CE-25000-23-26-000-1998-01547-01(18130)A-2002

ACCIÓN EJECUTIVA / PROCESO EJECUTIVO / CONTRATO DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO / PÓLIZA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EFECTIVIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO

EJECUTIVO CONTRACTUAL / VIGENCIA DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / CONTRATO ADMINISTRATIVO En este caso, el Distrito Especial de Bogotá, demandó a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., con el fin de hacer efectivo el pago de la obligación pecuniaria surgida del contrato de seguro - Póliza Única de Seguro de Cumplimiento, suscrito por el contratista con el fin de garantizar el contrato de obra pública celebrado por éste con el Distrito Capital. La entidad ejecutante pretende, mediante la presente acción ejecutiva, hacer efectivo el contrato de seguro suscrito en su favor por el contratista, razón por la cual la Sala considera necesario determinar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de dicho asunto. En primer lugar, se recuerda que, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la atribución de competencias que se hace a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en

cuanto a las controversias contractuales y a los procesos de ejecución, se está refiriendo única y exclusivamente a los contratos estatales; toda actuación que se salga de dicha institución (contrato estatal), quedará por fuera de la previsión legal en comento, así en ella tenga alguna participación, directa o indirecta, una entidad estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75

CONTRATO ESTATAL / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL /

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ESTATAL / ELEMENTOS DEL

CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PARTES

DEL CONTRATO / ENTIDAD PÚBLICA

[E]l contrato estatal - según lo dispone el art. 32 de la misma ley-, es el acto jurídico generador de obligaciones “que celebren las entidades a que se refiere este estatuto”, es decir aquéllas que, en principio, aparecen enlistadas en el art. 2º. Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2

CONTRATO DE SEGURO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE SEGURO /

CONTENIDO DEL CONTRATO DE SEGURO / CUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE SEGURO / EFECTIVIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO / ELEMENTOS DEL CONTRATO

DE SEGURO / ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO /

ESTIPULACIONES ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO /

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE SEGURO / OBJETO DEL

CONTRATO DE SEGURO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Si bien bajo la vigencia del decreto 222 del decreto 222 de 1,983, como lo sostuvo siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho Decreto, según el cual : “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Es claro que dicha situación cambió totalmente con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues allí no se consagra disposición particular alguna en ese sentido y, por lo tanto, el contrato de seguro no forma parte de aquél que garantiza, así éste sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía. Por consiguiente, su naturaleza de estatal o de privado dependerá, de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 70 INCISO 2 / LEY 80

DE 1993

GARANTÍA CON EL CONTRATO DE SEGURO / GARANTÍA DE

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS DEL

CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE SEGURO / CONTENIDO DEL CONTRATO DE SEGURO / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO /

ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO / ESTIPULACIONES

ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO DE SEGURO / OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO /

APLICACIÓN DE CÓDIGO DE COMERCIO / PARTES DEL CONTRATO DE

SEGURO / ASEGURADO / ASEGURADOR / TOMADOR DEL SEGURO / BENEFICIARIO Prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, que son partes en el contrato de seguro: “1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y “2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.” 3. Se advierte de la disposición transcrita que el beneficiario no es parte en el contrato, salvo que se confunda con el tomador. Téngase en cuenta que, en el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, funge éste como tomador, la

compañía de seguros como asegurador y la entidad estatal como beneficiaria. Aún en el evento de que el contrato de seguro, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato estatal, se suscriba entre el contratista particular y una aseguradora, por expresa disposición del parágrafo primero del art. 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el artículo 75 de la misma Ley. Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán de conocimiento del juez ordinario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1037 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75

NULIDAD INSANEABLE / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE /

DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA /

GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL

CONTRATO / DEBERES DEL CONTRATISTA / GARANTÍA CON EL

CONTRATO DE SEGURO / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS

EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE SEGURO / CONTENIDO DEL CONTRATO

DE SEGURO / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / EFECTIVIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO / EJECUCIÓN

DEL CONTRATO DE SEGURO

[L]a obligación que tiene el contratista de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, cuando tal cosa se hace a través del contrato de seguro, no genera un contrato estatal y, por consiguiente, para los procesos ejecutivos que en él se generen no se aplica el art. 75 de la Ley 80 de 1993, lo cual equivale a decir que no es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocerlos. Tampoco es posible proceder a la ejecución de las garantías constituidas por el contratista con ocasión de la celebración del contrato estatal, acudiendo al trámite de jurisdicción coactiva, por cuanto el artículo 19 del Decreto 679/94, reglamentario de la Ley 80/93, norma que así lo permitía, fue declarada nula por esta Sala mediante sentencia del 24 de agosto de 2000. Así las cosas, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de la ejecución de dichas garantías es la Jurisdicción Ordinaria. En consideración de lo anterior, la actuación seguida en ésta instancia es inválida por falta de jurisdicción, circunstancia que configura causal de nulidad insubsanable, por lo que se procede a su declaratoria de oficio. (arts. 140 num. 1°, 144 inc. final, 145, 357 inc. 2° C.P.C.).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 679 DE 1994ARTÍCULO 19 / LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 357 INCISO 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01547-01(18130A)

Actor: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD

Demandado: COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A.

Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA Advirtiendo que la ponencia presentada por el Señor Consejero Germán Rodríguez Villamizar no obtuvo la mayoría necesaria, procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de junio de 1998, por cuya virtud, se libró mandamiento de pago en favor del Fondo Financiero Distrital de Salud y en contra de la Compañía de Seguros Generales

Cóndor S.A. ANTECEDENTES 1.- Actuando a través de apoderado judicial, el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD demandó, en proceso ejecutivo, a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. para hacer efectiva “la póliza única de

cumplimiento número 65749 cuyo objeto consistió en garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato No. 213-91 y de la conciliación prejudicial No. 053 de marzo 27 de 1996, celebrada ante el Fondo financiero Distrital de salud y la Compañía JOSE GREGORIO CORTES Y COMPAÑÍA LTDA. J.G.C.” (fls. 85 a 87) 2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 11 de junio de 1998, libró mandamiento de pago en contra de la aseguradora demandada. Contra esta providencia la ejecutada interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación (fls. 6 al 12). 3.- El Tribunal, mediante Auto del 17 de febrero de 2000, decidió confirmar el auto del 11 de junio de 1998, y, en consecuencia, el concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el cual se pasa a resolver. CONSIDERACIONES DE LA SALA En este caso, el Distrito Especial de Bogotá, demandó a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., con el fin de hacer efectivo el pago de la obligación pecuniaria surgida del contrato de seguro - Póliza Única de Seguro de Cumplimiento, suscrito por el contratista con el fin de garantizar el contrato de obra pública celebrado por éste con el Distrito Capital.. La entidad ejecutante pretende, mediante la presente acción ejecutiva, hacer efectivo el contrato de seguro suscrito en su favor por el contratista, razón por la cual la Sala considera necesario determinar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de dicho asunto.

En primer lugar, se recuerda que, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la atribución de competencias que se hace a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto a las controversias contractuales y a los procesos de ejecución, se está refiriendo única y exclusivamente a los contratos estatales; toda actuación que se salga de dicha institución (contrato estatal), quedará por fuera de la previsión legal en comento, así en ella tenga alguna participación, directa o indirecta, una entidad estatal. Ahora, el contrato estatal - según lo dispone el art. 32 de la misma ley-, es el acto jurídico generador de obligaciones “que celebren las entidades a que se refiere este estatuto”, es decir aquéllas que, en principio, aparecen enlistadas en el art. 2º. Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas. Ahora bien, precisado lo anterior y, en cuanto hace referencia específica al contrato de seguro, corresponde señalar lo siguiente:

1. Si bien bajo la vigencia del decreto 222 del decreto 222 de 1,983, como lo sostuvo siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato

administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho Decreto, según el cual : “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Es claro que dicha situación cambió totalmente con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues allí no se consagra disposición particular alguna en ese sentido y, por lo tanto, el contrato de seguro no forma parte de aquél que garantiza, así éste sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía. Por consiguiente, su naturaleza de estatal o de privado dependerá, de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

2. Prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, que son partes en el contrato de seguro: “1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y “2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.”

3. Se advierte de la disposición transcrita que el beneficiario no es parte en el contrato, salvo que se confunda con el tomador.

Téngase en cuenta que, en el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, funge éste como tomador, la compañía de seguros como asegurador y la entidad estatal como beneficiaria.

4. Aún en el evento de que el contrato de seguro, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato estatal, se suscriba entre el contratista particular y una aseguradora, por expresa disposición del parágrafo primero del

art. 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el artículo 75 de la misma Ley. Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán de conocimiento del juez ordinario. Con fundamento en los señalamientos precedentes, se concluye que la obligación que tiene el contratista de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, cuando tal cosa se hace a través del contrato de seguro, no genera un contrato estatal y, por consiguiente, para los procesos ejecutivos que en él se generen no se aplica el art. 75 de la Ley 80 de 1993, lo cual equivale a decir que no es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocerlos. Tampoco es posible proceder a la ejecución de las garantías constituidas por el contratista con ocasión de la celebración del contrato estatal, acudiendo al trámite de jurisdicción coactiva, por cuanto el artículo 19 del Decreto 679/94, reglamentario de la Ley 80/93, norma que así lo permitía1, fue declarada nula por esta Sala mediante sentencia del 24 de agosto de 2000.2 Así las cosas, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de la ejecución de dichas garantías es la Jurisdicción Ordinaria. En consideración de lo anterior, la actuación seguida en ésta instancia es inválida por falta de jurisdicción, circunstancia que configura causal de nulidad

insubsanable, por lo que se procede a su declaratoria de oficio. (arts. 140 num. 1°, 144 inc. final , 145, 357 inc. 2° C.P.C.) Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E : 1.- DECLARASE la nulidad de lo actuado en éste proceso, a partir del auto del 11 de junio de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se libró mandamiento de pago en contra de la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. y en favor del Fondo Financiero 1 Art. 19.- De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales. 2 Expediente No 11.318. Distrital de Salud. 2.- Ejecutoriado este auto, por economía procesal, envíese el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Bogotá - Reparto, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Ausente Salvamento de Voto

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Conjuez