CE-25000-23-26-000-1998-01913-01(26983)-2014

3-RD-749-2014 ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla en el servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Caso de parálisis cerebral y cuadriplejia de bebé por falta de atención oportuna en el parto La falla de la Administración en la prestación de un adecuado servicio de salud se constituyó, ciertamente, en la causa de la parálisis cerebral -cuadriplejia-, del menor Erik Daniel Buitrago Valencia, en cuanto no se le dio tratamiento y/o practicó procedimiento alguno dirigido a realizar el parto de forma oportuna, amén de que no se acreditó circunstancia alguna que permitiera inferir que sí se realizaron tales actividades médicas. (…) Correspondía a la Administración pública demandada desvirtuar el indicio de falla que constituye una presunción judicial, para lo cual no le bastaba atenerse en la sola afirmación efectuada por aquélla, respecto de que el parto fue atendido en condiciones normales y adecuadas, pues dicha afirmación por sí sola no es lo suficientemente contundente para enervar el indicio, máxime si los restantes medios de convicción permiten dar por demostrado que el daño, esto es, la parálisis cerebral, se vincula al episodio de sufrimiento fetal agudo (SFA), de lo cual se infiere que existió una demora en el proceso de alumbramiento circunstancia que desencadenó el sufrimiento del feto y, por ende, la asfixia cerebral de la criatura. (…) Se impone para la Sala la necesidad de revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, estudiar el reconocimiento de perjuicios deprecado en la demanda.

FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Valoración probatoria de actos médicos. Prueba indiciaria Como se desprende de la posición jurisprudencial reiterada de la Sala, en asuntos médicos de esta naturaleza -y eventualmente en otros- , la falla del servicio podrá sustentarse en un indicio, es decir, en el sólo hecho de que la evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, comoquiera que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad. (…) Tratándose de la responsabilidad por actos médicos la doctrina y la jurisprudencia extranjera han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede consultar la sentencia de 25 de marzo de 2011, exp. 20836 y la sentencia de 19 de agosto de 2009, exp. 17333

PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento en favor de bebé víctima y padres. Lesiones psicofísicas que sufre una persona / PERJUICIOS MORALESAlteración en el curso normal de la vida y las labores cotidianas de una

persona. Caso de parálisis cerebral y cuadriplejia de bebé por falta de atención oportuna en el parto Acerca de los daños causados por las lesiones psicofísicas que sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien éstas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas, pues hay situaciones en las cuales éstas –las lesiones sufridasson de tal magnitud que su ocurrencia alcanza a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido y a las circunstancias particulares de las causas y consecuencias de la lesión. (…) Se impone acceder al reconocimiento de 100 SMLMV a favor del menor Erik Daniel Buitrago Valencia y la misma cantidad para cada uno de sus padres, señora Mercedes del Pilar Valencia Velásquez y José Wilson Buitrago Caicedo. PERJUICIOS INMATERIALES - Daño a la salud. Caso de parálisis cerebral y cuadriplejia de bebé por falta de atención oportuna en el parto / DAÑO A LA SALUD - Perjuicio fisiológico. Derivado de una afectación a la integridad psicofísica, reiteración jurisprudencial / DAÑO A LA SALUD - Lesiones de mayor gravedad. Reconocimiento de incapacidad equivalente al 100%, cien por ciento

En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una afectación a la integridad psicofísica del menor Erik Daniel Buitrago valencia. (…) Debe señalarse que en los casos en que las lesiones revisten mayor gravedad, esto es una incapacidad del 100%, se ha concedido por daño a la salud el equivalente a 400 salarios mínimos mensuales vigentes. Por lo tanto, comoquiera que el porcentaje de incapacidad del menor Erik Daniel Buitrago Valencia, es del 95,70%, se reconocerá a favor de esta persona el valor de 400 SMLMV, de lo cual se infiere que el monto de la indemnización resulta proporcional con la lesión sufrida, esto de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han sido trazados sobre la materia, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y, por lo tanto, la magnitud del perjuicio que supone una significativa variación en el estado de salud del demandante principal.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto analizar las decisiones de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y exp. 38222 y el fallo de 28 de marzo de 2012, exp. 22163

PERJUICIOS MATERIALES - Modalidad de daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Condena en abstracto. No demostró los servicios médico asistenciales, medicamentos o tratamientos que necesita para su vida / CONDENA EN ABSTRACTO - Aplicación de las reglas de la experiencia. Tasación de perjuicios materiales en relación con gastos médicos Si bien se acreditó que el menor Erik Daniel Buitrago Valencia sufrió una incapacidad laboral permanente equivalente al 95.70%, lo cierto es que no se

arrimó al plenario prueba alguna respecto de los servicios médico asistenciales que requiere, así como tampoco se especificó cuáles eran concretamente los medicamentos o tratamientos que éste necesita, ni mucho menos sobre el costo de aquellos, sin embargo, a partir de la condición particular de su cuadro clínico (parálisis cerebral - cuadriplejia), la Sala, con fundamento en las reglas de la experiencia, puede inferir que una persona en tales condiciones requiere de ciertos cuidados especiales, como medicamentos, instrumentos ortopédicos, terapias, etc. Por esta razón, al no existir en el proceso los elementos de juicio necesarios para determinar el daño emergente por ese concepto, deberá acudirse a la condena en abstracto para que, en incidente posterior de liquidación de perjuicios, se proceda a establecer el monto de dicho perjuicio, de acuerdo con el procedimiento definido en el C. de P. C., y de conformidad con las fórmulas establecidas para ello en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el cual deberán ser allegadas las pruebas que den cuenta de los gastos necesarios a futuro por el citado demandante; dicho monto que resulte probado deberá ser reconocido desde la fecha del nacimiento del menor Erik Daniel Buitrago Valencia hasta el tiempo de su vida probable -75.82 años-, de acuerdo con las tablas de mortalidad aplicables expedidas por la Superintendencia Financiera.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 308 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 172 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 178

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia del 11 de

agosto de 2011, exp. 18861 PERJUICIOS MATERIALES - Modalidad de lucro cesante / LUCRO CESANTE - Presunción de actividad productiva / LUCRO CESANTE - Presunción de salario mínimo legal mensual vigente / LUCRO CESANTE - Fórmula actuarial La Sala reconocerá la indemnización por este concepto a favor del menor Erik Daniel Buitrago Valencia y, para tal efecto, aplicará la presunción en cuya virtud se asume que toda persona que se encuentre en edad productiva -devenga por lo menos el salario mínimo legal vigente, razón por la cual se reconocerá dicho perjuicio desde que el menor Erik Daniel Buitrago Valencia cumpliría la mayoría de edad -18 añoshasta su edad probable de vida -57,82 años-, pues a partir de esa fecha se entiende que empezaría a desarrollar algún tipo de actividad productiva.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar sentencia de 11 de abril de 2012, exp. 23901; sentencia de 23 de mayo de 2012, exp. 24861 y sentencia del 19 de julio de 2001, exp. 13086

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01913-01(26983)

Actor: MERCEDES DEL PILAR VALENCIA VELASQUEZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -EN LIQUIDACIONY

OTRO

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 5 de febrero de 2004, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 23 de junio de 1998, por conducto de apoderado judicial, los señores José Wilson Buitrago Caicedo y Mercedes del Pilar Valencia Velásquez, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor Erik Daniel Buitrago Valencia, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISSy el Hospital Universitario San Rafael de Bogotá D.C., con el fin de que se les declarara patrimonial y solidariamente responsables por los perjuicios sufridos como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial que produjo graves lesiones al recién nacido Erik Daniel Buitrago Valencia, en hechos sucedidos el 28 de enero de 1997 en la referida institución hospitalaria. Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron que se condenara a las demandadas a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma necesaria para sufragar “los gastos de

hospitalización, médicos, psicológicos, medicamentos, fisioterapias, equipos ortopédicos, para atender el cuadro clínico de parálisis cerebral del menor Erik Daniel Buitrago” o, subsidiariamente, la cantidad de 4.000 gramos de oro y, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron la cantidad que resultare de aplicar las fórmulas utilizadas por el Consejo de Estado para calcular la renta a favor del menor Erik Daniel Buitrago Valencia; finalmente, por perjuicio fisiológico, se deprecó la cantidad de $ 100’000.000 o, en subsidio, la cantidad de 4.000 gramos de oro a favor de ese mismo demandante. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró, en síntesis, que desde comienzos del mes de abril de 1996 la señora Mercedes del Pilar Valencia Velásquez presentó un embarazo que transcurrió de forma normal, sin ninguna complicación, asistió regularmente a todos los controles ordenados y siguió todas las recomendaciones del médico tratante. Indicaron los actores que sus controles prenatales fueron realizados en el Hospital Universitario Clínica San Rafael y en el Centro de Atención Básica “Crear Salud S.A.”, adscritos al ISS Seccional Bogotá, al cual se encontraba afiliada. Sostuvo la demanda que en la madrugada del 28 de enero de 1997, la señora Mercedes Valencia Velásquez presentó síntomas propios del parto, razón por la cual sus familiares la condujeron al servicio de urgencias del Hospital Universitario San Rafael, y fue atendida por el médico de turno, quien ordenó

su hospitalización. Agregaron que durante su permanencia en el aludido hospital a la paciente no le fue suministrado medicamento alguno, ni tampoco fue atendida por ningún médico durante el lapso de 7 horas, salvo “los cuidados que inexpertos estudiantes de medicina le proporcionaron por unos minutos”. Indicó la demanda que aproximadamente a las 2:30 de la tarde y ante los intensos dolores que presentaba la madre gestante le practicaron un monitoreo y, al constatar el avanzado estado de alumbramiento, fue trasladada a la Sala de partos, donde unos “practicantes” comenzaron el proceso médico requerido por la paciente, pero que sólo minutos más tarde fue atendida por el médico, quién debió realizar una cesárea de forma inmediata con el fin de salvar la vida de la criatura y de la madre. Finalmente, afirmaron los demandantes que, como consecuencia del “retardo injustificado en la atención del parto”, la criatura padeció “sufrimiento fetal agudo”, como consecuencia de la falta de oxigenación del cerebro, lo cual le produjo una parálisis cerebral de carácter permanente1. La demanda así formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 23 de julio de 1998, el cual se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público2. 1.2.- Dentro de la respectiva oportunidad procesal el Hospital Universitario San Rafael guardó silencio y el ISS contestó la demanda por fuera del término legal establecido3. 1.3.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 22 de

abril de 1999 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 2 de octubre de 2003 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto4. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se configuró la responsabilidad solidaria a las demandadas, a título de falla presunta del servicio, toda vez que “quedó demostrada la negligencia de los funcionarios de las entidades demandadas, en particular la demora en efectuar el procedimiento natural para el parto, lo que condujo a que al nacer Erik Daniel Buitrago Valencia, presentara insuficiencia de oxígeno en su cerebro, dañando las áreas necesarias para que su desarrollo mental y físico sea normal”5. En sus alegatos el ISS manifestó que dentro del proceso no existía medio probatorio alguno que permitiera acreditar la supuesta falla del servicio por acción u omisión en que habría incurrido, esto es, la deficiente o tardía atención 1 Fls. 2 a 14 C. 1. 2 Fls. 17 a 26 C. 1. 3 Fls. 48 a 50 C. 1. 4 Fls. 49 y 143 C. 1. 5 Fls. 148 a 149 C. 1. médica al momento del parto; por lo demás, indico que la atención brindada a la paciente fue en todo momento idónea y oportuna6. Dentro de la correspondiente etapa procesal el Ministerio Público guardó silencio7. 1.4.- La sentencia de primera instancia.

Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia el 5 de febrero de 2004, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda, por considerar, básicamente, que la parte actora no demostró, con pruebas suficientes, la supuesta falla del servicio que habría ocasionado el daño fundamento de la presente acción. Para arribar a tal conclusión, el Tribunal de primera instancia puso de presente el siguiente razonamiento: “… no es viable, a juicio de la Sala, aducir como se hace en la demanda una supuesta falla en la prestación del servicio médico, imputando en primer lugar, conductas y hechos que se consideran constitutivos de negligencia e impericia de los profesionales de la medicina, sin tener certeza de la realidad, es decir, presumiendo sin sustento alguno, que una vez se produjo el ingreso de la paciente al Hospital - Clínica San Rafael, debió ser atendido el parto y que, el lapso transcurrido entre el ingreso y el procedimiento fue determinante para la ocurrencia de la lesión que sufre el menor produciéndose en ese momento la aspiración masiva de líquido amniótico y la asfixia perinatal. En otros términos, la valoración efectuada por la parte actora en punto a la causa directa del daño sólo podría tener asidero jurídicamente válido con el resultado de un estudio científico, que en este caso correspondería a un especialista en la materia, determinando de esta manera si el procedimiento en conjunto estuvo acorde o no a lo que enseña la lex artis. Sin embargo la parte actora dejó totalmente

huérfana de prueba el sustento de la falla, tornándose en meras hipótesis los argumentos en que se funda. En segundo lugar, carece de fundamento para atribuir válidamente falla alguna en la prestación del servicio el estado de presanidad de la gestante durante el embarazo en relación con el resultado final, pues en este supuesto sería predicable necesariamente la situación antes descrita”8. 1.5.- El recurso de apelación. 6 Fls. 144 a 1147 C. 1. 7 Fl. 150 C. 1. 8 Fls. 151 a 175 C. Ppal. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 4 de marzo de 2004 y admitido por esta Corporación el 4 de junio de esa misma anualidad9. Como motivos de su inconformidad, la parte demandante sostuvo que, contrario a lo dicho por el a quo, el centro hospitalario demandado sí incurrió en una falla del servicio, la cual estaba directamente relacionada con el daño por cuya indemnización se demandó, toda vez que a partir de la historia clínica de la paciente se podía inferir que las lesiones del recién nacido Erik Daniel Buitrago Valencia se produjeron como consecuencia del “sufrimiento fetal agudo y de la asfixia que el bebé soportó por la demora en su nacimiento, reconocidas en los hechos que encontró probados el Tribunal”, por manera que -en su sentir-, se encontraba acreditada la responsabilidad de las demandadas, circunstancia que imponía la revocatoria de la sentencia para, en su lugar, acceder a las

súplicas de la demanda10. 1.7.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, la parte actora y la procuraduría guardaron silencio11. La parte demandada ISS, luego de transcribir íntegramente los mismos argumentos planteados con los alegatos de conclusión de primera instancia, solicitó la confirmación de la sentencia impugnada12. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia de la Sala. 2.1.1.- La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, comoquiera que la demanda se presentó el 23 de junio de 1998 y la pretensión mayor se estimó en $ 100’000.000, por concepto de perjuicios fisiológicos a favor de la víctima directa, la cual supera el monto mínimo de $18’850.000, exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época13. 2.1.2.- Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los 9 Fls. 179 y 188 C. Ppal.

10 Fls. 184 a 186 C. Ppal. 11 Fls. 190 y 193 C. Ppal. 12 Fls. 204 a 205 C. Ppal. 13 Decreto 597 de 1988. dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó -esto es las lesiones de carácter permanente padecidas por el recién nacido Erik Daniel Buitrago Valencia-, se produjo en hechos ocurridos entre el 28 de enero de 1997 y la demanda se presentó el 23 de junio de 1998. 2.2.- Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto: Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 201214, la Sala que integra la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

Así pues, en tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado por se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada15. Dicha concepción resulta aplicable de forma preferente a los casos de falla médica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que si el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad – como ocurrió en el caso presente-, sin posibilidades evidentes de complicaciones y que, sin embargo, sobrevino un daño a raíz del parto, esa circunstancia viene a ser per se un indicio suficiente para declarar la responsabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad 14 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Exp 21.515. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor

posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño". demandada a lo largo del proceso. Así se explicó tal criterio en sentencia de 19 de agosto de 200916: “En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado. “En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal. “No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla .

“En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. “No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 18.364, posición jurisprudencial reiterada en la sentencia

proferida el 28 de marzo de 2012, Exp. 22.163, ambas con ponencia del Consejero Dr. Enrique Gil Botero actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica” (negrillas fuera de texto). Como se desprende de la posición jurisprudencial reiterada de la Sala, en asuntos médicos de esta naturaleza -y eventualmente en otros- , la falla del servicio podrá sustentarse en un indicio, es decir, en el sólo hecho de que la evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, comoquiera que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad. En efecto, tratándose de la responsabilidad por actos médicos la doctrina y la jurisprudencia extranjera17 han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad

por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico18. 17 Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir “Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)”, Conferencia impartida el 28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano - Mexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: REGAÑON GARCÍA - ALCALÁ, Calixto Díaz “Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario”, Ed. Comares, Granada, 2006. “En primer lugar, precisamente por su condición de especialistas: “la diligencia exigible a un médico especialista es mayor que la que corresponde a quien no lo es, pues aquél reúne ciertas calidades que pueden erigirse en motivos determinantes de la voluntad del paciente para elegirlo…” En segundo lugar, porque se advierte una tendencia jurisprudencial que se inclina por juzgar con particular rigurosidad las situaciones de culpa incursas en las prácticas obstétricas. En tal sentido, v.gr., en un caso donde fue ponderada la actuación de uno de estos especialistas se afirmó: “En lo concerniente a la apreciación de los elementos de juicio a fin de establecer si el médico y el instituto en que fue internada la paciente, actuaron con imprudencia o negligencia, debe primar un criterio estricto, por cuanto así aparece impuesto por el juego de

los arts… del Cod. Civ., y permite resultados más valiosos desde el ángulo de la justicia, al tiempo que opera como disuasivo de actuaciones poco diligentes (Sentencia del 30/9/81 de la Cámara Nacional Civil Argentina, Sala D).” URRUTIA, Amílcar, URRUTIA, Déborah, URRUTIA, César y URRUTIA, César “Responsabilidad médico - legal de los obstetras”, Ed. La Roca, Buenos Aires, 2004, pág. 111 y 112. Citado en Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado (Bogotá D.C., Editorial Temis, 6° Edición, 2013), p. 169. 18 En sentencia del 25 de marzo de 2011, exp. 20836, M.P. Enrique Gil Botero, est