CE-25000-23-26-000-1998-01480-01(20462)-2011

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario declaró desierta licitación pública para ejecutar contrato de obra / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICA - Ausencia de prueba. Incumplimiento de carga probatoria / SENTENCIA INHIBITORIA - No se aportó copia auténtica del acto demandado [E]l artículo 139 del C.C.A, indica que “a la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución…”. Resulta claro en el presente caso, que si la causa de las pretensiones del demandante está orientada a cuestionar la legalidad de unos actos administrativos, por tal razón resultaba imprescindible para que prosperen las mismas que el demandante aportara con la demanda copia auténtica o autenticada de los actos acusados. A la luz de los lineamientos señalados por la jurisprudencia de la Sala, la “copia de la decisión administrativa cuestionada es un presupuesto formal de la demanda, y no traerla al proceso ocasiona que el fallo sea inhibitorio. El precepto contenido en el artículo 139 consagra un requisito ineludible para que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prospere…” (…) A juicio de ésta Sala, teniendo en cuenta que al proceso no se allegó copia auténtica de los actos demandados, deberá entenderse que no puede procederse a realizar el control de legalidad, al no cumplir la demanda con los requisitos formales contenidos en la Ley. Razón por la que no puede decidir sobre el fondo del asunto, y por tanto, debe confirmarse la decisión inhibitoria tomada

por el Tribunal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

139

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01480-01(20462)

Actor: SOCIEDAD TOTAL LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y

OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD TOTAL LTDA., por intermedio de apoderado contra la sentencia del 22 de Marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sede Bogotá), mediante la cual declara la ineptitud de la demanda por no haberse presentado el acto acusado y, en consecuencia se inhibe para fallar de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES  Hechos Mediante Resolución No. 3787 del 3 de Septiembre de 1997, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC ordenó la apertura de la licitación de obra pública No. 026 de 1997, con el fin de adjudicar por medio de contrato la ejecución de las obras de adecuaciones generales en la penitenciaría Nacional El Barne, ubicada en la ciudad de Tunja (Boyacá).

El trámite licitatorio inició su curso conforme a la ley; se publicaron los avisos invitando a participar en la licitación, de acuerdo a fecha señalada en acto público se realizó la apertura de la urna y el cierre, el demandante presentó su propuesta junto con los demás proponentes, las evaluaciones de éstas estuvieron a disposición de aquellos y se realizó audiencia pública para adjudicar conforme lo dispuso la Resolución 06833 del 15 de Octubre de 1997, emitida por la Contraloría General de la República. En dicha audiencia pública, el INPEC manifestó la imposibilidad de realizar una selección objetiva debido a la existencia de serios motivos, que se lo impedían, al tenerse en cuenta determinados aspectos de las evaluaciones y de los pliegos de condiciones. (Folios 6 y 7 Cdo. No.1) Afirma el demandante, que las propuestas no fueron presentadas de forma completa y adecuada, teniéndose en cuenta las contradicciones presentadas en los documentos contractuales que generaron errores y, que por tal razón la documentación no cumplía con el lleno de los requisitos para ser evaluadas, por lo que mediante Resolución 4554 del 23 de Octubre de 1997, se declaró desierta la licitación No. 026 de 1997 contra la cual se interpuso recurso de reposición. Posteriormente, mediante Resolución 5755 del 30 de Diciembre de 1997, se revocó la Resolución que declaró desierta la licitación y se resolvió adjudicar la licitación No. 026 de 1997, a la propuesta que la Dirección General del INPEC considerara más favorable para la entidad. Y, mediante Resolución 5757 del 30 de Diciembre de

1997, se decidió adjudicar la licitación No. 026 de 1997, al Consorcio ÓRBITA ASOCIADOS – CARDONA CANAL, “quien a criterio de la Dirección Nacional del INPEC, resulta ser la propuesta más favorable para la entidad de acuerdo a los principios establecidos en la Legislación Colombiana, en la Ley 80 de 1993, a los informes de evaluación realizados por los comités designados para el efecto”.  Demanda El día 30 de Abril de 1998 (folios 4 a 10 del Cdo. No.1), debidamente corregida y admitida el 13 de Julio de 1998 (folio 17 del Cdo. No. 1), la SOCIEDAD TOTAL LTDA. por medio de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitando:

1. Se declarara la nulidad de la Resolución 5755 del 30 de Diciembre de 1997 por medio la cual se revocó la Resolución 4554 del 23 de Octubre de 1997 en todas sus partes y ordenó adjudicar la licitación No. 026 de 1997.

2. Se declarara la nulidad de la Resolución 5757 del 30 de Diciembre de 1997, expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC- , por medio de la cual se adjudicó la licitación No. 026 de 1997.

3. Que se convoque a una Audiencia Pública de Adjudicación, de conformidad con el artículo 273 Superior y el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 80 de

1993.

4. Que en subsidio de lo anterior, se condene al INPEC a pagar al demandante

los perjuicios por concepto de daño emergente, por una suma equivalente al monto consignado en la Póliza de Seriedad de la oferta exigida en la licitación 026 de 1997 y que ese monto sea actualizado.

5. Que se condene al INPEC a pagar al demandante por concepto de lucro cesante, sobre el monto del daño emergente, teniendo en cuenta su calidad de comerciante, el interés legal comercial desde el momento de adjudicación de la licitación hasta el momento de la sentencia.

6. Disponer, que el INPEC deberá pagar al demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo, y moratorios después de éste término.

7. Como pretensión subsidiaria de lo antes solicitado, que se condene al INPEC a pagar al demandante las sumas de dinero que corresponden al valor dejado de percibir de ser él quien hubiese adelantado el contrato, teniendo en cuenta además la corrección monetaria y los intereses causados hasta la fecha del pago, debiéndose para tal efecto decretarse el correspondiente dictamen pericial.  Normas Violadas y el Concepto de Violación El demandante citó como normas violadas las siguientes: los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993; el artículo 2 del Decreto 287 de 1996. La parte actora sustentó la violación de las normas legales aludidas en los términos que se

resumen a continuación:

1. Que en aplicación del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el INPEC desconoció el principio de transparencia y el derecho de los proponentes de controvertir conceptos, informes y decisiones del curso propio de la licitación, al

adjudicársele la licitación al Consorcio ORBITA ASOCIADOS – CARDONA CANAL, sin que se conocieran los argumentos por los cuales consideró la viabilidad de la adjudicación y en consecuencia realizó tal selección. Asimismo, se encuentra que en un principio la entidad consideró que no era factible la selección objetiva de la propuesta conforme se manifestó en la audiencia pública, razón por la que al seleccionar a uno de los proponentes contravino lo previsto en el numeral 71 del artículo 24.

2. De conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se les impidió a los oferentes conocer el por qué la propuesta presentada por el Consorcio ganador, resultó siendo el ofrecimiento más favorable para la entidad. 1 7º. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

3. Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º2 del Decreto 287 de 1996, el jefe de la entidad estatal, debía resolver las observaciones formuladas por los oferentes a los estudios técnicos, económicos y jurídicos elaborados por la entidad para la evaluación de las propuestas.

En consideración de lo antes expuesto, concluyó que la entidad demandada no fue transparente en la selección del proponente, violando por lo tanto la igualdad de oportunidades y la selección objetiva del contratista.  Oposición La parte demandada no contestó la demanda.  Alegatos de Conclusión En la oportunidad establecida por el a quo, mediante auto del 23 de Agosto de

2000 (Folio 44 del Cdo. No. 1), la parte demandante y el demandado presentaron alegatos de conclusión. Por escrito presentado el 11 de Septiembre de 2000 (Folios 45 a 47 del Cdo. No. 1) el apoderado de la parte actora reiteró los planteamientos expuestos en el libelo de demanda y solicitó acceder a las pretensiones formuladas teniéndose en cuenta todos los documentos allegados al proceso. Destacó, la conducta del demandado en tanto no contestó la demanda, generando con tal proceder un indicio grave en su contra conforme lo dispone el artículo 953 del C.P.C Consideró importante resaltar el hecho de que la Contraloría General de la Nación, por medio de Resolución No. 06833 del 15 de Octubre de 1997, resolvió que el acto de adjudicación de la mencionada licitación se realizaré en audiencia pública, hecho desconocido por la entidad demandada al adjudicar la licitación sin la convocatoria a la referida audiencia. Desconociendo por tal motivo, el derecho de los oferentes de manifestarse sobre lo decidido, defender su propuesta y tener conocimiento de la razón de la adjudicación a determinado proponente. 2 Artículo 2. Las observaciones formuladas por los oferentes a los estudios técnicos, económicos y jurídicos elaborados por la entidad para la evaluación de las propuestas deberán ser resueltas por el jefe de la entidad estatal en el acto de adjudicación. 3 Artículo 95: la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez

como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto. Por su parte el apoderado del demandado, presentó escrito el día 11 de Septiembre de 2000 (folios 48 a 52 del Cdo. No. 1), manifestando que lo reseñado en la demanda carecía de fundamento probatorio y jurídico, al tenerse en cuenta las características contenidas en el pliego de condiciones en particular lo concerniente a las especificaciones técnicas, cantidad y calidad de obras, además, de los principios de transparencia, igualdad y objetividad. Señaló, que el INPEC resolvió adjudicar la licitación No. 026 de 1997 con sujeción y de conformidad con los criterios de transparencia, objetividad y de acuerdo a las conclusiones del asunto. Y, que su actuar obedeció los principios de buena fe y los contenidos en la Ley 80 de 1993. También recalcó, que el puntaje reflejado en el cuadro consolidado no ubicó al demandante entre las diez (10) primeras al de adjudicar. Anotó, que el actor pretendía se le adjudicara la referida licitación, desconociendo que el acervo probatorio demuestra que su propuesta no tenía opción, al ser ésta desventajosa para las necesidades de la entidad. En conclusión, advirtió que los argumentos expuestos por el demandante no tienen fundamento, al no existir actos que debieran ser demandados y como consecuencia de ello, señalo que no se le ocasionó ningún perjuicio al accionante. Afirmó, que el INPEC no quebrantó el principio del equilibrio contractual y que la decisión adoptada, estuvo sujetada a la transparencia y objetividad.

II. LA SENTENCIA APELADA El día 22 de Marzo de 2001, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sede Bogotá) resolvió (Folios 64 a 71 del Cdo. Ppal.): “PRIMERO: Declarase la ineptitud de la demanda por no haberse presentado copia del acto acusado, en consecuencia inhíbese de hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Director Seccional de Administración Judicial de Bogotá, para su traslado al Tribunal de origen (Acuerdo 810 de 2000 del C.S de la J.)”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El día 6 de Abril de 2001 el apoderado del actor, presentó recurso de apelación que fue debidamente sustentado el día 17 de Agosto de 2001 (Folios 84 a 94 del Cdo. Ppal.), en los siguientes términos: Inicia su argumentación manifestando que “con fundamento de esta actuación se demostró a lo largo del proceso la violación de los Principios de la Contratación Pública consagrados en la Ley 80 de 1993, debido a la falta de transparencia en las (sic) escogencia del contratista”. Fundamenta su objeción, en que se produjo una evidente violación contraria al principio de transparencia por parte de la entidad demandada y, el Tribunal de primera instancia.

Expresó que la violación de las normas de contratación administrativa, se evidenció en el desconocimiento del principio antes anotado, cuyo propósito es garantizar la imparcialidad, publicidad, el debido proceso y la igualdad de

oportunidades de los participantes en un proceso licitatorio. Al respecto, destacó lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley 80 de 1993, para puntualizar que en el presente caso no se conocieron los argumentos del INPEC para adjudicar la licitación al consorcio ganador. También, que no se dio cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 068835 de la Contraloría General de la República, que resolvió que el acto de adjudicación se realizare mediante audiencia pública, pues de forma inexplicable el demandado y previa declaratoria de desierta de la licitación, la adjudicó sin la convocatoria a ésta audiencia, desconociendo lo allí dispuesto Anotó que los proponentes no conocieron los argumentos por los cuales la entidad demandada determinó que la adjudicación resultaba viable, siendo que con anterioridad había manifestado la imposibilidad de realizar una selección objetiva de la propuesta más favorable. Desconociéndose por tal razón, lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Señalo también frente a la decisión inhibitoria del Tribunal, que con su actitud se infringieron dos postulados sobre los que descansa el Estado Social de Derecho: i) la violación de los fines de la función pública establecidos en el artículo 209 Superior y; ii) el derecho de lucro legítimo del actor para que se le reconozca el 4 Artículo 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que

regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 5 Contraloría General de la República. Resolución 06833 del 15 de Octubre de 1997. daño a el “inferido por medio de una sentencia”. Afirmó, que en el transcurso de “la actuación procesal, la actitud asumida por la entidad contratante nos indica que efectivamente hubo situaciones de hecho que llevaron a violentar desconocer el procedimiento de la selección objetiva del contratista en virtud que no acató los requerimientos del Tribunal para que remitiese todo el archivo sobre el proceso licitatorio y además no contestó la demanda ni propuso excepciones”. Agregó, que si con la demanda no se aportó copia auténtica de los actos acusados, el Tribunal debió inadmitir la demanda y, al no hacerse así debió entonces advertir tal vicio la entidad demandada, lo que tampoco sucedió. Concluyendo, que “la parte demandada faltó a su deber de reclamar los presupuestos procesales…”. Expuso unas consideraciones de derecho, que debían conducir a la revocatoria de la sentencia objeto del recurso de apelación, a saber: - La violación de los principios de transparencia y responsabilidad contenidos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993. - La violación del principio de transparencia por la no realización de la audiencia pública en la que debía llevarse a cabo la adjudicación del contrato. Desconociendo el artículo 273 Superior y el numeral 10 del artículo 306 de la Ley 80 de 1993. Reiteró lo solicitado respecto de la revocatoria de la decisión de primera instancia,

para acceder a lo pretendido en la demanda. Finalizó su escrito, señalando la preminencia (sic) del derecho subjetivo sobre aspectos formales, de lo que dijo que el “accionante en el presente proceso demostró los perjuicios que le causó la aberrante actitud de la entidad demandad en la adjudicación del contrato”. Afirmó, que el Tribunal optó por declararse inhibido para fallar cuando con su actitud lesionó no solo el patrimonio del actor, sino que además permitió que la administración burlara la ley de contratación. Y más adelante expone, que a quien le competía alegar como excepción la falta del anexo requerido era a la entidad demandada, ya que el Tribunal al no inadmitir la 6 Artículo 30: 10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participaran el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir. De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido. demanda no podía una vez agotado el trámite jurídico inhibirse porque se demostró materialmente el daño ocasionado y la negligente conducta del demandante.

IV. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso

Administrativo, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia. Para efectos del presente fallo, considera la Sala como hechos relevantes los siguientes:

1. No obra en el expediente la Resolución 5755 del 30 de Diciembre de 1997, por medio de la cual se revocó la Resolución 4554 del 23 de Octubre de 1997 y se resolvió que la Dirección General del INPEC, adjudicara la propuesta.

2. No obra en el expediente prueba idónea de la Resolución 5757 del 30 de Diciembre de 1997, por medio de la cual se adjudicó la licitación No. 026 de 1997, al Consorcio ÓRBITA ASOCIADOS – CARDONA CANAL, se aportó copia simple7 por parte del demandante del acto cuestionado. (folio s 6 a 9

del Cdo. No. 2 de Pruebas) Sobre la base de esa pretensión, se tiene entonces, que el artículo 139 del C.C.A, indica que “a la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución…”. Resulta claro en el presente caso, que si la causa de las pretensiones del demandante está orientada a cuestionar la legalidad de unos actos administrativos, por tal razón

resultaba imprescindible para que prosperen las mismas que el demandante aportara con la demanda copia auténtica o autenticada de los actos acusados. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación No.: 25000-23-26000-1994-00448-01(14392). C.P.: Alier Eduardo Hernández Enriquez. A la luz de los lineamientos señalados por la jurisprudencia de la Sala, la “copia de la decisión administrativa cuestionada es un presupuesto formal de la demanda, y no traerla al proceso ocasiona que el fallo sea inhibitorio. El precepto contenido en el artículo 139 consagra un requisito ineludible para que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prospere…”8 A juicio de ésta Sala, teniendo en cuenta que al proceso no se allegó copia auténtica de los actos demandados, deberá entenderse que no puede procederse a realizar el control de legalidad, al no cumplir la demanda con los requisitos formales contenidos en la Ley. Razón por la que no puede decidir sobre el fondo del asunto, y por tanto, debe confirmarse la decisión inhibitoria tomada por el Tribunal. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E PRIMERO: CONFÍRMASE la Sentencia de del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de 22 de Mayo de 2001.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Magistrada Magistrado ponente 8 Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Radicación No.

19003. C.P.: Enrique Gil Botero.