVI—Oficina 204, al parecer es familiar o está relacionado con el mencionado anteriormente; se anexa tarjeta de presentación9 (folio 85). 10.6. Al señor John Diknar Arango Oviedo se le imputaron cargos por ejercicio no autorizado de actividad cambiaria, mediante resolución n.° 0391 del 21 de agosto de 1998, expedida por la División de Control de Importaciones y Exportaciones de la Subdirección de Control de Cambios de la DIAN (obra en copia auténtica a folios 96 a 103 del cuaderno 2 de pruebas).

10.7. El hoy demandante contestó los cargos mediante escrito radicado el 20 de octubre de 1998, en el que solicitó que se practicaran unas pruebas tendientes a demostrar que el señor Arango Oviedo no desempeñaba actividad alguna relacionada con el cambio de divisas (folios 108 a 114 del cuaderno 2 de pruebas). Las pruebas solicitadas por el imputado fueron denegadas por la DIAN mediante la resolución n.° 3361 del 30 de abril de 1999 (folios 117 a 120 ibídem) la que, a su vez, fue recurrida en reposición por el interesado (folios 112 a 114 ibídem) y revocada por la misma entidad mediante resolución n.° 4278 del 3 de junio de 1999 (folios 124 a 128 ibídem), por la cual se decidió la práctica de las pruebas solicitadas por el hoy demandante en reparación. 9 A folio 90 del citado informa se aprecian fotos del edificio donde se practicaron las actividades investigativas, y a folio 91 se observa la tarjeta de presentación de la casa de cambios “DIKARVI”, ubicada en el mismo edificio, pero en la oficina 204. 10.8. Practicadas las pruebas decretadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dicha entidad profirió la resolución n.° 2279 del 25 de octubre de 1999 (folios 146 a 155 del cuaderno n.° 2 de pruebas), “por la cual se impone una multa al señor JHON DIKNAR ARANGO OVIEDO Expediente n.° 980007”, en cuyo aparte considerativo se expresaron las consideraciones que a continuación se citan:

Anota este Despacho según lo dispuesto por el artículo 81 de la Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, que no está permitida la compra, venta o transferencia de divisas dentro del país de manera profesional o con la utilización de medios de publicidad… que sí está utilizando el investigado como se puede apreciar dentro del expediente, por ejemplo el uso de tarjetas en donde figura como gerente Travel Cambios. Un aspecto importante lo constituye el que el investigado no haya exhibido los libros de contabilidad aduciendo que se encontraban en poder de la contadora, y que posteriormente los acreditaría (folio 5), pues no aparece comprobada la actividad comercial a la que según él se dedica, el cambio de cheques y negociación de joyas. Cabe anotar al respecto que en la declaración rendida por el investigado, al preguntársele sobre la actividad económica que desarrolla, incurrió en otra contradicción y contestó “… cambio de cheques, moneda extranjera, disculpe, moneda nacional, negociación de joyas…” (folio 10). Analizadas las pruebas en su conjunto, las contradicciones indicadas, la serie de indicios que aparecen anotados y la investigación realizada por el D.A.S., se concluye que no fueron desvirtuados los cargos formulados, con los documentos adjuntados consistentes en una factura de venta del 17 de febrero de 1998 y la declaración de cambio sin fecha, ni con los testimonios, de los señores DIEGO DARÍO ARANGO y JOHN DIKNAR ARANGO OVIEDO pues éstos según lo visto ofrecen mayores contradicciones. Valoradas las pruebas en su conjunto de conformidad con las reglas de

la sana crítica, se concluye la conducta violatoria al artículo 81 de la Resolución Externa 21 de la Junta Directiva del Banco de la República (folio 160). 10.9. El señor John Diknar Arango Oviedo interpuso recurso de reposición contra la decisión precedentemente referenciada (folios 160 a 171 del cuaderno 2 de pruebas), pero al presente trámite contencioso administrativo no se allegó la parte restante del expediente en el que consta la actuación adelantada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la interposición del citado recurso10.

4. Problema jurídico

11. Para emitir un pronunciamiento frente al asunto sub judice, la Sala deberá determinar si era procedente que el demandante interpusiera una acción de reparación directa buscando la devolución de los dineros que le fueron retenidos por la DIAN en la visita administrativa practicada el 17 de febrero de 1998, o si, por el contrario, era necesario que se agotara la vía gubernativa en relación con los actos administrativos asumidos por la entidad demandada y que, posteriormente, se adelantara una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de las decisiones administrativas asumidas por la entidad accionada y, de este modo, buscar el restablecimiento de las situaciones alteradas por esas 10 Los documentos que antes se reseñaron, relacionados con el trámite administrativo proseguido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respecto del señor John Diknar Arango Oviedo, fueron allegados al presente proceso judicial mediante oficio n.° 4600042-0070 del 10 de febrero de 2000 visible a folio 44 del cuaderno 2 de pruebas. A folio

173 ibídem se anexa certificación en la que consta que todos los documentos remitidos son copia auténtica del original que reposa en las oficinas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. determinaciones, lo que implicaría una indebida escogencia de la acción. De concluirse que existe un indebido ejercicio de la acción escogida por la parte actora, la Sala se inhibirá de pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones consignadas en el libelo introductorio.

5. Análisis de la Sala

12. En lo que tiene que ver con la indebida escogencia de la acción, se observa que, de acuerdo con reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial11 indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso. 12.1. Así, cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que cuando el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, lo adecuado es la instauración de una acción de reparación directa; y en los eventos en que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. Al respecto, en la sentencia del 7 de junio de 2007 se dijo: Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva

directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A; pero si el daño proviene