CE-25000-23-26-000-1998-02659-01(28922)-2014

ACCION DE REPETICION - Del Fondo de Educación Vial Fondatt contra ex directores y Jefe de Oficina Jurídica / SENTENCIA CONDENATORIA - De Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proceso contractual / ENTIDAD CONDENADA - Fondo de Educación Vial FONDATT / ACCION DE REPETICION - Por omisión en la suscripción de contrato estatal para realización de campaña publicitaria sobre educación y seguridad vial La Junta Directiva del FONDATT mediante acta No. 5 del 15 de marzo de 1990, autorizó a la administración para adelantar una campaña publicitaria sobre educación y seguridad vial; en el primer semestre de ese mismo año, se iniciaron conversaciones con la Sociedad OTI de Colombia Ltda, con el objeto de contratar una pauta publicitaria para ser emitida durante el campeonato mundial de futbol Italia 90, participación publicitaria que fue confirmada por escrito el 29 de mayo de 1999 y se manifestó que el pago se haría a la firma del contrato. (…) La Sociedad OTI de Colombia inició proceso contra el FONDATT, para lograr el pago de los servicios prestados, cuando el doctor CARLOS AUGUSTO TRUJILLO REY, fungía como director, pero la entidad no concurrió al proceso a defender sus derechos. (…) El 18 de mayo de 1995, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda pero el 29 de enero de 1998, el Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y en su lugar condenó al FONDATT al pago, a favor de la Sociedad OTI de Colombia, la suma $130.237.240, la cual fue cancelada por parte de dicha entidad. ACCION DE REPETICION - Marco normativo

El artículo 90 superior prevé la responsabilidad de los funcionarios por los daños causados en el ejercicio de sus funciones, dicho precepto fue desarrollado por la Ley 678 de 2001 que definió la acción de repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor, ex servidor público o particular investido de funciones públicas, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento de una indemnización proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto en contra del Estado. La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente demanda sucedieron el 30 de mayo de 1990, fecha a partir de la cual la sociedad OTI, emitió una publicidad del FONDATT, durante las trasmisiones de los partidos de fútbol del mundial celebrado ese año, esto es, antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, tal cual lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 678 DE

2001 ACCION DE REPETICION - Naturaleza jurídica / ACCION DE REPETICIONRequisitos de procedibilidad En sentencia C – 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que la misma es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya

causado un agente público y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes: que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. NOTA DE RELATORIA: Referente a los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, consultar sentencia C-619 de 2002, Corte Constitucional. ACCION DE REPETICION - Elementos jurisprudenciales El Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la acción de repetición, consultar sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp.

18440. CALIDAD DE AGENTE DEL ESTADO - Acreditada En primer lugar se acreditó que los señores Rubiel Valencia Cossio, José Fernando Castro Caicedo, María Isabel Uribe de Rivas, Carlos Augusto Trujillo Rey y Hernando Pineda Paredes, estuvieron vinculados con el Fondo de Educación Vial FONDATT, en calidad de Directores de la entidad los cuatro primeros, y como jefe de la oficina Jurídica el último de ellos, circunstancia que se probó con la certificación expedida por el Director Administrativo de Apoyo Corporativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, quien hizo constar los periodos en que estuvieron vinculados. (…) Se allegaron también copia autenticada de los nombramientos y actas de posesión de dichos funcionarios. CONDENA JUDICIAL - Ordenada en sentencia de 18 de mayo de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proceso contractual contra el Fondo de Educación Vial FONDATT Para probar la existencia de una condena judicial, se allegó al plenario copia autenticada de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de mayo de 1995, en el proceso contractual iniciado por OTI DE COLOMIBA Ltda., contra el Fondo de Seguridad Vial FONDATT por la transmisión de pautas publicitarias de la campaña institucional de la entidad durante el campeonato mundial de fútbol Italia 90, mediante la cual se absolvió a la entidad y providencia del 29 de enero de 1998, proferida por el Consejo de Estado, en que se revocó la decisión de primera instancia y se condenó a la entidad al pago de los servicios prestados.

PRUEBA DE PAGO DE CONDENA - Se acrédito con copia de orden de pago, cuenta de cobro de la contratista y cheque del Banco del Estado En relación con el pago de la condena, se arrimó copia autenticada de la orden de pago 06090, con fecha abril 22 de 1998, por valor de $132.698.362.95, certificado de reserva presupuestal No. 186, código 135 del 21 de abril de 1998, y certificado de disponibilidad presupuestal No 256 suscritos por el responsable de presupuesto, por valor de $139.000.000; cuenta de cobro de la firma OTI DE COLOMBIA LTDA., por valor de $130.237.240 y certificación expedida por el Subsecretario Financiero de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, donde consta que el fallo proferido contra el FONDATT, fue contabilizado el 22 de abril de 1998 y cancelado con orden de pago 6090, cheque 4821893 del Banco del Estado, por valor de $138.298.564,95 ACCION DE REPETICION - Para su prosperidad debe acreditar soporte de pago de condena / PAGO DE LA CONDENA - Medios de prueba aportados no prueban el recibo del mismo / CARGA DE LA PRUEBA - Demandante no probó que beneficiario hubiera recibido pago Advierte la Sala que, los documentos aportados por la parte demandante no son suficientes para acreditar el pago de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que los mismos solo reflejan unas actuaciones internas de la entidad demandante, más no constituyen una prueba

idónea del pago efectivo de la condena a favor del beneficiario ya que en ellos no está la manifestación expresa del mismo acerca del recibo del dinero a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza acerca de la extinción de la obligación. Así las cosas como la parte demandante incumplió con la carga procesal de probar los supuestos de hecho referidos al pago, requisito necesario para la prosperidad de la acción de repetición, lo procedente es la confirmación del fallo de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02659-01(28922)

Actor: FONDO DE EDUCACION VIAL FONDATT

Demandado: RUBIEL ENRIQUE VALENCIA COSSIO Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPETICION Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala para las acciones de repetición mediante acta número 15 del 5 de mayo de 2005, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de septiembre de 2004, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El Fondo de Educación Vial FONDATT, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición, el día 15 de octubre de 1998, presentó demanda contra

los señores Rubiel Valencia Cossio, José Fernando Castro Caicedo, Hernando Pineda Paredes, María Isabel Uribe de Rivas y Carlos Augusto Trujillo Rey y solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se le declare responsables a título de dolo o culpa grave en su actuar a los Doctores RUBIEL VALENCIA COSSIO, JOSÉ FERNANDO CASTRO CAICEDO, HERNANDO PINEDA PAREDES, MARIA ISABEL URIBE DE RIVAS Y CARLOS AUGUSTO TRUJILLO REY, identificados en la forma descrita con anterioridad, al pago total o parcial de la suma que el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATTde la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá D.C., canceló a la Sociedad OTI de Colombia, con ocasión a lo ordenado en el fallo de segunda instancia proferido el veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la Honorable Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDA: Que la sentencia con la cual concluya el presente proceso, reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del Código Contencioso Administrativo y artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, donde conste una obligación clara expresa y exigible.

TERCERA: Que el monto de la condena impuesta a los demandados, sea actualizada hasta el momento del pago efectivo en aplicación de lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: Que se condene en costas a los demandados”. 1.2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. La Junta Directiva del FONDATT mediante acta No. 5 del 15 de marzo de 1990, autorizó a la administración para adelantar una campaña publicitaria sobre educación y seguridad vial; en el primer semestre de ese mismo año, se iniciaron conversaciones con la Sociedad OTI de Colombia Ltda, con el objeto de contratar una pauta publicitaria para ser emitida durante el campeonato mundial de futbol Italia 90, participación publicitaria que fue confirmada por escrito el 29 de mayo de 1999 y se manifestó que el pago se haría a la firma del contrato.

2. Para ese fin, el jefe de la División Financiera de la Secretaría de Tránsito y

Transporte de Santa Fe de Bogotá D.C., solicitó a la Jefe de Oficina de Presupuesto de esta misma entidad, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, por un valor de treinta millones de pesos $30.000.000, para respaldar el compromiso de la campaña institucional “Por la paz en las vías” para ser emitida en los canales OTI de Colombia, durante la transmisión de los partidos de fútbol del mundial Italia 90, documento que fue expedido el 30 de mayo de 1990.

3. El 17 de mayo de 1990, el Ministerio de Comunicaciones – Instituto Nacional de Radio y Televisión, certificó la codificación del comercial publicitario “Por la paz en las vías”, el cual fue emitido en las condiciones acordadas entre las partes, durante la transmisión de los partidos de fútbol del Mundial Italia 90, sin embargo no se elaboró y no se firmó el respectivo contrato entre las partes, tarea que estaba a cargo del jefe de la oficina jurídica de la entidad.

4. Posteriormente, el entonces director del FONDATT, doctor RUBIEL VALENCIA COSSIO, renunció a su cargo sin elevar a escrito y suscribir el contrato con la Sociedad OTI de Colombia y atendiendo a esa circunstancia, el nuevo director, doctor JOSE FERNANDO CASTRO CAICEDO, informó a la sociedad OTI que de acuerdo con el Código Fiscal Distrital no podía pagarse lo adeudado por la campaña publicitaria.

5. Tanto el doctor Castro Caicedo como la siguiente directora MARIA ISABEL URIBE DE RIVAS, adoptaron una actitud pasiva frente al conflicto y prefirieron esperar a que la sociedad contratista demandara, para lograr el reconocimiento de sus derechos.

6. La Sociedad OTI de Colombia inició proceso contra el FONDATT, para lograr el pago de los servicios prestados, cuando el doctor CARLOS AUGUSTO TRUJILLO REY, fungía como director, pero la entidad no concurrió al proceso a defender sus derechos.

7. El 18 de mayo de 1995, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda pero el 29 de enero de 1998, el Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y en su lugar condenó al FONDATT al pago, a favor de la Sociedad OTI de Colombia, la suma $130.237.240, la cual fue cancelada por parte de dicha entidad. 1.2. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 6 de noviembre de 1998, admitió la demanda y dispuso notificar a las partes, al Ministerio Público y luego fijar en lista (fl.14).

Los demandados se opusieron a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: El doctor José Fernando Castro Caicedo se opuso a los hechos de la demanda por considerar que su actitud frente a este tema no fue pasiva, sino que se opuso al pago de la suma reclamada teniendo en cuenta la prohibición existente en las normas fiscales y de contratación. En cuanto a las pretensiones manifestó que no estaban llamadas a prosperar, porque en el proceso no se probó la presunta omisión y que ella fuera causada con dolo o culpa grave. Así mismo, el Consejo de Estado en la sentencia condenatoria determinó que la responsabilidad de FONDATT fue la falta de previsión en los tiempos que necesita la administración para celebrar un contrato y con su comportamiento indujo a la Sociedad OTI de Colombia a ejecutar el mismo sin que éste se hubiera firmado, conducta que no puede endilgársele porque los hechos se dieron en otra administración (fls. 28 a 34). Por otra parte, el doctor Carlos Augusto Trujillo Rey contestó la demanda manifestando que su actuación fue diligente ya que la demanda interpuesta por la Sociedad OTI, fue notificada el 11 de junio de 1993, cuando tenía dos meses y 21 días en el cargo e inmediatamente, el 21 de julio, otorgó el poder para la representación de la entidad al abogado Edgard Altamar De la Rosa y la audiencia de conciliación fue celebrada el 2 de marzo de 1995, fecha para la cual ya había hecho dejación del cargo, de manera que es entonces el apoderado judicial quien debe responder por la omisión en la contestación de la demanda y la asistencia a

la audiencia de conciliación (fls. 108 a 116). La doctora María Isabel Uribe Rivas dio respuesta al libelo petitorio manifestando que asumió el cargo de Secretaria de Tránsito el día 4 de junio de 1991; el 29 de agosto de 1991, recibió el cobro de las pautas publicitarias trasmitidas por la Sociedad OTI e inmediatamente solicitó concepto a la Personería de Bogotá, teniendo en cuenta que el anterior director, previa consulta con la Junta Directiva de la entidad, ya se había negado a pagar la obligación, pero se trataba de un servicio prestado por un particular con la anuencia de la entidad, sin que se celebrara contrato escrito. Posteriormente, el 12 de noviembre de ese mismo año fue trasladada de cargo de modo que no alcanzó a conocer el concepto de la Personería, por cuanto éste fue radicado el 22 de noviembre. Así mismo, señaló que la parte demandante no individualizó su actuación en el presente caso y tampoco demostró que obró a título de dolo o culpa grave, requisito esencial para la prosperidad de la acción de repetición. De igual forma propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque no se acreditó el elemento subjetivo, ya que no hubo dolo o culpa grave en la actuación de la funcionaria (fls 132 a 158). Posteriormente, la parte demandante contestó la excepción propuesta manifestando que, de la sentencia condenatoria se desprende la conducta a título de culpa grave que se le endilga a los demandados (fls. 169 a 172). A su vez, el doctor Rubiel Valencia Cossio otorgó poder para su representación en

el proceso pero su apoderado no contestó la demanda, mientras que al otro demandado, el doctor Hernando Pineda Paredes, habiendo sido emplazado sin que compareciera al proceso se le nombró curador ad litem, quien contestó la demanda manifestando que solo pueden prosperar las pretensiones si en el proceso se prueba la omisión endilgada a su representado (fl. 130 y 131). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 13 de febrero de 2003 decretó las pruebas solicitadas por las partes y mediante auto del 25 de marzo de 2004 se corrió traslado para alegatos de conclusión (fls 176 a 177 y 240). La mandataria judicial de la doctora María Isabel Uribe de Rivas descorrió el traslado para alegar de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistiendo en que no se acreditó el dolo o la culpa grave en la actuación de la funcionaria (fls. 241 a 252). De otro lado, el apoderado del FONDATT, presentó alegatos de conclusión en los que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda por considerar que se acreditó debidamente que los demandados dieron lugar a la condena impuesta a la entidad con su actuación negligente o con culpa grave (fls. 253 a 259). 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2004 negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se pudo calificar a título de dolo o culpa grave la conducta de los demandados, en razón a que del acervo probatorio allegado al proceso y lo consignado por el

Consejo de Estado en la sentencia condenatoria, se concluyó que la entidad contratista se apresuró a ejecutar un contrato sin que éste cumpliera con los requisitos esenciales para su existencia. Por otra parte, en relación con los funcionarios que se desempeñaron como Directores en fecha posterior a la prestación de los servicios por la sociedad OTI, se consideró que ellos estaban cumpliendo órdenes de la Junta Directiva, quien había determinado que no se podía realizar el pago de las pautas publicitarias, por prohibición expresa de las normas distritales vigentes sobre ese tema, y por tanto se debía esperar a que la entidad contratista presentara una acción legal, para adoptar una decisión definitiva.

Al respecto dijo la providencia: “En suma, si bien la Sala no desconoce que la administración promovió la ejecución de la negociación, también encuentra que ella no fue el resultado de la conducta gravemente culposa o dolosa de los directivos demandados, sino de la conjunción de unas circunstancias propias del vaivén administrativo, del desconocimiento en extremo de la OTI de las formas propias de la contratación pública y su apresuramiento para ejecutar el acuerdo verbal, y el consecuente obstáculo legal de la administración para autorizar el gasto”

. De igual forma, en relación con la conducta del Jefe de la Oficina Jurídica, consideró la providencia que si bien no se contestó la demanda y no se asistió a la audiencia de conciliación en el proceso contra el FONDATT, en el periodo probatorio se aportaron pruebas de la existencia de un enriquecimiento injustificado de la administración, lo que le permitió al fallador de primera instancia concluir que dicho funcionario no incurrió en una conducta gravemente culposa o

dolosa (fls.306 a 318). 1.4. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación por considerar que en el proceso se demostró que a pesar de existir acuerdo entre las partes sobre la prestación del servicio y de haberse adelantado todos los trámites precontractuales pertinentes, como la autorización de la Junta Directiva y la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, la codificación del material que iba a ser transmitido, etc., el contrato no se suscribió por negligencia de los encargados, a saber el Jefe de la Oficina Jurídica, Hernando Pineda y el Director de la época doctor Valencia Cossio, ya que se hicieron algunas modificaciones a la minuta del contrato, pero ellos eran conscientes de que el Mundial de Futbol empezaba el 30 de mayo de ese año, y por tanto el contrato debía estar legalizado, so pena de incumplir con el mandato de la Junta Directiva, además posteriormente se presentó la renuncia del Director, quien finalmente dejó el cargo sin antes suscribir el contrato. En relación con el señor José Fernando Castro Caicedo, se dice que él estaba en la capacidad de suscribir el contrato o si consideraba que esa decisión no estaba acorde a derecho, podía suspender la emisión de las pautas publicitarias, ya que al momento de su posesión los comerciales ya estaban siendo televisados. En criterio del apelante, aún sin haberse firmado el contrato, la entidad debió pagar por la prestación de los servicios, tal como lo sugirió el concepto emitido por la Personería, lo cual hubiera evitado las consecuencias de una sentencia

condenatoria como en efecto ocurrió en el sub-examine. Acerca de las actuaciones de los doctores María Isabel Uribe Rivas y Carlos Augusto Trujillo Rey, estimó el impugnante que su actitud fue pasiva ante las reclamaciones de la firma OTI, lo cual contribuyó a la condena impuesta en el proceso sobre todo porque la defensa judicial efectuada no tuvo resultados positivos (fls. 328 a 340). De acuerdo con lo anterior, para el impugnante es claro que los demandados sabían las consecuencias que podía desencadenar el no pago del servicio y la imposición de la condena judicial correspondiente y por ello deben responder por su conducta y ser conminados a reembolsar la suma pagada por la entidad a la sociedad OTI. El recurso de apelación se admitió por auto del 03 de marzo de 2005 y en providencia del 2 de marzo de 2011 se puso en conocimiento de las partes demandadas la nulidad en que se incurrió por cuanto el curador ad litem contestó la demanda a nombre del doctor Rubiel Valencia Cossio quien había nombrado apoderado de confianza y no del doctor Hernando Pineda Paredes quien no concurrió al proceso, pero transcurrido el término para alegar la nulidad las partes no hicieron pronunciamiento alguno, quedando ésta saneada conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.C. (fls. 505 y 509). Posteriormente, por auto del 27 de abril de ese año se corrió traslado para alegatos de conclusión (fls. 355 y 357). La apoderada judicial de la doctora María Isabel Uribe Rivas descorrió el traslado

para alegar de conclusión mediante memorial en el cual reiteró que la funcionaria actuó en cumplimiento de sus deberes legales y fue diligente al ocuparse del tema ya que solicitó el concepto de la Personería para poder adoptar una decisión. De igual manera consideró que no le asiste razón a la parte demandante quien plantea una presunción de dolo o culpa grave, olvidando que la Ley 678 de 2001 no es aplicable al caso (fls. 359 a 363). El Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó revocar la sentencia y acceder parcialmente a las súplicas de la demanda por considerar que se acreditaron los presupuestos para la prosperidad de las pretensiones ya que según se consignó en la sentencia condenatoria proferida por el Consejo de Estado, no existió justificación válida para la no suscripción del contrato por parte del entonces Director de la entidad doctor Valencia Cossio y por el contrario se observó “desidia y falta de seriedad, lo cual constituye un comportamiento contrario a la buena fe que ha de presidir dicha etapa negocial” . En cuanto a la actuación del siguiente Director, doctor Castro Caicedo, consideró la Agencia Fiscal que aplazó y prorrogó injustificadamente el pago del servicio ya contratado en lugar de buscar otras soluciones no por la vía contractual por tratarse de hechos cumplidos. Igual situación se predica de la doctora Uribe Rivas, quien desde el inicio sabía la existencia de la reclamación de pago por la sociedad OTI y tampoco buscó solucionar el problema sino que se amparó en la solicitud de un concepto a la Personería para poder adoptar una decisión, con lo cual su actuar fue negligente e incurrió en culpa grave.

Finalmente, en relación con el doctor Trujillo Rey, estimó que actuó con extrema desidia al no proteger los intereses de la entidad, teniendo en cuenta que fue notificado de la demanda el 11 de junio de 1993 y solo otorgó el poder el 21 de julio del mismo año, un día antes de que se venciera el término procesal para contestar la demanda y posteriormente nadie asistió a la audiencia de conciliación en representación de la entidad (fls. 364 a 271 a 282).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del Código

Contencioso Administrativo. 2.2. Marco Normativo El artículo 90 superior prevé la responsabilidad de los funcionarios por los daños causados en el ejercicio de sus funciones, dicho precepto fue desarrollado por la Ley 678 de 2001 que definió la acción de repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor, ex servidor público o particular investido de funciones públicas, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento de una indemnización proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto en contra del Estado. La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente demanda sucedieron el 30 de mayo de 1990, fecha a partir de la cual la sociedad OTI, emitió una publicidad del FONDATT, durante las trasmisiones de los partidos de fútbol

del mundial celebrado ese año, esto es, antes de la vigencia de la Ley 678 de 20011, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, tal cual lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación2. 2.3. Acción de Repetición – Naturaleza jurídica – elementos y requisitos de procedibilidad En sentencia C – 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que la misma es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público3 y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes:   que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o exfuncionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes4:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio,

1 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. La cual se surtió el 4 de agosto de 2001. 2 M.P. Mauricio Fajardo (E), Expediente, 37722 del 9 de junio de 2010; M.P. Ramiro Saavedra Becerra Exp: 30327 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) 3 "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado 4 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 3 de diciembre de 2008. Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694 transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la Administración; y  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Considera la Corporación que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, mientras que la calificación de la conducta del agente es de carácter

eminentemente subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en las norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, sien