CE-25000-23-26-000-1998-03014-01(23437)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO EN GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA / DEBERES DEL JUEZInterpretación de la demanda / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA EN EVENTOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Perjuicio autónomo / DAÑO MORAL – No es incompatible con la indemnización por pérdida de oportunidad

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 2002, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en la suma de $54.000.000 por concepto de perjuicio fisiológico, mientras que el monto exigido en el año de 1998 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados - decía la norma en la época de presentación de la demanda - a partir del acaecimiento del hecho,

omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Entidad prestadora de salud de carácter privado / ENTIDAD PRIVADA DISUELTA Y LIQUIDADA Como se anotó anteriormente, el Instituto de Seguros Sociales al alegar de conclusión en primera instancia manifestó que no tenía responsabilidad en los hechos en consideración a que si bien la paciente se encontraba afiliada al instituto, la prestación médica brindada a ella se dio exclusivamente en el Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos, institución de carácter privado, con personería jurídica propia y, por tanto, sujeto de derechos y obligaciones, no siendo viable por tal razón que se configure la solidaridad entre las dos entidades. Sobre el particular es necesario indicar que la señora […] - como lo acepta el I.S.S - se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales para los meses de enero y febrero de 1997, institución que había contratado con el Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, entidad privada sin ánimo de lucro, la atención de los servicios de salud de sus afiliados, por lo cual el Instituto de Seguros Sociales está legitimado para comparecer al proceso y ser sujeto de responsabilidad por la atención médica brindada a sus afiliados en dicho centro hospitalario. Ahora bien, se debe señalar que, a partir del 1° de marzo de 1999, la Junta Directiva del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos dispuso su disolución y liquidación y que el Gobierno Nacional mediante Decreto

1369 del 28 de julio del referido año concedió permiso para su cierre definitivo. Por consiguiente, el Instituto de Seguros Sociales estaría llamado a responder en el evento de demostrarse la falla médica alegada en la atención brindada a la señora […]. DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Definición Ha señalado la Sala que la “pérdida de oportunidad” o “pérdida de chance” se refiere a aquellos eventos en los cuales una persona que se encontraba en situación de poder obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, le fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto o la conducta de éste, que conlleva a no saber si dicha ganancia o beneficio se habría dado, pero que al mismo tiempo da la certeza de que se cercenó una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial, oportunidad perdida que constituía un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sí facultaba a quien lo vio salir de su patrimonio - material o inmaterial - para actuar en procura de esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, generando así para el afectado el derecho de alcanzar el correspondiente resarcimiento. Así mismo, se ha precisado que la pérdida de oportunidad constituye una particular modalidad de daño, al coexistir en ella un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que de no haber ocurrido el hecho dañino el damnificado habría abrigado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre de si habiéndose mantenido la

situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de pérdida de oportunidad y su aplicación en el derecho resarcitorio, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 18593. C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN RESPONSABILIDAD MÉDICA

[E]n lo que respecta a la responsabilidad médica, la Corporación ha acogido la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad” y ha precisado que la responsabilidad se podría dar por el hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica, el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.

NEXO CAUSAL EN RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACREDITACIÓN DE LA

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

[H]a dicho la Sala que cuando se presenta dificultad en establecer el nexo de causalidad para determinar la responsabilidad médica, es necesario entrar a realizar el estudio de lo que la jurisprudencia y la doctrina han establecido como la “pérdida de oportunidad” y ello con el fin de establecer si la acción u omisión de la entidad demandada restó al paciente oportunidad de recuperar su salud. Igualmente, ha señalado que en estos casos no se trata de especular, sino determinar de manera científica cuál era la posibilidad de recuperarse. DEBERES DEL JUEZ - Interpretación de la demanda / INTERPRETACIÓN DE

LA DEMANDA EN EVENTOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA Destaca la Sala que constituye obligación ineludible del juez, por expreso mandato de la ley, analizar integralmente el contenido del libelo de demanda y, en tal sentido, entender que los reproches de los actores abarcan la totalidad de la atención médica que le fue prestada […] por parte de las demandadas, interpretación ésta del libelo que consulta los motivos que realmente llevaron al actor a interponer la acción, sin que pueda verse en tal modo de actuar el juez una afectación del derecho de defensa y debido proceso de las partes convocadas, quienes, por lo demás, a lo largo del proceso se han referido a la totalidad de la atención médica que le fue prestada a la hoy demandante. Dicha posibilidad (la de interpretar la demanda) en los casos de responsabilidad médica encuentra una razón adicional, como es la dificultad técnica y científica que comporta este tipo de procesos, problemática que ha llevado a la Sala a entender que, para estos eventos, el libelo debe interpretarse de manera amplia, abarcando toda la atención médica prestada al paciente por la institución demandada y no circunscribirse únicamente a los aspectos expuestos por el demandante. Dentro de la anterior concepción ha entendido la Sección que la interpretación de la demanda no se trata de un simple ejercicio facultativo, sino de un deber del juez que deberá entenderla como un todo armónico, dando aplicación a los artículos 228 y 229 de la Carta Política, que consagran como principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial y la garantía a su acceso. Todo lo

anteriormente indicado le permite deducir a la Sala que los reclamos de los actores se dirigen a cuestionar el tratamiento médico dado a la señora […] con ocasión de la infección puerperal sufrida y que, como se vio, no fue debidamente tratada por el HOSPITAL INFANTIL LORENCITA VILLEGAS DE SANTOS dando lugar a que tuviera que practicársele una histerectomía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No probado / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PRINCIPIO PRO DAMNATO Toda vez que no obran en el expediente elementos probatorios que permitan establecer la cuantía del daño que por pérdida de oportunidad le fue causado a la parte demandante, la Sala acudirá al concepto de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, al igual que al principio pro damnato, aplicable al presente caso, al encontrarse acreditados los elementos necesarios para imponer a la entidad demandada la obligación de reparar el daño antijurídico irrogado, pero sin que hubiere sido factible recaudar, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Perjuicio autónomo / INDEMNIZACIÓN POR

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza deviene de la pérdida de oportunidad de la señora […] para recuperar su salud, la Sala reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada accionante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro del presente proceso. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL – No es incompatible con la indemnización por pérdida de oportunidad La Sala no ve obstáculo para reconocer perjuicios morales a favor de la directa afectada, al igual que a su hija y compañero permanente, al considerar, como ya se ha precisado en anteriores pronunciamientos, que no existe incompatibilidad entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño consistente en la pérdida de oportunidad y el dolor, angustia, aflicción que les generó la mencionada pérdida de oportunidad. CONDENA EN COSTAS – No condena Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-03014-01(23437)

Actor: MARÍA CONSUELO SUAREZ ELORZA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 2 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Los señores DORIAN PLAZAS RUIZ y MARIA CONSUELO SUAREZ ELORZA, actuando en nombre propio y en representación de la menor ANDREA DANIELA PLAZAS SUAREZ, por intermedio de mandatario judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa enderezada en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y del HOSPITAL UNIVERSITARIO LORENCITA VILLEGAS DE SANTOS, mediante libelo presentado el día 5 de noviembre de 1.9981, solicitaron que, previos los trámites de ley, se declare la responsabilidad administrativa de las demandadas por la totalidad de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la “deficiente, tardía e inadecuada prestación del servicio médico” a que fue sometida la señora SUAREZ ELORZA , en el HOSPITAL UNIVERSITARIO LORENCITA VILLEGAS DE SANTOS., antes, durante y después del parto que en tal institución se le atendió.

1 Folio 11 cuaderno principal Solicitaron, consecuencialmente, a título de indemnización, los siguientes valores:

“3.2.1. DAÑOS MORALES.

La suma que sea equivalente, en moneda legal Colombiana al valor de UN MIL GRAMOS ORO – PURO (1.000), o más si el Ad quo lo considera pertinente, para cada uno de los demandantes a la cotización más alta vigente en el mercado para la fecha que quede en firme la providencia que ponga fin al proceso de manera definitiva.

3.2.2. DAÑOS MATERIALES.

Se pagará por el palor de lo que cueste el pleito incluyendo lo que deben pagar a los abogados, por hacer valer procesalmente sus derechos, fijado su monto con aplicación de la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá, para esta especie de pleitos cuota-litis. En subsidio, El pago a los abogados se hará en aplicación de los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 164 del Código de Procedimiento Civil. 3.2.2.2. Se pagará también a los demandantes DORIAN PLAZAS RUIZ Y MARIA CONSUELO SUAREZ ELORZA, Perjuicios materiales, Los daños materiales que se demuestren en el proceso por los gastos de: Hospitalización, médicos, psicólogos, medicamentos y fisioterapias, causados hasta la fecha y los que se causaran en el futuro, derivados de la atención especial que MARIA CONSUELO ha requerido y requerirá por el resto de sus días; uno y otros se cancelaran por su valor actual en relación con la variación porcentual del índice de precios al consumidor en la fecha de ejecutoria de la sentencia.

En subsidio. Si no hubiere en autos bases suficientes para la determinación matemática de lo que valen los daños y perjuicios materiales , y de los gastos ocasionados a mis representados con la lesión de su esposa y de si misma, el Tribunal, por razones de equidad, será servido en fijar el capital equivalente en lo que valen CUATRO MIL GRAMOS ORO FINO (4.000 gramos) a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o la providencia que ponga fin al proceso, para cada uno de los demandantes, aplicando para el efecto, los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal. 3.3. PERJUICIO FISIOLOGICO. 3.3.1. Se le pagara también a la demandante MARIA CONSUELO SUAREZ

ELORZA, la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS

($54.000.000) M/cte. Resultante de la pérdida de su aparato reproductor, la consecuente incapacidad para procrear, las lesiones psicológicas y físicas derivadas del adelantamiento de la menopausia en razón de la histerectomía que se le practicó, a consecuencia de la indebida prestación del servicio médico durante el parto y que inciden negativamente en su vida de relación, actualizado su valor en la fecha de ejecutoria de la sentencia o de la providencia que ponga fin al proceso. En subsidio. Los daños fisiológicos cuya indemnización pretende la demandante se le indemnizaran dándole aplicación a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 107 del C.P., por el equivalente en pesos en la fecha de ejecutoria de la

sentencia de CUATRO MIL GRAMOS ORO FINO”. Sustentaron sus pedimentos en los hechos que la Sala se permite sintetizar así: Afirmaron los actores en la demanda que la señora MARÍA CONSUELO SUAREZ ELORZA, en su calidad de afiliada al Instituto de Seguros Sociales, acudió el día 16 de enero de 1997, en las horas de la tarde, al Hospital Universitario Lorencita Villegas de Santos, ubicado en la ciudad de Bogotá, por sentir los dolores propios del parto, siendo atendida a través del servicio de urgencias por el médico de turno, quien ordenó su hospitalización. Dice la demanda que hacia las ocho (8) de la noche del referido día, la señora MARÍA CONSUELO SUAREZ ELORZA dio a luz, por parto natural, una niña en condiciones normales, pero que por descuido del médico tratante quedaron en el útero de la madre restos de placenta y otros tejidos, los cuales nunca fueron retirados. Aseguraron los demandantes que, como consecuencia de la inadecuada atención médica, se produjo una infección en el útero de la madre, infección que llevó a que se le hubiera realizado una histerectomía para extraer dicho órgano, como única posibilidad para salvar su vida, quedando estéril y, además, con secuelas físicas y psicológicas. Finalmente se aseveró que el personal médico que atendió a la señora MARÍA CONSUELO SUAREZ ELORZA estaba vinculado al Hospital Lorencita Villegas de Santos y en ejercicio de la función pública delegada por el Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual deben ser condenados en

forma solidaria a indemnizar los perjuicios causados.

2. Trámite en primera instancia.

La demanda así formulada fue admitida por el Tribunal mediante auto del 18 de enero de 19992, demanda que fue objeto de adición en lo concerniente al acápite de pruebas3, la cual igualmente se admitió por auto del 8 de abril de ese año,4 providencia que se notificó en debida 2 Folio 15 cuaderno principal 3 Folio 16 cuaderno principal 4 Folio 18 cuaderno principal forma al señor Agente del Ministerio Público5 y al liquidador suplente del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos6. El Instituto de Seguros Sociales no dio contestación a la demanda y el Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos lo hizo en forma extemporánea7. El Tribunal, mediante auto del 11 de julio de 2000 decretó la práctica de pruebas8, luego de lo cual por auto del 21 de agosto de 2001 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión9, término del que solamente el Instituto de Seguros Sociales hizo uso para manifestar, en primer lugar, que no tenía responsabilidad en los hechos pues, si bien la paciente se encontraba afiliada al instituto, la prestación médica brindada a ella se dio exclusivamente en el Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos, institución de carácter privado, con personería jurídica propia y, por tanto, sujeto de derechos y obligaciones, no siendo viable – afirmó – que se produzca solidaridad entre las dos entidades como lo pretende la parte actora. En cuanto hace referencia a la atención médica dada a la referida

paciente expresó que no aparecía demostrada la falla en el servicio del centro hospitalario, en consideración a que se le suministró el tratamiento adecuado en el momento del parto, y fue diez días después cuando la paciente regresó al Hospital por presentar una infección, sin que se haya demostrado la relación entre ésta y la atención dada en el parto, por lo que solicitó se despacharan negativamente las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

3. La sentencia apelada 5 Folio 18 vuelto cuaderno principal 6 ? Folio 24 cuaderno principal 7 ? Folio 97 cuaderno principal 8 ? Folio 98 cuaderno principal 9 ? Folio 135 cuaderno principal Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 2 de julio de 2.002, negó las pretensiones de la demanda10.

Estimó el a quo que en el presente caso no estaban acreditados los elementos constitutivos de la falla del servicio. Al respecto dijo: “El primer elemento de la responsabilidad – se refiere a una falla en la prestación del servicio médico – en consideración del Juzgador no se encuentra configurado. En efecto, acusan los demandantes al Instituto del Seguro Social y al Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, por falla en la prestación del servicio médico hospitalaria (sic), debido al inadecuado y tardío tratamiento en el parto donde dejaron residuos de placenta en el útero trayendo como consecuencia la práctica de la histerectomía en la demandante. “Para la Sala tal acusación se quedó en una simple afirmación dado que

no se allegó prueba alguna de la cual se pueda inferir que en efecto el tratamiento durante el parto no haya sido adecuado y que hubieren quedado residuos de placenta que produjeran la patología que hizo necesaria la intervención quirúrgica para extraer el útero de la demandante “Téngase en cuenta que solo se aportó copia parcial de la historia clínica donde consta parto normal. Posteriormente ingresa por dolores progresivos, con signos de irritación peritoneal. Miometritis. Nada se sabe sobre las causas de la infección. Aunque se decretó la valoración médica no se puedo llevar a cabo por falta de interés de la paciente”.

4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de alzada en tiempo oportuno11 y, luego de reseñar las circunstancias fácticas, consideró que debía revocarse el fallo de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, pues en su sentir aparecía clara la responsabilidad de las demandadas, en consideración a que la atención médica dada a la señora MARIA CONSUELO SUAREZ ELORZA al momento del parto fue inadecuada, ya que no se le retiraron de su cuerpo los restos orgánicos luego del alumbramiento, generándole una infección que obligó a que diez días después se le debiera extraer el útero.

Afirmaron los apelantes que “el daño tuvo como causa directa la falla del servicio, pues si este (sic) se hubiese prestado con la debida diligencia y cuidado que requería el proceso de la atención del parto, o si

10 Folio 159 cuaderno principal 11 Folio 166 cuaderno principal posteriormente se hubiesen brindado los controles necesarios a fin de prevenir la infección que conllevó a la pérdida total de los órganos reproductivos de la recurrente, sin ninguna duda, sus condiciones no serían las que hoy, afectan tan seriamente la salud y la vida emocional de doña

MARIA CONSUELO SUAREZ”.

Finalmente adujeron en el recurso que el Tribunal no solo limitó la valoración de las pruebas, sino que desestimó la consecuencia jurídica derivada de la falta de contestación de la demanda en tiempo por quienes debían hacerlo, así como tampoco tuvo en cuenta - el a quola obligación que tenían las demandadas de asumir la carga de la prueba, pese a corresponderles desvirtuar los hechos alegados, pretendiendo el fallador - agregaron los recurrentes - que fuera la parte accionante quien, a pesar de no tener los conocimientos científicos, ni los documentos en su poder para demostrar la negligencia del centro hospitalario, probase los hechos.

4. Trámite en segunda instancia.

El recurso, así presentado, fue admitido mediante auto del 24 de octubre de 200212. En firme dicha providencia se ordenó por la Sala, al considerarla procedente, la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante, y se dispuso oficiar a la Secretaría de Salud de Bogotá a fin de que se remitiera copia auténtica de la Resolución 046 del 7 de enero de 1.998, por medio de la cual se decidió la investigación administrativa adelantada en contra del Hospital Lorencita Villegas de Santos por la atención dada a la

paciente MARIA CONSUELO SUAREZ ELORZA13.

Mediante auto del 20 de marzo de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tuviese, rindiera concepto de fondo14, oportunidad procesal de la cual hicieron uso el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio Público. 12 Folio 194 cuaderno principal 13 Folio 196 cuaderno principal 14 Folio 214 cuaderno principal El Instituto de Seguros Sociales15, además de ratificarse en lo expuesto en el alegato de conclusión de primera instancia, manifestó que “el expediente se encuentra huérfano de pruebas que demuestren sus afirmaciones, y dicha circunstancia es atribuible única y exclusivamente a conducta (sic) de la parte actora y no a la valoración jurídica, fáctica y probatoria que hizo el Tribunal”. Con relación a la prueba decretada en segunda instancia, señaló que no era procedente su práctica pues no se estaba ante ninguno de los eventos contemplados en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, si se tiene en cuenta que la resolución que se ordenó allegar al proceso se expidió el 7 de enero de 2000 y la oportunidad para pedir pruebas venció a finales del mes de junio del mismo año, por lo que la parte actora sí tuvo oportunidad en primera instancia de allegar o solicitar como prueba dicho acto administrativo, el cual, además – afirma – carece de la constancia de ejecutoria, pues se desconoce si contra el mismo se interpuso recurso alguno. Continuó afirmando el Instituto de Seguros Sociales, en relación con dicha

resolución, que se desconocieron cuáles fueron los cargos formulados contra el Hospital Lorencita Villegas de Santos y si fueron los mismos sobre los cuales la parte actora edificó una presunta falla en el servicio, los que a su juicio no son los mismos, pues – agrega – la falta que en dicho acto se le endilgó al hospital se relaciona con la falta de anotación en la historia clínica acerca del flujo vaginal que habría presentado la paciente, mientras que el actor hizo consistir la falla de la administración en la indebida e inadecuada atención médica que se le brindó al momento del parto, lo que llevó a que se le dejaran restos orgánicos. El Ministerio Público16, por su parte, solicitó se revocara el fallo de primera instancia y en su lugar se declarara responsables en forma solidaria a las demandadas, y ello a la luz de la teoría de la falla presunta en el servicio médico, porque –consideró- no podía exigírsele a la parte actora, como lo dispuso el a quo, la demostración de la falla del servicio. Manifestó que del estudio de la historia clínica no queda duda en cuanto a que a la señora MARIA CONSUELO SUAREZ ELORZA se le ocasionó un daño, pues, como consecuencia de una “miometritis post parto”, se le debió extraer el útero en su totalidad, ocasionándole un perjuicio no solo a ella sino también a su 15 Folio 216 cuaderno principal 16 Folio 226 cuaderno principal entorno familiar, si se tiene en cuenta que quedó estéril, lo que sumado a la edad de la paciente – 30 años – hace que la afectación sea ostensiblemente mayor.

Señaló que la claridad de la Resolución 046 del 7 de junio de 2000, por la cual la Secretaría de Salud de Bogotá impuso una multa al Hospital Lorencita Villegas de Santos, es de tal naturaleza que lleva a concluir que “en la atención médica suministrada a la señora María Consuelo Suárez Elorza se incurrió en omisión al no efectuarse el estudio adecuado del flujo que presentaba la paciente, signo éste que constituye ‘factor de riesgo para infección puerperal’, es decir que permitía inferir la posibilidad de infección de la madre en los días subsiguientes al parto, y obviamente que este descuido condujo a que tampoco se tomaran las medidas necesarias y adecuadas para determinar su patología, con las consecuencias referidas que condujeron a la extracción total del útero de la demandante”. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 2002, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en la suma de $54.000.000 por concepto de perjuicio fisiológico, mientras que el monto exigido en el año de 1998 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.00017.

2. Ejercicio oportuno de la acción

17 Decreto 597 de 1988 Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contadosdecía la norma en la época de presentación de la demanda18 - a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la deficiente, tardía e inadecuada prestación médica brindada a MARIA CONSUELO SUAREZ ELORZA en el Hospital Universitario Lorencita Villegas de Santos de la ciudad de Bogotá, en hechos ocurridos entre el 16 de enero y el 13 de febrero de 1997, y como quiera que la demanda se interpuso el 5 de noviembre de 1.998, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. Cuestión previa. El Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos prestó el servicio de salud por cuenta del Instituto de Seguros Sociales.

Como se anotó anteriormente, el Instituto de Seguros Sociales al alegar de conclusión en primera instancia manifestó que no tenía responsabilidad en los hechos en consideración a que si bien la paciente se encontraba afiliada al instituto, la prestación médica brindada a ella se dio exclusivamente en el Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos, institución de carácter privado, con personería jurídica propia y, por tanto, sujeto de derechos y obligaciones, no siendo viable por tal razón que se configure la solidaridad entre las dos entidades.

Sobre el particular es necesario indicar que la señora MARIA CONSUELO SUAREZ ELORZA - como lo acepta el I.S.S - se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales para los meses de enero y febrero de 199719, institución que había contratado con el Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, entidad privada sin ánimo de lucro20, la 18 Decreto 2304 de 7 de octubre de 1989, artículo 23. 19 Folio 61 cuaderno principal 20 El Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, fue creado como una fundación de utilidad común sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida mediante Resolución 033 del 24 de marzo de 1939 expedida por el entonces Ministerio de Gobierno, cuyo objetivo principal según el artículo 2° de sus estatutos era la de atención de los servicios de salud de sus afiliados, por lo cual el Instituto de Seguros Sociales está legitimado para comparecer al proceso y ser sujeto de responsabilidad por la atención médica brindada a sus afiliados en dicho centro hospitalario21. Ahora bien, se debe señalar que, a partir del 1° de marzo de