CE-25000-23-26-000-1998-02268-01(27089)-2014

3-RD-855-2014 PERSPECTIVA DE GENERO - Protección a mujer embarazada. Reivindicación del papel de la mujer en la sociedad / PERSPECTIVA DE GENERO - El Estado debe garantizar la asistencia médico hospitalaria necesaria e integral antes, durante y después del parto. Protección a mujer embarazada / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio médico. El Estado debe garantizar la asistencia médico hospitalaria necesaria e integral a mujer embarazada / FALLA DEL SERVICIO MEDICOResponsabilidad objetiva. El Estado debe garantizar la asistencia médico hospitalaria necesaria e integral a mujer embarazada En relación con los hechos probados y la declaratoria de responsabilidad del Estado en el presente asunto, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones en torno al deber del Estado respecto de la protección a la familia y particularmente a la mujer en embarazo, derechos fundamentales consagrados en los artículos 42 y 43 de la Carta Política. Así pues, la norma fundamental estableció que durante el embarazo y después del parto, la mujer tiene derecho a gozar de especial asistencia y protección del Estado, lo cual, como resulta apenas natural, incluye la asistencia médico hospitalaria necesaria e integral antes, durante y después del parto. (…) Con fundamento en la anterior interpretación constitucional, hay lugar a concluir que el embarazo en la mujer debe gozar, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un cuidado y protección especiales por parte del Estado, dada su relación directa con la constitución de la familia, institución igualmente amparada en el ordenamiento legal nacional, a la cual se le ha reconocido, además, su calidad de elemento fundamental y natural de la sociedad. Así pues, para el momento de finalización del embarazo, la

sociedad y el Estado especialmente deben velar por la salud de la madre y de aquel que está por nacer mediante la prestación de un servicio médico adecuado que procure la conservación de la integridad física de ambos. Igualmente, resulta necesario precisar que el artículo 11 de la Carta Política consagra la vida como un derecho fundamental inviolable cuyo amparo cobija al nasciturus, tal y como lo establece el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (…) Bajo dicha perspectiva, resulta claro entonces que en el presente asunto el tratamiento médico hospitalario prestado por el ente público demandado a la señora María Soraida Usgame Suárez, afectó de forma grave los derechos a la vida, integridad y salud, entre otros, en perjuicio de la madre gestante, sin tomar en cuenta que la condición de la mujer en estado de embarazo corresponde a una situación que requiere de un cuidado especial y único, y mucho más para el momento del parto, lo cual no puede admitir una atención descuidada, inadecuada y ni siquiera elemental, ni mucho menos deficiente como el que se dio en este caso, puesto que tal y como quedó establecido, la infección sufrida por la señora María Soraida Usgame Suárez -que ocasionó finalmente la necesidad de practicarle una histerectomía total-, fue adquirida en el momento del parto, en las instalaciones de la Clínica San Rafael de Bogotá D.C. (…) Para la Sala, resulta importante destacar y reivindicar el papel que desempeña la mujer en la sociedad como madre, puesto que es ella quien se encarga del desarrollo y de la

culminación del embarazo, lo cual la convierte en una promotora y gestadora de vida, permitiendo la perpetuidad de la especie humana, cuestión más que suficiente, unida a la dignidad que le debe ser reconocida y respetada como persona, para que antes, durante y después del alumbramiento se le deba brindar un tratamiento idóneo e integral que amerita tan significativo evento. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio médico. Mujer que dio a luz y adquiere infección nosocomial / FALLA DEL SERVICIO MEDICOResponsabilidad objetiva. Mujer que dio a luz y adquiere infección nosocomial, se le practica histerectomía total / FALLA DEL SERVICIO - Por adquisición de infección nosocomial. Reiteración jurisprudencial Puede concluirse que el alumbramiento fue normal y la paciente dio a luz a un recién nacido de sexo femenino en buenas condiciones, y que después del parto la paciente presentó sangrado abundante, edema uterino y equimosis, motivo por el cual a la paciente se le debió empezar tratamiento con antibióticos y controles localizados (legrados), sin embargo la paciente no presentó reacción positiva, por lo cual se procedió a realizar una histerectomía total para controlar la infección y el abundante sangrado. Bajo dicha perspectiva, ha de concluir la Sala que la paciente adquirió dicha infección -que conllevó a que se le tuviera que extirpar la matriz-, en las instalaciones de la Clinica San Pedro Claver de Bogotá D.C., pues no obra prueba alguna que indique que la paciente padecía dicha infección con anterioridad a la atención en ese centro hospitalario; por el contrario, según los

medios probatorios “se trataba de una gestante en buenas condiciones generales, con un parto normal”. Por consiguiente, forzoso resulta concluir que de conformidad con los elementos de convicción a los que se ha hecho referencia, la infección sufrida por la señora María Soraida Usgame Suárez -con las consecuencias ya conocidas-, fue adquirida luego de que se le realizara una atención de parto el 14 de agosto de 1996, en las instalaciones de la Clínica San Pedro Claver de la ciudad de Bogotá D.C., razón por la cual, atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, resulta claro que el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le resulta imputable a la entidad demandada ISS. PERJUICIOS MORALES Y PERJUICIOS MATERIALES - Se confirma condena de primera instancia. Caso de mujer que dio a luz y adquiere infección nosocomial Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 15 de enero de 2004, en cuanto declaró la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales -en liquidación-, por los hechos materia de este asunto, así como la condena por concepto de perjuicios morales y perjuicios fisiológicos (hoy denominados daño a la salud), toda vez que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado exclusivamente a que se absolviera a la entidad demandada respecto de los hechos materia del

presente asunto. Lo anterior por cuanto, según ya se explicó, el examen del recurso de apelación, cuyo objeto se encaminó a cuestionar la declaratoria de responsabilidad en contra de la entidad demandada, ha llevado a la Sala a concluir que dicha declaratoria judicial, efectuada por el Tribunal a quo, debe confirmarse, cuestión que a su vez, en el presente caso, impone la necesidad de confirmar también la condena impuesta en materia de perjuicios morales y daño a la salud, puesto que en relación con este último aspecto específico – consecuencial de la declaratoria de responsabilidad-, la parte apelante nada señaló y menos argumentó como motivo de su inconformidad, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para realizar dicho análisis. COSTAS - No condena Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02268-01(27089)

Actor: JORGE ERNESTO VARGAS GUERRERO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - EN LIQUIDACION

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 15 de enero de 2004, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Declárase (sic) probadas las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva y de ‘inexistencia de la obligación’ en relación con las demandadas Nación Ministerio de Salud y Ministerio de Trabajo. 2.- Declárase no probada la excepción de ‘falta de competencia’ de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los asuntos en que es parte el ISS, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado. 3.- Declárase administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los hechos a que se contrae la demanda y por los cuales la actora María Soraida Usgame Suárez sufrió la pérdida funcional y fisiológica de su órgano reproductor. 4.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagar a las demandantes María Soraida Usgame Suárez y Jorge Ernesto Vargas Guerrero, por concepto de daños morales la suma equivalente en pesos a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales, y (50) salarios mínimos legales mensuales respectivamente, vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

5.- Condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la señora María Soraida Usgame Suárez, por concepto de daños o perjuicio fisiológico, la suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 6.- Para el cumplimiento de esta sentencia se observará lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 7.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. 8.- Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 13 de agosto de 1998, por conducto de apoderado judicial, los señores María Soraida Usgame Suárez y Jorge Ernesto Vargas Guerrero, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Salud y el Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISS-, con el fin de que se les declarara patrimonial y solidariamente responsables por los perjuicios sufridos como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial que produjo la pérdida fisiológica y funcional del aparato reproductor de la señora Usgame Suárez, luego de que se atendiera el parto en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá el 14 de agosto de 1996. Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron que se condenara a las demandadas a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes y, por concepto de perjuicios materiales, deprecaron la suma

global de $ 60.000.000 o, la cantidad que resultare probada en el proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró, en síntesis, que desde el mes de diciembre de 1995 la señora María Soraida Usgame Suárez presentó un embarazo que transcurrió de forma normal, sin ninguna complicación, siguió todas las recomendaciones del médico tratante y asistió regularmente a todos los controles ordenados, los cuales se realizaron en la IPS Prosalud S.A., adscrita al ISS Seccional Bogotá, al cual se encontraba afiliada. Sostuvo la demanda que en la madrugada del 14 de agosto de 1996, la señora María Soraida Usgame Suárez presentó síntomas propios del parto, motivo por el cual sus familiares la condujeron al servicio de urgencias del Hospital San Pedro Claver de Bogotá, y fue ingresada a la sala de partos a las 8:30 a.m., produciéndose el alumbramiento de su hija a las 10:45 a.m. Agregaron que una vez ocurrido el parto la madre gestante fue conducida a la sala de recuperación, donde permaneció hasta las 7:00 p.m., y fue trasladada a un cuarto de hospitalización. Indicó la demanda que según la información del equipo médico el parto se realizó sin complicación alguna; no obstante “después del parto taponaron la vagina de la demandante con por lo menos 5 tapones de gasa grandes, y todo parece indicar que los tapones se pegaron a los tejidos internos y la descomposición de la placenta produjo una gravísima infección, por lo que se

debieron hacer cuatro legrados sucesivos. (…) el día 16 de agosto despertó con un dolor insoportable y más tarde supo que le habían extraído el útero o matriz (histerectomía total), todo lo cual –afirma el libeloprodujo a los demandantes perjuicios de carácter permanente1. La demanda así formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 4 de septiembre de 1998, el cual se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público2. 1.2.- El ISS contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como fundamento de su defensa se limitó a manifestar que “las pretensiones de la demanda deben probarse en dos aspectos, primero que existan secuelas y segundo que exista responsabilidad y nexo de causalidad”3. A su turno, la Nación - Ministerio de Salud manifestó que no era la llamada a responder por el daño que originó la presente acción, toda vez que la atención médica brindada a la demandante la realizó el ISS, entidad que cuenta con personería jurídica propia, autonomía administrativa y financiera diferentes a la 1 Fls. 4 a 14 C. 1. 2 Fls. 18 a 22 C. 1. 3 Fls. 66 a 69 C. 1. de dicha cartera ministerial, razón por la cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva4. 1.3.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 3 de junio

de 1999 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 4 de febrero de 2003 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto5. En sus alegatos el ISS manifestó que dentro del proceso no existía medio probatorio alguno del cual se pudiera inferir la supuesta falla del servicio por acción u omisión en que habría incurrido la entidad demandada, esto es la deficiente atención médica al momento del parto; por lo demás -indico-, que la atención brindada a la paciente fue en todo momento idónea y oportuna6. Dentro de la correspondiente etapa procesal tanto la parte actora como el Ministerio Público guardaron silencio7. 1.4.- La sentencia de primera instancia. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia el 15 de enero de 2004, oportunidad en la cual declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada -ISSen los términos transcritos al inicio de esta sentencia. Para arribar a tal conclusión, el Tribunal de primera instancia puso de presente, básicamente, que en el presente asunto se presentó una falla del servicio en el servicio médico-asistencial por parte de la demandada, toda vez que “… los médicos y enfermeras que atendieron el parto de la demandante, no se cercioraron después de asear y antes poner compresas o tapones de gasa en la vagina de la paciente que en su interior no hubiesen quedado residuos de placenta o de sustancias o fluidos extraños que pudieran complicar su órgano, a tal punto que ese descuido trajo como consecuencia la infección de

la paciente al interior de su vagina y posteriormente su extirpación mediante la mencionada intervención quirúrgica. (…). 4 Fls. 85 a 92 C. 1. 5 Fls. 137 y 230 C. 1. 6 Fls. 232 a 235 C. 1. 7 Fl. 251 C. 1. Significa lo anterior que los profesionales de la medicina a órdenes de la demandada, que atendieron y prestaron los servicios durante el parto y postparto, omitieron realizar oportunamente y correctamente los esfuerzos médicos, científicos y técnicos indispensables y que tenían a su disposición para descubrir la causa que complicó la salud de la demandante, por tanto se considera que existió negligencia del equipo médico en su actuación”. En cuanto a los perjuicios, el Tribunal de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios morales en cuantía de 80 SMLMV a favor de la víctima directa y 50 SMLMV a favor de su cónyuge; asimismo reconoció la suma de 80 SMLMV por concepto de perjuicios fisiológicos a favor de la señora Usgame Suárez, pues partió de afirmar que si bien era cierto que dicha solicitud no se solicitó expresamente en la demanda, lo cierto era que “se interpreta la demanda en el sentido de reconocer aquellos perjuicios que se manifiestan en relación con los demás y con las cosas del mundo exterior”. Finalmente, el a quo denegó los perjuicios materiales, por considerar que “dentro del proceso no obra prueba que la parte demandante, hubiese sufrido esta clase de perjuicios”8. 1.5.- El recurso de apelación.

Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 5 de febrero de 2004 y admitido por esta Corporación el 27 de mayo de 20059. Como motivos de su inconformidad, la parte demandada, sostuvo que, contrario a lo sostenido por el a quo, el ISS insistió en que no había incurrido en falla alguna del servicio que le fuera imputable, toda vez que “a pesar de la oportuna e idónea atención del parto de la señora María Soraida Usgame Suárez, con posterioridad al alumbramiento sufrió una infección muy severa, lo cual, aparte de un tratamiento para la misma, requirió de la realización de varios procedimientos quirúrgicos para poderla controlar, procedimientos que desgraciadamente conllevaron a la extirpación de órganos, pero que de no ser así, la paciente hubiere inevitablemente fallecido. (…). En el presente caso no sólo se utilizaron los medios al alcance del equipo médico, sino se garantizó el resultado esperado que fue la detención de la infección, pero que ella 8 Fls. 254 a 268 C. Ppal. 9 Fls. 272 y 325 C. Ppal. desgraciadamente dada la gravedad de la misma y el desarrollo que se dio en los órganos reproductores, hubo la necesidad de extraerlos para evitar daños mayores”. Así las cosas, indicó que debían denegarse las pretensiones de la demanda, al comprobarse la oportuna y diligente atención médica brindada a la paciente10. 1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al

Ministerio Público para que rindiera concepto, éste último guardó silencio11. La parte actora, luego de transcribir íntegramente los argumentos expuestos con el líbelo introductorio, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia12. A su turno, la parte demandada ISS reiteró que no había incurrido en falla alguna del servicio que le fuera imputable, razón por la cual solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada para, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda13. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia de la Sala. 2.1.1.- La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 13 de agosto de 1998 y la pretensión mayor se estimó en $ 60’000.000 por concepto de perjuicios materiales, suma que al ser solicitada para ambos demandantes debe ser dividida entre ellos, lo cual arroja 10 Fls. 309 a 311 C. Ppal. 11 Fls. 328 y 362 C. Ppal. 12 Fls. 329 a 330 C. Ppal. 13 Fls. 343 a 345 C. Ppal. como resultado el monto de $ 30’000.000, cantidad que supera el monto

mínimo de $18’850.000, exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época14. 2.1.2.- Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó -esto es la pérdida del aparato reproductor (histerectomía) por parte de la señora María Soraida Usgame Suárez-, se produjo el 16 de agosto de 1996 y la demanda se presentó el 13 de agosto de 1998, de lo cual se infiere que se formuló oportunamente 2.2.- Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto: Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 201215, la Sala que integra la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de

un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. Así pues, en tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse 14 Decreto 597 de 1988. 15 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Exp. 21.515. de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada16. Dicha concepción resulta aplicable de forma preferente a los casos de falla médica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que si el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad – como ocurrió en el caso presente-, sin posibilidades evidentes de complicaciones y sobrevino un daño a raíz del parto, esa circunstancia viene a ser per se un indicio suficiente para declarar la responsabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso. Así se explicó tal criterio en sentencia de 19 de agosto de 200917: “En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se

había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado. “En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal. “No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla . “En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante

cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño". 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 18.364, posición jurisprudencial reiterada en la sentencia proferida el 28 de marzo de 2012, Exp. 22.163, ambas con ponencia del Consejero Dr. Enrique Gil Botero especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. “No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para

dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica” (negrillas fuera de texto). Como se desprende de la posición jurisprudencial reiterada de la Sala, en asuntos médicos de esta naturaleza -y eventualmente en otros- , la falla del servicio podrá sustentarse en un indicio, es decir, en el sólo hecho de que la evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, comoquiera que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad. En efecto, tratándose de la responsabilidad por actos médicos la doctrina y la

jurisprudencia extranjera18 han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad 18 Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir “Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)”, Conferencia impartida el 28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano - Mexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: REGAÑON GARCÍA - ALCALÁ, Calixto Díaz “Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario”, Ed. Comares, Granada, 2006. “En primer lugar, precisamente por su condición de especialistas: “la diligencia exigible a un médico especialista es mayor que la que corresponde a quien no lo es, pues aquél reúne ciertas calidades que pueden erigirse en motivos determinantes de la voluntad del paciente para elegirlo…” En segundo lugar, porque se advierte una tendencia jurisprudencial que se inclina por juzgar con particular rigurosidad las situaciones de culpa incursas en las prácticas obstétricas. En tal sentido, v.gr., en un caso donde fue ponderada la actuación de uno de estos especialistas se afirmó: “En lo concerniente a la apreciación de los elementos de juicio a fin de establecer si el médico y el instituto en que fue internada la paciente, actuaron con imprudencia o negligencia, debe primar un criterio estricto, por cuanto así aparece impuesto por el juego de los arts… del Cod. Civ., y permite resultados más valiosos desde el ángulo de la justicia, al tiempo que opera

como disuasivo de actuaciones poco diligentes (Sentencia del 30/9/81 de la Cámara Nacional Civil Arg