CE-25000-23-26-000-1998-01474-01(22756)-2012

PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONOMICO Y FINANCIERO - Reconocimiento de compensación o indemnización a contratista aún cuando el contrato celebrado con entidad estatal no está sujeto a Ley 80 de 1993 / PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONOMICO Y FINANCIERO - Aplicación en contratos no sometidos a Ley 80 de 1993 / CONTRATISTA - Indemnización. Posibilidad de recibirla aún cuando su contrato no se rija por Ley 80 de 1993 Cabe entonces preguntarse si en un contrato celebrado por una entidad estatal, que tiene como propósito la realización de estudios de rehabilitación y construcción de obras públicas, en el cual el contratista cumplió las obligaciones a las cuales estaba sujeto no obstante alegar que constituían un evento de desequilibrio económico, cabría la declaratoria de responsabilidad del Estado y la condena consecuencial. (…) La Sala considera que por fuera de las normas incorporadas en la Ley 80 de 1993 y del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, existe suficiente soporte normativo para concluir que un contrato celebrado por parte de una entidad estatal, que no está sujeto a la Ley 80 de 1993 y que tiene como propósito la realización de estudios para la rehabilitación y construcción de obras de infraestructura, es susceptible de análisis judicial y de condena en contra de la entidad, frente a la demanda presentada por el contratista para obtener el restablecimiento del equilibrio, una vez probados debidamente los supuestos de hecho correspondientes. (…) no obstante el sometimiento al derecho civil y comercial del contrato en cuestión, la contratación de estudios para rehabilitación y construcción de obras de infraestructura vial claramente involucra

el interés general y la utilidad social, no solo en atención a la definición de naturaleza del contrato transcrita, sino también en consideración al derecho positivo nacional que de manera expresa las tipifica en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997. Lo anterior posibilita señalar al contratista como un colaborador del Estado que, de acuerdo con las condiciones propias del caso, puede recibir una compensación o indemnización en atención a la pérdida que hubiera experimentado por la modificación de las condiciones inicialmente acordadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 868 / LEY 80 DE 1993 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 58

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Aplicación La naturaleza jurídica de la pretensión, como manifestación del demandante para que se vincule al demandado mediante una sentencia en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos, atribuye al actor la facultad, en ejercicio del principio dispositivo, de dirigir el proceso hacia un fin y de determinar el camino correspondiente; el juez, por su parte, en aplicación, deberá estarse a ese camino, es decir a la causa petendi y al petitum, para la toma de la decisión final en el proceso. TEORIA DE LA IMPREVISION - Aplicación. Presupuestos Las entidades estatales, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, están llamadas a responder pecuniariamente mediante una condena proferida por la autoridad judicial correspondiente, en términos generales, cuando quiera que en desarrollo de un contrato debidamente celebrado: (i) incumplan con las obligaciones contractuales que emergen de la autonomía de las partes, expresadas en el texto contractual o en todos los documentos que hacen parte

integrante del contrato, tanto previos (pliego de condiciones, adendos), concomitantes (anexos), o posteriores (adiciones); (ii) incumplan con las obligaciones contractuales que surgen de las normas imperativas; (iii) o de las normas dispositivas o supletorias, salvo que se haya dispuesto en contra de ellas de manera expresa en el texto contractual o en los documentos que hacen parte integrante del contrato; (iv) incumplan con las obligaciones que se derivan de la buena fe, la costumbre y la equidad; (v) ejerzan irregularmente las facultades exorbitantes de interpretarlo, modificarlo, terminarlo o caducarlo; (vi) impongan multas o hagan efectivas cláusulas penales pecuniarias por fuera de los supuestos fácticos o de las normas que lo permiten; (vii) incumplan la obligación de reparar la ecuación financiera y restablecer el equilibrio económico del contrato como consecuencia de las alteraciones que ocurran por la modificación del contrato (ius variandi), el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver las sentencias: 18 de septiembre de 2003, exp. 15119; 26 de febrero de 2004, exp. 14043; 28 de abril de 2010, exp.

17430.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01474-01(22756)

Actor: HIDROCONSULTA LTDA., E INGENIERIA ARGOS LTDA.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver los recursos de apelación presentados por la parte demandante y por la parte demandada en contra de la sentencia del 14 de marzo de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se declaró que en desarrollo del contrato de consultoría n.° 584/95 se “rompió el equilibrio financiero” en perjuicio de los demandantes y, en consecuencia, se condenó a la entidad al pago de $175 309 110.

SÍNTESIS DEL CASO En desarrollo de un contrato, la entidad y el contratista decidieron de común acuerdo adicionarlo en valor y plazo. Una vez cumplida la totalidad de las prestaciones correspondientes, sin que se suscribiera el acta de liquidación, el contratista expresó que se debía ajustar el valor del contrato puesto que había sufrido un perjuicio por el desequilibrio de la ecuación económica o financiera.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende 1 El 21 de abril de 1998, Hidroconsulta Ltda., e Inargos Ltda., presentaron demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (f. 9–31, c. 1). 1.1 Los hechos sobre los cuales hizo consistir la demanda se pueden presentar

así: (i) Fonade abrió un “proceso de selección de consultores para estudios de concesiones de carreteras año 1995”, denominado “concurso público de méritos n.° 003 - 95”, dentro del cual “el precio de la propuesta no fue considerado como elemento de calificación para la escogencia del consultor”; (ii) “el valor del ESTUDIO CUATRO (4) fue determinado unilateralmente por la entidad contratante … en la suma de $620 millones …”; (iii) la propuesta que presentaron los demandantes “fue exclusivamente técnica, no económica o financiera, por lo cual en ella no se hace referencia alguna al precio”; (iv) la entidad adjudicó el contrato mediante la resolución n.° 403 del 18 de septiembre de 1995, “en la cual no se mencionó en ningún caso el precio de los contratos adjudicados”; (v) el 4 de octubre de 1995 se suscribió el contrato n.° 584, en cuya cláusula tercera la entidad “fijó el valor del mismo en la suma global fija, incluido el IVA y reajustes de $620 000 000,00”; (vi) el 30 de octubre de 1995 se suscribió el acta de iniciación de los estudios contratados, de suerte que “el término previsto para la ejecución material del estudio era desde el 30 de octubre de 1995 hasta el 30 de marzo de 1996”; (vii) el contrato fue suspendido en dos oportunidades: a) el 27 de marzo de 1996, por un término de 30 días, en razón a que el Instituto Nacional de Vías requería analizar el alcance de las actividades principales del estudio; b) el 10 de mayo de 1996 se prorrogó la suspensión hasta el 30 de mayo de 1996, puesto que

el alcance de las actividades no había sido definido en su totalidad; (viii) el 17 de junio de 1996 se reiniciaron las actividades; (ix) como consecuencia de la revisión practicada por parte del Instituto Nacional de Vías, se concluyó que el contratista, quien debía realizar las actividades denominadas “fase II”, también habría de cumplir con otras adicionales, denominadas “fase III”; (x) el contrato se prorrogó hasta el 20 de noviembre de 1996; (xi) el precio por la ejecución de las actividades introducidas al contrato fue aumentado en un 50 /, con el argumento de que ese era el límite legal permitido; (xii) las tarifas profesionales del Ministerio de Transporte para el pago de honorarios fueron reajustadas durante la ejecución del contrato, lo que significó un mayor valor que hubo de pagar el contratista a los profesionales que laboraban con él; (xiii) el contratista presentó un número plural de reclamaciones extrajudiciales a la entidad antes de presentar la demanda. 1.2 De acuerdo con la demanda, “todas las circunstancias expuestas, desde la fijación unilateral del precio original del contrato, pasando por las suspensiones de actividades del contrato, la prórroga del tiempo de servicio y las modificaciones introducidas por la entidad contratante al alcance de los estudios para llevarlos a la fase III (estudios definitivos), causaron un agravio económico al consorcio, el cual tuvo que afrontarlo para dar satisfacción a los requerimientos de la contratante” y dan lugar a la formulación de las siguientes pretensiones: Que se declare que en el desarrollo y ejecución del Contrato de Consultoría

n.° 584 de 1985, y sus adiciones, celebrados entre las partes para los ESTUDIOS DE REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN EN PROYECTOS DE CONCESIÓN DE LAS CARRETERAS: SAN GIL–BUCARAMANGA–SAN ALBERTO, BUCARAMANGA–BARRANCABERMEJA, se rompió el equilibrio financiero en detrimento del consorcio consultor demandante por circunstancias ajenas a éste y en beneficio del servicio público a cargo de la entidad contratante. Que se condene a FONADE a pagar al consorcio HIDROCONSULTA – INARGOS, identificado (sic), a título de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de consultoría n.° 584 de 1995, celebrado entre las partes, para los estudios de rehabilitación y construcción de proyectos de concesión de las carreteras: San Gil–Bucaramanga–San Alberto, Bucaramanga–Barrancabermeja, las sumas siguientes, según estimación efectuada en la fecha de la demanda, de conformidad con las tarifas fijadas por el Ministerio de Transporte para contratos de consultoría e interventoría, como sigue: Salarios de personal $ 399.661.380 Costos de personal con multiplicador 2.70 $1.079.085.725 Arrendamientos pagados $ 97.857.260 Servicios públicos pagados $ 12.663.220 Gastos de viaje pagados $ 16.380.212 Otros costos directos pagados $ 66.029.201 Valor total causado $1.272.015.618 Valor pagado por FONADE $ 816.445.856 Saldo a favor del demandante a 16 de diciembre de 1996 $ 455.569.762

Valor intereses según la Ley 80/93 a febrero/98 (IPC+12 / anual, esto es 23+14 = 37 /) $ 168.560.810 Total a reconocer y pagar $ 624.130.570

SON: SEISCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES CIENTO TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS MCTE En subsidio de la pretensión inmediatamente precedente, que se condene a FONADE a pagar al consorcio demandante, las sumas que se determinen en el proceso de acuerdo con los costos reales pagados por el demandante, más la administración, la utilidad y los honorarios que debió haber recibido por la ejecución del contrato, afectados por los ajustes e intereses de ley.

II. Trámite procesal 2 El Tribunal a quo admitió la demanda (f. 34, c. 1) y la notificó debidamente a la entidad (f. 38, c. 1), quien, a través del memorial de contestación correspondiente

(f. 40 - 51, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, negó la veracidad de algunos hechos, aceptó la de otros y en relación con los demás manifestó estarse a lo que se probara. En concreto, afirmó que: (i) el precio del contrato por una suma de $620 000 000 no fue fijado unilateralmente por la entidad, sino que obedeció a un acuerdo de voluntades, que se instrumentalizó a través del contrato n.° 584 del 4 de octubre de 1995; (ii) las suspensiones fueron pactadas por las partes, y dentro de los documentos correspondientes no se advierte inconformidad alguna de parte del contratista; (iii) la complementación de los estudios se concretó a través de la suscripción de dos adiciones al contrato: la adición n.° 1

comprendió un aumento del precio por una suma de $316 200 000 y la adición n.° 2 un plazo de cuatro meses para cumplir con tales estudios, comprendido entre el 3 de julio y el 3 de noviembre de 1996. Así, dado que el aumento indicado estaba por encima del 20 / del valor del contrato, el contratista habría podido abstenerse de continuar con el contrato, en los términos de la Ley 80 de 1993; (iv) los valores correspondientes fueron pagados por la entidad; (v) “los mayores costos no existieron en la ejecución del contrato y sus adiciones”; (vi) las tarifas del Ministerio de Transportes para el pago de honorarios a los profesionales fueron reajustadas desde antes de que se firmara la adición n.° 1 del 28 de mayo de 1996, razón por la cual el contratista las conocía y si no estaba de acuerdo con el efecto que ello significaría, “había podido renunciar a la continuación de la ejecución”; (vii) las reclamaciones extrajudiciales presentadas por el contratista se respondieron de manera negativa por parte de la entidad; (viii) a título de excepciones, de acuerdo con argumentos idénticos a los expuestos con anterioridad, presentó las siguientes: “el contrato es ley para las partes” e “inexistencia del desequilibrio financiero”. 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 14 de marzo de 2002, profirió la sentencia objeto de impugnación (f. 189–236, c. ppl.). 3.1. En la parte resolutiva dispuso: PRIMERO: No prosperan las excepciones formuladas por la parte

demandada, ni la objeción que por error grave se formuló contra el primer dictamen pericial.

SEGUNDO: Declárese que en el desarrollo del contrato de consultoría n.° 584/95 y sus adicionales, celebrado entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE– y el Consorcio integrado por las sociedades Hidroconsulta Ltda. e Ingeniería Argos Ltda. –INARGOS– se rompió el equilibrio financiero en detrimento del consorcio contratista y a favor de la entidad contratante.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE– a pagar a las sociedades Hidroconsulta Ltda. e Ingeniería Argos Ltda. –INARGOS– la suma de ciento setenta y cinco millones trescientos nueve mil ciento diez mil pesos ($175’309.110) para restablecer el equilibrio financiero del mencionado contrato.

CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: De no ser apelada esta providencia CONSULTESE con el H.

Consejo de Estado (artículo 184 del C.C.A). 3.2. Los argumentos sobre los cuales se fundamentó son: (i) las excepciones propuestas no estaban destinadas a enervar las pretensiones porque no constituían un medio que las modificara o extinguiera, sino que comprendían solamente planteamientos de orden jurídico que no tienen alcance diferente a “negar los hechos sustento de la demanda en ejercicio del genérico derecho de la

parte demanda de oponerse a la prosperidad de lo pretendido por el actor”; (ii) la afirmación de que la entidad fijó unilateralmente el precio del contrato no es válida, “ya que el contrato surge de un acuerdo de voluntades y si el contratista aceptó el precio fue porque lo consideró suficiente para cubrir los costos y sus honorarios pues de no ser así no ha debido celebrar el contrato”; (iii) no está probado que las tarifas expedidas por el Ministerio de Transporte afectaran negativamente al contratista, “por el contrario, lo demostrado es que al suscribirse el contrato adicional 01/96 se tuvo en cuenta tal aspecto incrementando estos factores en relación con el contrato inicial en un 19.5 /”; (iv) los trabajos correspondientes a la “fase III” tampoco generaron desequilibrio económico alguno en perjuicio del contratista, puesto que en el contrato adicional n.° 01/96 celebrado para la realización de tales labores “fue el producto de un acuerdo entre las partes y su precio surgió de las propuestas presentadas por el contratista que luego de varias posiciones en tal sentido estuvo acorde en reducir el alcance de los trabajos para adecuarse al presupuesto con que contaba la administración y, por tanto, fue el mismo contratista el que, por último, determinó el valor la adición”; (v) la objeción por error grave presentada por los actores en contra del peritaje rendido por Jaime López Ríos y José Raúl López Ochoa no está llamada a prosperar en tanto que “los peritos se limitaron a rendir el experticio de conformidad con los puntos señalados y sus conocimientos al respecto exponiendo sus conclusiones teniendo en cuenta los elementos de juicio que les fueron suministrados y el hecho de que

no coincidan con lo pretendido con la parte actora no puede tomarse como soporte de un error y menos con las características de grave”; (vi) de acuerdo a la Ley 80 de 1993 (numeral 9º del artículo 4º; numeral 1º del artículo 5º; artículo 27), se accede a las pretensiones de la demanda porque se “distorsionó la ecuación económica propia de los contratos conmutativos donde las prestaciones deben ser equivalentes”, al considerar que la suspensión del contrato por un período aproximado de dos meses y medio incrementó los costos para el contratista “por concepto de sueldos y prestaciones sociales de los empleados a su cargo” y obedeció a motivos ajenos al contratista –“no tuvo finalidad distinta a lograr un acuerdo con el contratista para que éste adelantara sus trabajos hasta la culminación de la fase III del proyecto, adicionando el objeto del contrato ya que el alcance inicialmente pactado solo comprendía hasta la fase II”. Así, hay lugar a condenar, en atención a las siguientes consideraciones: Que conforme a los dictámenes periciales y las certificaciones de contadores públicos que se anexaron los costos totales derivados del desarrollo del contrato ascendieron a $914.694.396.46 aun cuando, según la certificación expedida por el contador del Consorcio, tal suma no incluye costos de administración ni utilidades. El FONADE pagó un total de $936.200.000.00. Que los valores cancelados por los integrantes del consorcio a la DIAN por concepto de IVA como recaudadores del impuesto, ascendieron a $104.494.072.00 que se encuentran incluidos en las sumas pagadas por FONADE al contratista pero no en los costos totales de ejecución del

contrato, según las certificaciones expedidas por contadores públicos que obran en el proceso, por lo cual la suma realmente recibida como retribución por la ejecución del contrato solo asciende a $831.705.928.00. Que en las anteriores condiciones los costos estimados por el consorcio excedieron en $82.888.468.46 los valores realmente recibidos por la ejecución de los trabajos, situación que conlleva a un rompimiento de la ecuación financiera a favor de la administración y en contra del contratista, produciendo a la vez la ruptura del equilibrio económico del contrato (…) se desconoce el valor exacto de las sumas que el contratista tuvo que pagar por tales conceptos durante la suspensión del contrato ya que la parte actora no aportó al proceso la prueba idónea para demostrar tal extremo, pero lo cierto es que tal fenómeno explica el desfase que al final se presentó entre los costos asumidos por el consorcio en el desarrollo de los trabajos y los valores cancelados por el FONADE como precio total del contrato 584/95 y sus adicionales que, como se dijo en el punto relacionado con los hechos probados, ascendió a $82.888.468.46 que no fueron reconocidos por la administración, desfase que indudablemente rompe el equilibrio financiero del contrato en contra del contratista que vio disminuido el ingreso a que tenía derecho en la suma mencionada. (…) Por lo anterior se accederá a las pretensiones de la demanda pero no en la cuantía allí solicitada sino en lo demostrado… (…) Es de notar que no se toma en su integridad el último dictamen pericial practicado dentro del proceso porque los peritos contra lo que dicen inicialmente confunden la noción de utilidad con la de honorarios,

sin tener en cuenta que en los contratos celebrados con factor multiplicador los dos conceptos están involucrados en el de “honorarios” y estos fueron cancelados en su totalidad al consorcio según se desprende de los certificados expedidos (sic) propios contadores. Se tomará la partida correspondiente a pago del IVA, pero no en la suma fijada por los peritos sino en el valor efectivamente pagado conforme a las pruebas que obran en el proceso. Por todo lo anterior se accederá a declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato 584/95 y sus adicionales en contra del contratista y se condenará al FONADE a restablecerlo pagando al consorcio consultor la suma de $82.888.468.46. 4 En contra de la sentencia, presentaron sendos recursos de apelación la parte demandante (f. 238, c. ppl.) y la entidad (f. 239, c. ppl.). 4.1 Los actores sostuvieron en la sustentación del recurso (f. 247–249, c. ppl.) que el monto de los intereses liquidados sobre el IVA, que ascendió al 6 /, no es correcto “ya que por tratarse de un impuesto debió aplicar la misma tarifa moratoria que la DIAN le hubiera aplicado si no hubiera consignado oportunamente como recaudador del IVA, el valor correspondiente o al menos aplicar el interés contractual del 12 / señalado en la ley 80 de 1993”. También adujeron que el Tribunal a quo se abstuvo de reconocer suma alguna por concepto de honorarios o utilidad lícita. 4.2 La entidad demandada pidió que se revocara la sentencia en todas sus partes,

para lo cual sustentó el recurso con fundamento en los siguientes argumentos: (i) es un inmenso error del Tribunal a quo fundamentar el rompimiento del equilibrio económico en la falta de pago del IVA, puesto que “dentro de los parámetros del concurso, como en el respectivo contrato y adición el IVA estaba incluido en los precios acordados y aceptados por el contratista”; (ii) la sentencia vulnera el principio de congruencia, puesto que se condenó por rompimiento del equilibrio económico por la falta de pago del IVA, pero esa no fue una pretensión de la demanda; (iii) no obstante que la sentencia descarta una a una las bases de la demanda, “sorpresivamente y contrariando totalmente lo anterior, acoge lo argumentado por la parte demandante, en lo referente a las suspensiones, como si ellas hubiesen sido culpa de la entidad demandada, pero resulta ser que ellas obedecieron, más a peticiones de los mismos demandantes, pero que en todo caso, fueron el resultado del mutuo acuerdo”; (iv) “la sentencia se equivoca al hablar de suspensión de dos meses y medio cuando se estaba era precisamente acordando entre las partes llevar lo de fase II a fase III con una adición que costó $316.200.000.00 que se pagó en su totalidad.”; (v) “no debe pasar desapercibido el hecho diciente de que cuando apenas quedaban tres días para la ejecución material y entrega de los estudios pertinentes, lo cual debía efectuarse el día 30 de marzo de 1996 se produjo la suspensión del contrato. Luego, apenas tres días que faltaban no pueden servir de fundamento alguno al desequilibrio financiero

alegado por la entidad demandada” (f. 259–260, c. ppl.).

5. La Procuraduría General de la Nación rindió el concepto correspondiente, a través del cual solicitó modificar la sentencia impugnada con base en las siguientes consideraciones: (i) “el pago del IVA no se expuso como soporte de las pretensiones en la causa petendi de la demanda”, en tal sentido “en el caso de autos objeto de debate no puede extenderse a otras circunstancias de desequilibrio económico”; (ii) la presentación de la propuesta frente a los términos de referencia y la posterior suscripción del contrato por parte de los ahora demandantes, “indican de manera fehaciente su conformidad con el precio de la contratación, aspecto sobre el cual tenía plena certeza”; (iii) tampoco hay lugar a reconocimiento de desequilibrio alguno en razón a los reajustes de las tarifas ordenadas por el Ministerio de Transporte, porque hubo un acuerdo entre las partes al respecto y los “reajustes fueron fijados con anterioridad a los contratos principal y adicional”; (iv) finalmente, “las partes suscribieron el 27 de marzo y el 10 de mayo de 1996 actas de suspensión de actividades … por necesidades de la administración … la situación referida permite afirmar que los costos en que incurrió el consorcio durante ese lapso (27 de marzo de 1996 hasta el 17 de junio de 1996), efectivamente deberán ser a cargo de la entidad demandada, la cual deberá reembolsarlos a la parte actora”; (v) de acuerdo con lo anterior y dado que “no se acreditó la cuantía de los costos adicionales que debió asumir el contratista

en razón de dicha suspensión”, puesto que no es aceptable condenar por el valor del IVA pagado, se concluye que “la condena en contra de la entidad como consecuencia del restablecimiento del equilibrio contractual deberá determinarse en incidente posterior, en el cual se tendrá en cuenta la documentación que hacer parte de este proceso, sobre los costos de personal, stand by de maquinaria y equipos, etc., durante el término de suspensión” (f. 286–299, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia 6 El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado por la demandante, en contra de la sentencia, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988 para que asuma el conocimiento de una acción contractual en segunda instancia. En 1998, cuando fue presentada la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual fuera conocido por esta corporación era de $18 850 000 –artículos 129 y 132 del C.C.A, subrogados por el Decreto 597/88– y la mayor de las pretensiones fue estimada en la demanda en la suma de $624 130 570.

II. Hechos probados 7 De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales se encuentran en estado de valoración, puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que resultan de mayor relevancia para resolver el problema jurídico que con posterioridad se plantea –párrafo 8–, se

pueden presentar de la siguiente forma:

7.1 El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–Fonade y el Instituto Nacional de Vías iniciaron un “PROCESO DE SELECCIÓN DE CONSULTORES” (copia auténtica, f. 2–47, c. 3)) para el estudio de diferentes concesiones viales que se habrían de adjudicar. Los “TÉRMINOS DE REFERENCIA”, comprendían, entre otras, las siguientes condiciones. 7.1.1 En relación con el proyecto identificado como “4. SAN GIL–

BUCARAMANGA–SAN ALBERTO, BUCARAMANGA–BARRANCABERMEJA.

San Gil–Los Curos. Los Curos–Bucaramanga. Floridablanca–Palenque–Café Madrid. Palenque–Río Sogamoso. Incluye la actualización e incorporación de los estudios existentes de la carretera BUCARAMANGA–SAN ALBERTO y RIO SOGAMOSO–BARRANCABERMEJA”, se definió que su presupuesto oficial ascendía a $620 000 000 y que el plazo de ejecución era de seis meses (copia auténtica, f. 4–5, c.3). 7.1.2 Respecto del costo del contrato (copia auténtica, f. 9–10, c. 3), se indicó: COSTO DEL CONTRATO DE ESTUDIO El costo total del contrato debe cubrir íntegramente los costos directos derivados de la ejecución de los estudios, el estimado de los indirectos y la utilidad del consultor. Para definir el costo del contrato, los costos de operación del consultor se clasifican así: a. Costos directos del personal del proyecto. Están constituidos por los salarios del personal profesional, técnico, asesores y auxiliar asignado para

ejecutar labores directas del contrato. El personal aquí incluido debe tener vinculación laboral con el consultor, la deberá demostrar a solicitud del FONADE, en el evento de que este lo requiera. Sus prestaciones sociales o laborales se presentarán en forma separada y se estimará su costo de acuerdo con el plazo del contrato y la utilización del personal. b. Otros costos directos. En estos costos se incluyen otros insumos requeridos para la ejecución del contrato tales como honorarios por servicios pagados por el consultor, gastos de viaje, acarreos y transporte, alquiler de equipo, suministros de materiales y los insumos que se presupuesten como necesarios para la normal ejecución del contrato. c. Costos indirectos. Corresponden a aquellos gastos que tienen la organización del consultor para poder ofrecer la disponibilidad de su servicio. d. Utilidad. Es el beneficio económico que recibe el consultor por ejecutar el contrato El costo total del estudio debe incluir sueldos, salarios, prestaciones sociales, costos indirectos, honorarios, horas extras, viáticos, otros costos directos, subcontratos (si hay lugar), asesorías, imprevistos y reajustes, impuestos, IVA del 14 /, utilidad, administración y en general todo costo en que incurra el consultor para la elaboración del estudio. Los pagos se harán de la siguiente manera: El treinta por ciento 30 / del costo del contrato como primer desembolso. El cincuenta por ciento 50 / del costo del contrato, diferido en partes iguales durante el tiempo de ejecución de los estudios antes de la presentación del informe final preliminar. El veinte por ciento 20 / una vez corregido y aprobado el informe final por parte de la interventoría y del

FONADE. 7.1.3 A propósito de la normatividad aplicable (copia auténtica, f. 12, c. 3), se dispuso: Terminación, modificación e interpretación unilaterales. El contrato que se suscriba como resultado de este concurso de méritos, se regirá por los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral por parte del FONADE, conforme con las disposiciones de la Ley 80 de 1993.