CE-25000-23-26-000-1998-02259-01(22499)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Toma guerrillera / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Entidad pública arrendataria de inmueble destruido en ataque guerrillero / ATAQUE GUERRILLERO A INMUEBLE ARRENDADO POR ENTIDAD PÚBLICA - Falta de legitimación en la causa por pasiva La legitimación en la causa por pasiva “es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho”. Así las cosas, si se acredita que la persona o entidad demandada no es la obligada a responder por el supuesto daño alegado, se deben negar las pretensiones de la demanda. En el sub lite, el municipio de Gachalá insistió en la falta de legitimación por pasiva en lo que a éste se refiere. Al respecto, el A quo lo encontró responsable por haber sido éste el que “seleccionó y tomó en arrendamiento el inmueble donde se ubicó la estación de policía, hecho del cual puede deducirse alguna responsabilidad del ente territorial”. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ATAQUE GUERRILLEROExoneración contratista no produjo daño antijurídico en bienes de la población civil Se tiene que el Municipio de Gachalá colaboró con el pago del canon de arrendamiento de un inmueble para instalar en él la estación de Policía, pero no se estableció la participación del municipio en la elección del lugar ni en la contratación del mismo. En este sentido y por falta de pruebas, los daños alegados por el actor no pueden ser imputables al municipio porque si bien éste se beneficiaba de la prestación del servicio de Policía, su actuación, consistente en el pago del canon de arrendamiento no fue la causa eficiente en la producción del

daño.(…) si en el sub lite se suprimiera el pago del canon de arrendamiento realizado por la alcaldía en colaboración para con la Policía Nacional, aún es posible explicar el resultado, esto es, los daños a un inmueble ocasionados por un ataque guerrillero, pues éstos no se produjeron por haberse pagado el arrendamiento, sino por la actividad criminal de la guerrilla; por tanto, esta SubSección encuentra fundada la excepción de falta de legitimación por pasiva en lo que se refiere al municipio de Gachalá, y en consecuencia, la solicitud del Ministerio Público de condenar solidariamente a las dos entidades demandadas, no tiene asidero. MONTO INDEMNIZACION - Fórmula aplicable La razón utilizada por el Ministerio Público para esgrimir la inexistencia de una base concreta para determinar la cuantía de la indemnización, es la torpeza del dictamen pericial rendido dentro del proceso, pero teniendo en cuenta que el A quo no basó la liquidación de perjuicios en dicho dictamen (…) no se accederá a la petición elevada. (…) esta Sub-Sección se limitará a actualizar el monto que deberá ser reconocido en su totalidad por la Nación, Ministerio de Defensa, en favor de la actora, que de acuerdo con la fórmula matemático-actuarial utilizada por esta Corporación, asciende a $66’017,202

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá, miércoles, febrero quince (15) de dos mil doce (2012)

Radicación: 25000-23-26-000-1998-2259-01 (22499)

Actor: MARÍA DEL CARMEN GUTIÉRREZ ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Referencia: REPARACION DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por una de las partes demandadas en contra de la sentencia proferida por la Sub-Sección B, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 6 de noviembre de 2001, por medio de la cual se accede parcialmente a las súplicas de la demanda. La sentencia será modificada.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 3 de agosto de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Reparación Directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora María del Carmen Gutiérrez Romero formuló demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, y del municipio de Gachalá, solicitando que se hagan las siguientes declaraciones y condenas (folio 2 del cuaderno

principal):

1. Que se declare a la Nación, a través del Ministerio de Defensa, y al municipio de Gachalá, solidariamente responsables, administrativa y extracontractualmente, de todos los perjuicios causados a la demandante, como consecuencia de las acciones y omisiones relacionadas con la segunda toma guerrillera de la subversión armada al Municipio de Gachalá, ocurrida el 3 de agosto de 1.997, ante la ausencia total de estrategias defensivas y de protección.

2. Que se condene en consecuencia a la Nación, y al Municipio de Gachalá, a pagar, solidariamente, a la demandante María del Carmen Gutiérrez Romero, los siguientes valores, como indemnización compensatoria (daño emergente por la ruina de su casa de habitación): $28’700,000 que es el valor de la reconstrucción del inmueble: o la cantidad que estimen los Peritos, por éste concepto, dentro de la etapa probatoria del proceso.

3. Que se condene a la Nación y al Municipio de Gachalá, a pagarle solidariamente a la demandante, por concepto de lucro cesante, la cantidad de $1’000.000, que es el valor de los arrendamientos que dejó de percibir durante los últimos 5 meses de 1.997; más la cantidad de $246.000 mensuales desde el 1 de enero de 1.998, hasta el día del pago.

4. Que las sumas de que tratan los dos numerales anteriores se actualicen

(corrección monetaria), desde la fecha del experticio, hasta el día del pago. Para fundamentar el anterior petitum, la actora se basó en los elementos fácticos que se resumen a continuación:

1. Hacia el año de 1993 el Municipio de Gachalá fue víctima de una incursión guerrillera que ocasionó serios estragos en la Casa de Gobierno Municipal, el cuartel de Policía, y la Caja Agraria. Después de eso, la fuerza pública, en lugar de tomar medidas razonables de protección, se limitó a arrendar una casa de habitación situada en una zona residencial, para instalar allí, por sugerencia del Alcalde municipal, la nueva Estación de Policía, aún en contra

del clamor de los vecinos.

2. El 3 de agosto de 1997, el municipio de Gachalá fue nuevamente víctima de una segunda incursión guerrillera dirigida contra la estación de Policía, quedando destruidos, no sólo el inmueble donde se encontraba la estación, sino las casas vecinas. Entre las viviendas afectadas se encuentra la que

pertenece a la actora, ubicada en la carrera 5 # 4-38, pues colindaba por el sur con la casa que tomó en arrendamiento el municipio de Gachalá para ubicar el cuartel policial. Con el objetivo de demostrar lo anterior, aportó las siguientes pruebas documentales: copia de la inspección judicial y del dictamen pericial, practicados al inmueble destruido el 18 de noviembre de 1997; presupuesto para la reconstrucción de la casa; copia de unas declaraciones extra proceso; y copia del folio de matrícula inmobiliaria de la casa perteneciente a la actora. Finalmente solicitó la recepción de algunos testimonios y la práctica de una prueba pericial.

2. La contestación de la demanda El 17 de junio de 1999, el Municipio de Gachalá contestó la demanda (folio 23 del cuaderno principal), se opuso a todas las pretensiones, e interpuso las siguientes excepciones: 1) Falta de legitimación en la causa por activa y cobro de lo no debido, pues “es al ejército y la policía nacional, que dependen del Ministerio de Defensa y no de los municipios, a quienes les corresponde actuar contra los grupos guerrilleros que atentan contra la vida y los bienes de las personas

residentes en Colombia. (…) Los cuarteles de policía, los sistemas de defensa y alarmas, el número de efectivos, la clase de armas y las estrategias para el ataque y para la defensa, son determinadas por la Nación, por intermedio del Ministerio de Defensa y no por los municipios. El hecho de que los municipios colaboren eventualmente con la policía y el ejército, no quiere decir que estén obligados a responder de las actuaciones de los militares. (…) Si no hay legitimación en la causa por activa respecto del municipio de GACHALA, es evidente, que en esta demanda, se le cobra al municipio lo que no debe o no está obligado a pagar”. 2) Ausencia de responsabilidad del municipio para ser condenado, presentando las mismas razones expuestas para argumentar la excepción anteriormente anotada; e 3) inepta demanda, pues consideró que en el texto no se explicó el concepto de la violación alegada. El 6 de julio de 1999, el Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda (folio 33 del cuaderno principal), oponiéndose a todas las pretensiones, pues “en el presente caso se observa que los daños que originaron la presente demanda fueron producto de la acción directa de grupos guerrilleros, sin embargo en la redacción de los hechos se trata de endilgar responsabilidad a la Entidad que represento por omisión sin que exista prueba alguna de que se [sic] había presencia de la Fuerza Pública por amenazas guerrillera [sic] o por alguna otra causa, y menos de que la toma guerrillera haya ocurrido por la conducta omisiva de las autoridades por cuanto se considera que la fuerza Pública está en imposibilidad de prever en que [sic] momento determinado pueda ocurrir una

situación de esta naturaleza”. Al efecto, coadyuvó las pruebas aportadas y solicitadas por la actora.

3. Los alegatos de conclusión en primera instancia Fracasada la audiencia de conciliación por no existir ánimo conciliatorio (folio 68 del cuaderno principal), se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (folio 69 del cuaderno principal).

El 2 de mayo de 2001, el municipio de Gachalá arrimó sus alegatos (folio 70 del cuaderno principal), subrayando que “no es difícil concluir que hubo un hecho dañoso, que hubo un daño, que hubo una relación de causalidad entre el hecho y el daño; pero que también es forzoso concluir que, mi poderdante el municipio de Gachalá no falló en la prestación del servicio por acción o por omisión”. El 9 de mayo de 2001, la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión (folio 76 del cuaderno principal), solicitando la condena solidaria contra las entidades demandadas, por cuanto “el alcalde tomó en arrendamiento e instaló el Cuartel en la casa de Alfonso Gutiérrez, levantada en la copropiedad de la familia Gutiérrez Romero (…) no consultó con ninguno de los comuneros, ni con los demás vecinos de la cuadra (…) y es la primera autoridad policiva del Municipio”. Finalmente, el 14 de mayo de 2001, el Ministerio de Defensa alegó (folio 102 del cuaderno principal), explicando que no existe legitimación en la causa por cuanto se demandó al Ministerio de Defensa cuando debió haberse demandado a la

Policía Nacional por tener su propio presupuesto de acuerdo con el Decreto 359 de 1995. Expresó que existe una causal eximente de responsabilidad, a saber, el hecho de un tercero que “rompe el nexo instrumental con el servicio”, y finalmente se opuso a la valoración de las pruebas trasladadas por no haber sido practicadas en cumplimiento de las normas vigentes al momento de los hechos. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La providencia impugnada El 6 de noviembre de 2001, la Sub-Sección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia (folio 111 del cuaderno principal) declarando infundadas las excepciones interpuestas, y accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda. Explicó, que el daño antijurídico está plenamente demostrado, y en lo que se refiere a la imputación, “se analizará la responsabilidad con base en el régimen de responsabilidad excepcional del daño especial”.

Concluyó que la incursión estuvo claramente dirigida contra la estación de Policía, motivo por el cual, “corresponde a la administración indemnizar los daños causados al administrado, por haberse roto en detrimento suyo la igualdad frente a las cargas públicas”. Finalmente condenó tanto al Ministerio de Defensa como al Municipio de Gachalá1, al reconocimiento del pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, y negó el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

5. El recurso de apelación El 7 de mayo de 2002, el municipio de Gachalá sustentó el recurso de apelación

contra la sentencia de primera instancia (folio 131 del cuaderno principal), insistiendo en que no hubo falla imputable al municipio, por lo que la condena debió haberse interpuesto únicamente contra el Ministerio de Defensa. Criticó varios argumentos expuestos por el A quo, y subrayó que la afirmación referida a que el Alcalde fue quien seleccionó, contrató y pagó por el alquiler del inmueble donde se instaló la Estación de Policía es una conclusión que no se desprende del acervo probatorio. Finalmente solicitó absolver al municipio de toda responsabilidad.

6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia El 20 de junio de 2002, la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión

(folio 145 del cuaderno principal) en escrito en el expresó que si bien en el acervo probatorio no consta el contrato de arrendamiento suscrito por la Alcaldía con el 1 Por estar demostrado que fue quien arrendó y pagó el arrendamiento del inmueble en el que se instaló la estación de Policía propietario del inmueble donde se instaló la Estación de Policía, “el informe del departamento de policía de Cundinamarca visible a los folios 51 y 52 del mismo cuaderno, se refiere de manera homogénea a la casa arrendada por el Municipio donde funcionaba el Cuartel de Policía de Gachalá”. Además subrayó varios testimonios en los que consta dicho contrato de arrendamiento. El 27 de junio de 2002, el Ministerio de Defensa arrimó su escrito de alegatos (folio 152 del cuaderno principal), insistiendo en la falta de legitimación en la causa por pasiva, y en la existencia de una causal eximente de responsabilidad a saber, el

hecho de un tercero. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, presentó su concepto de rigor el 9 de julio de 2002 (folio 158 del cuaderno principal), solicitando modificar la decisión del A quo, en el sentido de que “la indemnización de los perjuicios se efectúe en incidente posterior y, además, que tal como se solicitó en la demanda, la responsabilidad y la condena a las entidades demandadas se haga en forma solidaria”. El municipio de Gachalá guardó silencio.

7. La competencia de la Sub-Sección El artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998 referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Concejo [sic] de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”, en el mismo sentido del artículo 212 de C.C.A., subrogado por el artículo 51 del Decreto 2304 de 1989. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por una de las partes demandadas, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sub-Sección a resolver el asunto sometido a su consideración, teniendo en cuenta, por un lado, que el único apelante fue el Municipio de Gachalá, y por el otro, la petición especial realizada por el Ministerio Público, a través del siguiente esquema: 1) la legitimación en la

causa por pasiva del municipio de Gachalá; 2) el monto de indemnización al que asciende la condena; y 3) la condena en costas.

1. La legitimación en la causa por pasiva del municipio de Gachalá La legitimación en la causa por pasiva “es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho”2. Así las cosas, si se acredita que la persona o entidad demandada no es la obligada a responder por el supuesto daño alegado, se deben negar las pretensiones de la demanda.

En el sub lite, el municipio de Gachalá insistió en la falta de legitimación por pasiva en lo que a éste se refiere. Al respecto, el A quo lo encontró responsable por haber sido éste el que “seleccionó y tomó en arrendamiento el inmueble donde se ubicó la estación de policía, hecho del cual puede deducirse alguna responsabilidad del ente territorial”. Por ser ésta la razón por la cual el actor apeló la sentencia de primera instancia, procede la Sub-Sección a abordar el tema.

Los hechos probados: - Folio 25 del cuaderno principal: contestación de la demanda realizada por el apoderado del Municipio de Gachalá en la que se lee: “(…) TERCER HECHO:

(…) La decisión de ubicar el cuartel de Policía en la mitad de la Carrera 5ª con calle 4ª, fue de la misma Policía Nacional. El municipio, tan sólo se limitó a pagar el arrendamiento, como colaboración a la policía y habida cuenta que el cuartel original había sido destruido en la anterior toma guerrillera (…)”

(subrayado fuera de texto). - Folio 79 del cuaderno principal: diligencia de recepción de testimonios realizada el 30 de mayo de 2000 en la que el señor Herman Hernández Gutiérrez declaró: “(…) PREGUNTADO. Supo Usted que el señor ALFONSO GUTIÉRREZ hubiera arrendado la casa que construyó en predios de la señora AMELIA GUTIERREZ al municipio con destino al Cuartel General de la Policía. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de febrero de 1996, Exp. 11.213. CONTESTO. Si me consta que fue arrendado para el Cuartel de la Policía Nacional. (…) PREGUNTADO. Sabe Usted, si el Municipio tomo [sic] alguna medida de seguridad, o algún seguro de riesgos para la casa del Señor ALFONSO GUTIERREZ y para las casas continuas de CARMEN GUTIERREZ, VELINO [sic] URREGO y otros. CONTESTO. En absoluto el Municipio no tuvo ninguna precaución para el hecho. PREGUNTADO. Sabe Usted si el Municipio de Gachalá o don Alfonso Gutiérrez hubiera consultado a los demás herederos de la Señora AMELIA DE GUTIERREZ, sobre el arrendamiento de la casa situada en predios de estos herederos, con destino a [sic] cuartel de la Policía Rural. CONTESTO. Me consta que él no tuvo esa precaución (…)” (subrayado fuera de texto). - Folio 84 del cuaderno principal: diligencia de recepción de testimonios realizada el 30 de mayo de 2000 en la que el señor Jaime Enrique Gutiérrez

declaró: “Se lee séptima pregunta [¿Diga si el Municipio de Gachalá tomó alguna seguridad para las casas de Carmen Gutiérrez y Avelino Urrego, ante el riesgo de una incursión guerrillera como la que ocurrió por segunda vez?] a lo cual CONTESTO. No, no tomo [sic] ninguna medida de seguridad. Se lee la octava pregunta [¿Diga el testigo si el municipio de Gachalá puso en peligro las casas de Carmen Gutiérrez y de Avelino Urrego, al instalar el Cuartel de la Policía en la casa de Alfonso Gutiérrez? En caso afirmativo, por qué?] A lo cual CONTESTO. Si hubo riesgo por parte de la Administración Municipal al Instalar el cuartel, porque los mismos propietario [sic] le habían manifestado el traslado del Cuartel, pero no se tomaron las medidas del caso (…)” (subrayado fuera de texto). - Folio 86 del cuaderno de pruebas: diligencia de recepción de testimonios realizada el 30 de mayo de 2000 en la que el señor José Antonio Garavito declaró: “Se lee la quinta pregunta [Diga el testigo si después de esa toma guerrillera había rumores sobre una segunda incursión contra la Caja Agraria y el Cuartel de la Policía] a lo cual CONTESTO. Si [sic] había rumores de que al colocar el comando en ese sitio, incluso los vecinos estaban disgustados, como la señora AURORA DE CARDENAS, la da [sic] de don EVELINO URREGO y mi suegra CARMEN GUTIERREZ, que ellos me comentaron el problema que se presentaba, pero eran solo comentarios de que de pronto podría volver a suceder de [sic] la toma al Comando de la Policia [sic], por la

resindiencia [sic] que se presentara. (…) Se lee la séptima pregunta [Diga si el municipio de Gachalá tomó alguna seguridad para las casas de Carmen Gutiérrez y Avelino Urrego, ante el riesgo de una incursión guerrillera como la que ocurrió por segunda vez?] A lo cual CONTESTO. No hubo ninguna clase de seguridad, ni tomo [sic] medidas precautelativas [sic] a a [sic] posible toma que iba a ver [sic] por los rumores”. - Folio 89 del cuaderno principal: diligencia de recepción de testimonios realizada el 14 de julio de 2000 en la que el señor Gilberto Gutiérrez Romero declaró: “Se lee la cuarta pregunta [Diga el testigo si en esta casa de Alfonso Gutiérrez funcionó el cuartel de la Policía, después de la primera toma guerrillera al Municipio de Gachalá, cuando se arrasó la casa Municipal y el cuartel que allí funcionaba?] A lo cual CONTESTO. Si después de que quemaron la Municipal, el Municipio le tomo [sic] en arriendo a ALFONSO para el cuartel de la policia [sic], y allí funcionaba el cuartel de la policía. Se lee la quinta pregunta [Diga el testigo si después de esa toma guerrillera había rumores sobre una segunda incursión contra la Caja Agraria y el Cuartel de la Policía?] A lo cual CONTESTO. Si [sic] los comentarios de los habitantes era esa [sic], de que la guerrilla se volvia [sic] a meter (…)” (subrayado fuera de texto). De la anterior relación de pruebas se tiene que el Municipio de Gachalá colaboró

con el pago del canon de arrendamiento de un inmueble para instalar en él la estación de Policía, pero no se estableció la participación del municipio en la elección del lugar ni en la contratación del mismo. En este sentido y por falta de pruebas, los daños alegados por el actor no pueden ser imputables al municipio porque si bien éste se beneficiaba de la prestación del servicio de Policía, su actuación, consistente en el pago del canon de arrendamiento no fue la causa eficiente en la producción del daño. En efecto, ha dicho la Sala “que un resultado es atribuible a alguien siempre que suprimida la conducta que se le atribuye sea imposible explicar el resultado jurídicamente relevante”3. Por tanto, si en el sub lite se suprimiera el pago del canon de arrendamiento realizado por la alcaldía en colaboración para con la Policía Nacional, aún es posible explicar el resultado, esto es, los daños a un inmueble ocasionados por un ataque guerrillero, pues éstos no se produjeron por haberse pagado el arrendamiento, sino por la actividad criminal de la guerrilla; por 3 Consejo de Estado; Sección tercera; Sentencia del 15 de agosto de 2002; Exp. 14357 tanto, esta Sub-Sección encuentra fundada la excepción de falta de legitimación por pasiva en lo que se refiere al municipio de Gachalá, y en consecuencia, la solicitud del Ministerio Público de condenar solidariamente a las dos entidades demandadas, no tiene asidero.

2. El monto de indemnización al que asciende la condena El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el

Consejo de Estado, presentó su concepto de rigor el 9 de julio de 2002, solicitando modificar la decisión del A quo, en el sentido de que “la indemnización de los perjuicios se efectúe en incidente posterior” (folio 158 del cuaderno principal). Dado que la razón utilizada por el Ministerio Público para esgrimir la inexistencia de una base concreta para determinar la cuantía de la indemnización, es la torpeza del dictamen pericial rendido dentro del proceso, pero teniendo en cuenta que el A quo no basó la liquidación de perjuicios en dicho dictamen (folio 110 del cuaderno principal), no se accederá a la petición elevada. En consecuencia, esta Sub-Sección se limitará a actualizar el monto que deberá ser reconocido en su totalidad por la Nación, Ministerio de Defensa, en favor de la actora, que de acuerdo con la fórmula matemático-actuarial utilizada por esta Corporación, asciende a $66’017,2024.

3. La Condena en costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la SubSección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,FALLA 4 Valor presente = valor histórico IPC final / IPC inicial, correspondiendo al caso presente a las siguientes

cifras: 66’017,202 = 37’171,528 109.16 (IPC enero 2012) / 66.50 (noviembre 2001, fecha de la sentencia) Modificar la sentencia apelada, esto es, la proferida la Sub-Sección B, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 6 de noviembre de 2001, la cual quedará así: PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto al municipio de Gachalá.

SEGUNDO: Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, por los daños sufridos por la señora María del

Carmen Gutiérrez Romero.

TERCERO: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a reconocer el pago de $66’017,202 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de la señora María del

Carmen Gutiérrez Romero.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor y expídanse las copias de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 115 del Código de

Procedimiento Civil.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ENTIDAD - Entidad estatal contratista de inmueble arrendado destruido por incursión guerrillera por no

haber previsto el riesgo de estación de policía No procede como argumento unívoco que el municipio de Gachalá no se encuentre legitimada por la insuficiente y errónea consideración que su papel fue la de pagar el canon de arrendamiento, ya que como entidad territorial estaba obligada, en el marco de las normas de ordenamiento territorial (ley 388 de 1997), y en función del modelo que adopte (POT, PBOT y EOT), a determinar la zona, área o lugar en la que podía establecerse, incluso provisionalmente, la estación de la Policía Nacional, sin limitarse a ser un simple colaborador administrativo, sino que es, determinante su acción o su omisión al momento de haber permitido, no previsto y no planear adecuadamente, conjuntamente con las autoridades policiales, el lugar en el que debía funcionar una instalación que por sus características y por la actividad que en ella se despliega podrá llevar a la creación de riesgos (como en el caso), o al incremento de los mismos, atendiendo a la situación de conflicto armado interno que existe en el país, y a las exigencias de seguridad que deben adoptarse por todas las autoridades de los municipios. Además, pensar en que no está legitimada representa la negación del principio de coordinación de las entidades de la administración pública, más en el ámbito de las funciones de policía y guarda de la seguridad pública que conforme a la legislación vigente para la época no se limitaban a la Policía Nacional. Por lo tanto, no se encuentra sustento jurídico para que se haya declarado la falta de legitimación en la causa en cabeza del municipio de Gachalá. Aunado a ello, debe examinarse que en la decisión de la Sala se deja entrever que el hecho del

tercero exime de responsabilidad HECHO DE UN TERCERO - No exime de responsabilidad al Estado Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa (la actuación del tercero) sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad. La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, la tendencia es a reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, si nos atenemos a los presupuestos inicialmente tratados en la ponencia, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado. HECHO DE UN TERCERO - Responsabilidad por no responder a deberes normativos positivos La concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en

elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos [equivocados] de la fuerza mayor [imprevisibilidad e irresistibilidad], o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de