CE-25000-23-26-000-1998-05792-01(47497)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO

FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a Sala debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de aquel se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil (…). Por lo anterior, el estudio en esta instancia se limitará a analizar los cargos expuestos y controvertidos por el apelante y, por tanto, se circunscribirá a determinar si está o no demostrado el daño con la experticia obrante en el expediente, respecto de la cual se establecerá si prueba la propiedad de los embalses y su respectiva intervención por parte de la CREG. De constatarse que hay lugar a continuar con el análisis de la responsabilidad, se

determinará si el daño reviste de ser antijurídico y, además, imputable patrimonialmente a la demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia, consultar providencias de 23 de abril del 2009, Exp. 17160, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 10 de junio de 2009, Exp. 16985, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez.

DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN

PERICIAL / CONCEPTO DE DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL

DICTAMEN PERICIAL / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL /

CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN

PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FORMA DE

RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / PROCESO COGNOSCITIVO DEL

DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL /

VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL

DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN

POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL

[P]ara que el dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez debe reunir una serie de requisitos de fondo –o de contenido- (…). En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una verdad incontrovertible, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del

artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto con el material probatorio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto de conformidad con los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil (…). En el caso bajo estudio, (…) si bien los peritos manifestaron las razones de sus cálculos, no se advierte un sistema técnico para las mismas, puesto que no se tiene certeza sobre el origen de sus conclusiones para establecer los gráficos, datos de compra y precios de megawatios, con una metodología técnica que permita inferir la existencia del perjuicio. Así, no hay credibilidad en los aspectos que utilizaron, por qué fueron usados de esa forma y cómo, con una base científica, se concluyó que existían perjuicios derivados de una especulación de precios en el mercado de la Bolsa de Energía y muchos menos de una intervención de la CREG a los embalses de la Empresa de Energía de Bogotá. En efecto, de un lado, los peritos no certificaron su condición de expertos en la materia (contabilidad, valuación y/o experto en el desempeño del mercado energético en bolsa) para efectos de calcular la liquidación de los valores aducidos en el dictamen; no manifestaron las razones concretas y técnicas de sus conclusiones más allá de estimar que se encontraban probadas con los anexos; tuvieron en cuenta varias “conferencias” de expertos y, además, información recaudada de la página de internet de la Bolsa de Energía, todo lo cual resulta impreciso, ambiguo y confuso. Por estas razones, la Sala encuentra que no hay respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen,

razón por la cual no se le dará valor de convicción a esta prueba. Valga aclarar que el hecho de que el dictamen rendido no resulte eficaz para probar aquello que el demandante quiso evidenciar dentro del proceso no significa que hubiera prosperado la objeción por error grave formulada por la entidad demandada, más cuando, dadas sus falencias, la experticia es, en la práctica, inexistente, no es posible ni siquiera tacharlo de equivocado. Mal podría otorgarse tal calificativo a un concepto que no reúne los requisitos mínimos que exige la ley en relación con las características del razonamiento que debía ofrecer.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 187 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la eficacia probatoria del dictamen pericial, consultar providencia de 5 de julio de 2008, Exp. 15911, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre la objeción por error grave de los dictámenes periciales que no reúnen los requisitos mínimos que exige la ley, consultar providencia de 15 de mayo de 2014, Exp. 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP), C.P. Guillermo

Vargas Ayala. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CON PERSONERÍA JURÍDICA / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / FACULTADES DE LA

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / EMBALSE / SISTEMA DE INTERCONEXIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA Con todo, resulta importante destacar que la CREG no tiene funciones de intervención sobre los embalses, pues su actividad se limita a regular el sistema interconectado de energía. En concreto, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 creó, como una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 74 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 21

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / DAÑO ESPECIAL / CARGAS PÚBLICAS / EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / FACULTADES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / EMBALSE / PRUEBA DE LA PROPIEDAD / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO

DE CARGA DE LA PRUEBA

[L]a parte actora fijó como hecho generador del daño la “intervención” que supuestamente realizó la CREG sobre los embalses de su propiedad y, en general, por la actividad reguladora que la comisión desplegó en el sistema interconectado de energía, lo cual repercutió en su participación en la Bolsa de Energía, pues tuvo que acceder a la misma en una condición de desigualdad para satisfacer el suministro de “contratos de largo plazo” y, por ende, pagó precios elevados por la “especulación” del sistema. (…) Para la Subsección no es clara cuál es la carga pública que no estaba en el deber de soportar la Empresa de Energía de Bogotá si se tiene en cuenta que la CREG fija lineamientos generales para regular el sistema interconectado de energía, los cuales no solo eran de su conocimiento por ser objeto de su actividad comercial, sino que eran aplicados a todos los participantes del mismo y, en concreto, a los que acudían a la Bolsa de Energía. Además, es claro para este cuerpo colegiado que para considerar una supuesta desigualdad pública, debía demostrarse la titularidad de los embalses y su supuesta intervención que superaba la de los otros participantes en el mercado; no obstante, dichas circunstancias no fueron probadas en el sub lite. Así, para la Sala es dable concluir que: i) no hay prueba de la propiedad de los embalses de la parte actora, ii) no se demostró la “intervención” que supuestamente realizó la CREG, y iii) no se le impuso una carga pública que no estuviera en el deber de

soportar. Con todo, era preciso demostrar cuales eran las condiciones de compra y venta de la demandada, para efectos de determinar el cumplimiento y existencia de los supuestos contratos de suministro señalados como incumplidos, los cuales, como narró el a quo, no obran en el expediente. (…) Para la Subsección todo lo dicho quiere significar que no hay prueba del daño antijurídico y mucho menos de uno que revista un desequilibrio de las cargas públicas; no se demostró la propiedad de los embalses sobre los que se alegó el daño y mucho menos la actividad ejercida por la CREG. Todo lo dicho cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, (…) carga que la parte demandante no cumplió, pues –se reitera–, no demostró en el proceso el daño antijurídico derivado de la supuesta intervención de la CREG.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-05792-01(47497)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO – Daño especial / Daño antijurídico - carga de la prueba / prueba de la propiedad / valoración dictamen pericial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Minas y EnergíaComisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)-, por los perjuicios causados al demandante, como consecuencia de la intervención de varios embalses de su propiedad, lo cual habría incidido en la especulación de precios de la Bolsa de Energía y que llevaron a afectar no solo su producción, sino, también, el hecho de tener que adquirir energía a precios inflados con el fin de satisfacer el suministro de sus negocios jurídicos.

II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 1° de diciembre de 1997 (fls. 12 - 25 c. 1), la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial (fol. 1 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)-, por los perjuicios de orden material que,

afirmó, le fueron irrogados como consecuencia de la intervención de varios embalses de su propiedad entre el 1 y 20 de diciembre de 1995. En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

1. La Nación, (Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG) es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. Empresa de Servicios Públicos, con la intervención de los embalses de su propiedad entre el 1° y el 20 de diciembre de 1995.

2. Condénese a la demandada Nación, Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG) a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. Empresa de Servicios Públicos la suma que a través del dictamen pericial se determine, por concepto de perjuicios materiales incluyendo lo que debe pagarse a los abogados por hacer valer procesalmente sus derechos.

3. Condénese a la Nación, (Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG) a cancelar intereses comerciales sobre la suma a que se ha hecho mención en el numeral anterior, desde el mes de diciembre de 1995 hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia.

4. Dispóngase el ajuste al valor de las anteriores sumas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

5. Dese cumplimiento a esta sentencia en la forma y en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: La experiencia del racionamiento ocurrido entre los años 1992 y 1993 llevó al Gobierno Nacional a tomar medidas tendientes a establecer varios niveles de seguridad para proteger el sistema eléctrico nacional contra posibles racionamientos futuros. Así, dispuso ampliar la capacidad de las plantas térmicas existentes e imponer mínimos de operación para los embalses. En abril de 1993, el Ministerio de Minas y Energía decidió controlar la utilización de los recursos hídricos almacenados en los embalses, para lo cual impuso medidas restrictivas en punto a que se tuvieran los niveles de agua altos en verano y bajos en invierno. Esta política se conservó, inclusive, con posterioridad a la expedición de la Leyes 142 y 143 de 1994, ya que el Gobierno Nacional conservó las facultades de regulación, a través de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG). Posteriormente, mediante las resoluciones 024, 025, 053, 054 y 055 de 1994, la CREG estableció la “libre competencia” del sistema de energía interconectado nacional. Para resguardar la confiabilidad del sistema, la CREG estableció una obligación operativa de mantener un nivel mayor al que se venía utilizando desde el año de

1993. Así, la decisión del ente regulador de mantener los niveles mínimos operativos asociados al esquema de libre mercado plasmados en la resolución “028”1 de 1994, obedeció a la intención de salvaguardar la confiabilidad del sistema interconectado “frente al esquema de precios hidraúlicos”; sin embargo, no previó la especulación de precios que podía generarse cuando fueron

intervenidos los embalses de las empresas generadoras “sino después de varios días de la aplicación de la resolución 028 de 1994”. La actividad de generación de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional se realizaba mediante la celebración de contratos a largo plazo y con transacciones en la Bolsa de Energía administrada por el CND o servicios asociados. De esta manera, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. se vio afectada con el nuevo sistema, puesto que un alto porcentaje de la energía que suministraba estaba comprometida en contratos de largo plazo. Además, el precio de la energía se determinaba diariamente cuando ofrecían al Centro Nacional de Despacho energía de sus “unidades de generación”, el cual reflejaba los costos “variables de generación en los que esperan incurrir, al día siguiente teniendo en cuenta para las plantas hidroeléctricas los costos de oportunidad (valor de agua) de generar en el momento de la oferta y la operación económica a mediano y largo plazo del sistema interconectado nacional”. Para el mes de diciembre de 1995, las plantas de generación de energía Chivor, Alto-Bajo Anchicayá, Calima, Betania, Paraíso, Guaca y Casalaco se encontraban intervenidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Posteriormente, las plantas hidráulicas Guavio, Paraíso, Guaca y Casalaco, de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., las cuales producían 1 De una lectura integral se entiende que se refiere a la resolución 024 de 1994.

diariamente el 60% de los “MWH kilovatios al sistema nacional”, no pudieron entrar en operación, con lo cual se afectó “una demanda comprometida por este monto que debía cumplir por sus contratos a largo plazo”. Entre el 30 de noviembre y el 22 de diciembre de 1995, los precios de la energía “se subieron [un] 114%” por la “conducta absurda de algunos generadores que sabiendo que varias plantas hidráulicas se encontraban intervenidas, ofertaron en la Bolsa de Energía a precios especulativos, es decir, muy por encima de lo normal, sabiendo con certeza que ante la escasez de energía serían despachados”. Como los embalses de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. estaban congelados en un 98% “no se podía dar cumplimiento al suministro de energía contratado ni hacer oferta en la bolsa de energía”, con lo cual se les obligó a comprar la “energía ya comprometida durante los veinte primeros días de diciembre” a precios muy superiores, sin que se dieran las condiciones “hidrológicas que ameritaran la alza de precios”. Mediante las resoluciones 2782 de 1995 y 0007 de 1996, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a ISAGEN por abusar de su posición dominante y “actitud oportunista” durante la época del racionamiento, dado que elevó artificialmente el “precio de las transacciones en la bolsa de energía”. Mediante la resolución 058 de 1995, la CREG modificó la resolución 028 de ese

mismo año y determinó las reglas para la operación de los embalses intervenidos, lo cual afectó gravemente a la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P. En efecto, “el nivel del embalse del Guavio al 98%, esto es, en un nivel que podía garantizar la confiabilidad del sistema energético nacional. Sin embargo, fue tal la exigencia a 30 de noviembre, que posteriormente la empresa tuvo que botar varios millones de metros cúbicos de agua que no fue posible regular”. Además, la CREG estableció medidas para frenar la especulación, tales como “el cálculo de un precio de intervención, la reducción de los periodos de intervención de las plantas y la variación del procedimiento de determinación de los niveles operativos”, con lo cual se corrigió hacia futuro la situación que se presentó. La CREG, como organismo regulador del sector eléctrico, no previó que se pudiera presentar la especulación y luego, “al demorar la expedición de la resolución 058 de 1995”, causó daños y perjuicios a las empresas que resultaron afectadas con sus políticas, actuación y regulación. La parte demandante atribuyó a la demandada la responsabilidad, porque, si bien las actuaciones de la CREG tendían a salvaguardar el sistema interconectado de transmisión nacional, lo cierto es que “la demora en que incurrió en expedir la resolución 058 de 1995” produjeron un daño material en la Empresa de Energía de Bogotá que no estaba obligada a soportar, pues aquella actuación rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Además: [A]l intervenir sus embalses y tener contratos a largo plazo que debía cumplir,

se vio obligada a acudir a la Bolsa de Energía en donde la CREG no tomó las medidas necesarias que impidieran una especulación de precios por parte de las generadoras no intervenidas, y así tuvo que comprar a precios exorbitantes, oportunistas, es decir, que tuvo que sufrir un gravamen excepcional que no tenía por qué sufrirlo (fol. 20 c. 1). 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 5 de febrero de 1998, la cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. vto. 29, 32-34 c. 1). La Nación-Ministerio de Minas y EnergíaComisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)- contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó que, de conformidad con el hecho dañoso narrado por la parte actora, era claro que se demandó por un período concreto de la “intervención de los embalses de su propiedad”; no obstante, aquello es contradictorio con la facultad de regulación ejercida por la CREG en la época de los hechos, pues sus “mínimos operativos” no pueden ser vistos de “manera individual, o por un período particular de tiempo”. Igualmente, no está dentro de sus funciones “intervenir” embalses, puesto que su función se limitaba a regular los precios de oferta (fls. 40-95 c. 1). Así, los perjuicios que se reclaman, en realidad, son los “precios especulativos” con los cuales compró energía en la Bolsa de Energía, circunstancia en la que

habría incidido un tercero y respecto de la cual existe una carencia de causalidad con la CREG2. Agregó que, en gracia de discusión, si el daño existiere sería atribuible a la culpa del actor, puesto que la CREG se limita a establecer las reglas por medio de las cuales se desarrolla el mercado de energía, por lo que si la Empresa de Energía de Bogotá no previó en sus contratos los posibles riesgos del mercado, era un acto propio el causante del menoscabo reclamado. Así mismo, no era cierto que la entidad demandante fuera sometida a un “riesgo excepcional” o a un “rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”, dado que todos los oferentes en el mercado estaban sometidos a las mismas reglas. Mediante providencia de 26 de octubre de 1998, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, en auto de 13 de septiembre de 2013, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 97-98, 420 c. 1). La Nación-Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gasreiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que no existía el daño alegado, el nexo de causalidad y mucho menos una falla del servicio. Agregó que era claro que las operaciones de mercado ejecutadas por la Empresa de Energía de Bogotá en el año de 1995 fueron realizadas bajos los riesgos que la entidad asumió en el marco del mercado de energía (fls. 421 – 432

c. 1) En esta oportunidad, la parte actora precisó que, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, estaba demostrada la responsabilidad patrimonial de la demandada derivada de la “intervención de sus principales 2 En particular propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva y activa, inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos, falta de causalidad por el hecho de un tercero, culpa de la víctima, inexistencia de causalidad entre el daño y el hecho, debida diligencia de la CREG e inexistencia de la desigualdad como elemento constitutivo. embalses”, puesto que era claro que aquel hecho le impidió “cumplir con los contratos a largo plazo” y, por tanto, debió acudir a la Bolsa de Energía para obtener energía a precios elevados, mismos respecto de los cuales la CREG no adoptó las medidas necesarias para impedir la especulación (fls. 437-439 c. 1). En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la demanda, dado que no existía un nexo causal entre el daño y la imputación a la CREG. En concreto, porque no se demostró que la entidad reguladora hubiera intervenido los embalses de la Empresa de Energía de Bogotá, máxime si se tenía en cuenta que no tenía dicha competencia (fls. 450-455 c. 1). 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 18 de enero de 2013 (fls. 472-477 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de

Descongestión, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se demostró el daño alegado en la demanda, dado que la parte actora no probó que los embalses fueran de su propiedad, ni que los actos de la CREG hubieran ordenado algún tipo de intervención. Así lo dijo: [S]e deja claro que no está probado que esas represas a las que hace referencia el actor sean de su propiedad, además, después de haber revisado juiciosamente el acervo probatorio allegado por las partes, no se encontró evidencia alguna en donde se acredite que dichos embalses estuvieron intervenidos como consecuencia de un acto administrativo o en su defecto de una decisión impuesta por el Ministerio de Minas y Energía-CREG-. Así pues, se pone de presente que por falta de pruebas, se desconoce el tipo de intervención al (sic) que fueron sometidos los embalses, por lo cual para la Sala resulta imperioso y poco posible llegar a discernir el tipo de daño que pretende la parte actora sea indemnizado. Analizado lo anterior, precisa la Sala que no se acreditó la existencia de algún daño especial comoquiera que no se demostró la afectación directa (tampoco fue probada) con la especulación de ofertas de la Bolsa de Energía, la produjo directamente el Estado en cumplimiento legítimo de sus funciones con la expedición de la resolución No. 025 de 1995. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna3, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado. Discutió, en concreto, que el a quo erró al considerar que no se había demostrado el daño, pues este se probó

con el dictamen pericial que obraba en el expediente, respecto del cual no se hizo ninguna valoración probatoria. Además, con la experticia también se demostró la intervención a los embalses y la propiedad que de los mismos ostentaba la Empresa de Energía de Bogotá. Con todo, si se consideraba esencial que se demostrara la propiedad de los embalses, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió hacer uso de sus facultades oficiosas, máxime si dicho punto nunca estuvo en discusión en la litis. El siguiente fue el razonamiento: La conclusión de la sentencia es fruto de haber omitido la valoración del dictamen pericial elaborado por los peritos (…). No valoró en los más mínimo el dictamen pericial presentado, violando con ello lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual en la sentencia “el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”; esta omisión condujo a determinar que no había prueba de la existencia del perjuicios presentado. (…). Adicionalmente, con el dictamen no solamente quedó demostrado el perjuicio irrogado, sino también la intervención en los embalses y la propiedad de los mismos, que fueron otros elementos que el Tribunal dio por no demostrados; ahora bien, si para el Tribunal resultaba esencial que se demostrara la propiedad de los embalses que se mencionan en la sentencia, ha debido hacer uso de la obligación que le asiste de decretar pruebas de oficio (…), pero no limitarse a decir sin ningún tipo de sustento que en el expediente no obra prueba del perjuicio y, específicamente, de la propiedad de los embalses,

asunto que, por lo demás, nunca estuvo en discusión en el proceso (fls. 475481 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 16 de abril de 2013 y admitido por esta Corporación el 12 de julio de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 24 de enero de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 483, 487, 489 c. ppal). 3 El recurso fue presentado y sustentado el 18 de marzo de 2013, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía ese mismo día. La parte actora reiteró las manifestaciones realizadas en otras etapas procesales, pero alegó que los hechos reprochables a la entidad pública demandada eran la alteración del status quo en el manejo de los embalses, con lo cual restringió la oferta de sus recursos energéticos y el incumplimiento de sus deberes como regulador para impedir que se diera la especulación en los precios. Dichas circunstancias afectaron a la Empresa de Energía de Bogotá, puesto que no tenía que soportar las cargas que impuso la CREG (fls. 507-512 c. ppal). En esta oportunidad, la Nación-Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)-, después de reiterar los argumentos expuestos en anteriores oportunidades, hizo énfasis en que el objeto del dictamen no era determinar la propiedad de los embalses, ni las condiciones de operación o si fueron intervenidos, por lo que no era una prueba idónea para tal fin y, por

tanto, solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia (fls. 491-506 c. ppal). En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, dado que no se demostró la existencia del daño especial alegado, habida cuenta de que el dictamen pericial no ofrecía de manera clara, precisa y detallada cuáles fueron las razones técnicas de sus conclusiones (fls. 513-519 c. ppal).

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, dado que la pretensión mayor ($20’000.000.000) excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes4 a la fecha de la presentación de la demanda -17 de diciembre de 1997-5. 4 A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $86’002.500. 2.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo6, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por el demandante con

ocasión “la intervención de los embalses de su propiedad entre el 1° y el 20 de diciembre de 1995”. De este modo, dado que la demanda se presentó e