CE-25000-23-26-000-1998-05870-01(18906)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA

PROCESAL APLICABLE / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón de sendos recursos de apelación interpuestos y debidamente sustentados por las partes, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 -aplicable en el sub examine-, la cuantía exigida en 1997 era de $13 460 000 y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a la suma de $303 085 625.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

EVOLUCIÓN NORMATIVA / NORMATIVIDAD APLICABLE / MULTA AL

CONTRATISTA / FACULTAD EXORBITANTE / FACULTAD SANCIONATORIA

DE LA ADMINISTRACIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO ESTATAL

[D]urante la vigencia de la Ley 80 de 1993, con anterioridad a las modificaciones

introducidas por la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales no estaban legalmente facultadas para hacer efectivas por sí y ante sí las cláusulas penales pecuniarias, ni las multas, sino que debían acudir ante el juez del contrato. El principio de legalidad en la actuación de las entidades estatales encuentra indiscutible y acendrado fundamento en los Estados democráticos desde la modernidad y, en tal condición, impone a los funcionarios la sujeción a la Constitución y a las leyes. La condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que demanda de la legalidad, para su legitimidad. El apego y obediencia a las leyes, el desarrollo de las competencias que éstas de manera expresa conceden a los funcionarios constituye, de principio a fin, una de las bases de la obligación que tienen los ciudadanos de obedecer lo que éstos ordenan. De conformidad con lo anterior, cuando quiera que una entidad estatal pretenda imponer el pago de una suma de dinero a un particular, deberá existir en la normatividad la tipificación legal que le permita proceder en tal sentido, so pena de sufrir la sanción judicial por la ilegalidad de su proceder.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 20 de octubre de 2005; Exp. 14579; C.P. Germán Rodríguez Villamizar, del 13 de noviembre de 2008; Exp. 17009; C.P. Enrique Gil Botero y auto del 22 de febrero de 2001; Exp.

18410; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

EVOLUCIÓN NORMATIVA / NORMATIVIDAD APLICABLE / MULTA AL

CONTRATISTA / FACULTAD EXORBITANTE / FACULTAD SANCIONATORIA

DE LA ADMINISTRACIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / FALTA DE COMPETENCIA PARA LA

EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO ESTATAL

[B]ajo la Ley 80 de 1993, en su texto original, no era posible la imposición y el decreto unilateral de multas por parte de las entidades estatales, como tampoco era viable jurídicamente hacer efectivas las cláusulas penales pecuniarias directamente, puesto que las autoridades carecían de competencia expresa legal que las habilitara para el ejercicio de ese poder sancionatorio y exorbitante. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en la actualidad es posible que las entidades estatales impongan y hagan efectivas directamente las multas y la cláusula penal pecuniaria, siempre que se respete el derecho al debido proceso del que es titular el particular. En ese orden de ideas, en la parte resolutiva de la sentencia se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados por falta de competencia, en atención a que uno de los argumentos del demandante en el libelo introductorio corresponde a la imposibilidad jurídica, predicada de la entidad estatal, de hacer efectiva la cláusula penal, en su condición de sanción por el incumplimiento del contrato, sin que antes

una autoridad judicial hubiera declarado tal incumplimiento. Lo anterior, en consideración a que la administración no se podía arrogar tal facultad. Si bien es cierto que los argumentos expuestos en la sentencia y en los recursos de apelación no tratan este asunto, también lo es que la ilegalidad de los actos por falta de competencia constituye el más grave de los vicios que puede afectar la validez de un acto y, por ende, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, podría también ser declarado de oficio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de octubre de 2009; Exp. 17936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 11 de mayo de 1999; Exp. 10196; C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 15 de abril de 2010; Exp. 18292; C.P.

Mauricio Fajardo Gómez.

CLASES DE CLÁUSULAS DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DE LA

CLÁUSULA ABUSIVA / IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL INTERÉS

MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL Habida cuenta de que los actos administrativos fueron expedidos con base en lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula décima cuarta del contrato, el cual dispone que “el valor de la sanción penal pecuniaria podrá ser tomado directamente del saldo a favor del Contratista si lo hubiere, o de la garantía única

constituida y si esto no fuere posible se cobrará por jurisdicción coactiva” (…) la disposición en comento está viciada de nulidad absoluta, pues la entidad no tenía competencia para incorporar dentro del texto contractual esa cláusula. (…) En relación con la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios comprendida en el recurso de apelación, la Sala aprecia que esa pretensión no está llamada a prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 23 de septiembre de

2009; Exp. 24639; C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-05870-01(18906)

Actor: ICHI BAN MOTORS S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) La Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 4 de mayo de 2000, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El SENA, a través de acto administrativo debidamente motivado, hizo efectiva en

contra de Ichi Ban Motors S.A. la cláusula penal pecuniaria acordada en un contrato, cuyo objeto comprendía la adquisición de un número plural de automóviles por parte de la entidad estatal. El valor de la cláusula penal fue descontado de la suma que la entidad adeudaba al contratista.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende 1 El 4 de diciembre de 1997, la empresa Ichi Ban Motors S.A., presentó demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (f. 5–43, c. 1). 1.1 Los hechos sobre los cuales hizo consistir la demanda se pueden presentar así:

(i) Ichi Ban Motors S.A., previa participación en licitación pública y adjudicación a su favor, celebró el contrato n.º 30 con el SENA el día 31 de marzo de 1997, cuyo objeto comprendía “la compraventa para entrega nacional de vehículos para las diferentes regionales del SENA y garantía de los mismos”; (ii) en el contrato se acordó que los 151 vehículos debían ser entregados dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha en que el SENA aprobara la garantía única, es decir, se debían entregar en cada una de las regionales de la entidad, a más tardar el 6 de mayo de 1997; (iii) el 29 de abril de 1997, el contratista pidió una prórroga al Director del SENA de 25 días contados a partir del 6 de mayo con base en que: a) la ensambladora de los vehículos “se encontraba en la tarea de producción de los automotores con la pintura específica que excepcionalmente tuvo que desarrollar

para satisfacer el color requerido por el SENA”; b) la entidad estatal se demoró en entregar al contratista los formularios únicos nacionales suscritos por el Director de la entidad, requisito indispensable para matricular los vehículos y entregarlos; así, en atención a que solo se entregaron el 28 de abril de 1997, se advierte “un hecho constitutivo de culpa imputable al contratante y de fuerza mayor para el contratista, quien sin estos documentos en su poder, no podía adelantar la legalización de la propiedad de los vehículos”; (iv) el 14 de mayo de 1997, cuando ya se había iniciado la entrega de los vehículos, el SENA dirigió una comunicación al contratista para que, en consideración al incumplimiento del contrato, se analizara la forma de terminarlo de la manera menos gravosa; (v) el 22 de mayo de 1997, fecha para la cual ya se habían entregado 93 vehículos “sin que hubiera mediado rechazo alguno por el SENA o negativa a recibirlos”, tuvo lugar una reunión entre las partes, en la cual el Director de la entidad “se refirió a los precios de los vehículos objeto del contrato, para revisarlos”; (vi) entre el 22 y el 24 de mayo de 1997 el contratista fue a entregar los 58 vehículos que hacían falta en la direcciones regionales del SENA, pero los representantes de la entidad se negaron “aduciendo orden expresa de no recibir emitida por la Dirección General, y por lo tanto, tales vehículos quedaron en dichas regionales a disposición del SENA pero sin suscribirse por parte de ellos las actas de recibo”; (vii) el 27 de mayo de 1997, el Director, de

acuerdo con solicitud escrita del contratista, ordenó a los directores de las regionales que recibieran los vehículos; (viii) el 30 de mayo de 1997, el contratista afirma haber cumplido el contrato en su totalidad y presenta las cuentas de cobro correspondientes por el valor de los vehículos; (ix) el 25 de junio de 1997, el Director del SENA expidió la resolución n.º 79 por medio de la cual hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista por valor de $363 702 750; (x) el 21 de julio de 1997 se reunieron las partes para liquidar el contrato, pero no se logró; (xi) el Director del SENA, frente al recurso de reposición presentado por el contratista, mediante resolución n.º 115 del 10 de septiembre de 1997 no revocó la cláusula penal pecuniaria impuesta, pero modificó el monto, el cual quedó en $303 085 625. 1.2 Las pretensiones de la demanda estuvieron referidas a: A.- Que es nula la resolución n.º 00079 del 25 de junio de 1997, expedida por el Director General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, mediante la cual hace efectiva a la sociedad ICHI BAN MOTORS S.A., la cláusula penal pecuniaria, prevista en la cláusula décima cuarta del contrato 0030 de 31 de marzo de 1997, en la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($363.702.750), equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del

referido contrato, ordena su descuento de los saldos que existan a favor de la sociedad ICHI BAN MOTORS S.A., así como su notificación y su comunicación en los términos del artículo 22, numeral 22.1 de la Ley 80 de 1993 a la Cámara de Comercio. B.- Que es nula la resolución n.º 00115 del 10 de septiembre de 1997, proferida por el Director General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, mediante la cual dispuso no revocar la resolución n.º 00079 del 25 de junio de 1997 y modificó el artículo segundo de la mencionada resolución n.º 00079 del 25 de junio de 1997, en lo que respecta al valor de la cláusula penal a que se refiere el artículo primero de dicha resolución, especificando el monto en la suma de TRESCIENTOS TRES MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($303.085.625) y ordenó su notificación, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno por cuanto ella agotó la vía gubernativa. C.- Que como consecuencia de lo anterior, deben restablecerse los derechos de mi poderdante, la sociedad ICHI BAN MOTORS S.A., en su calidad contratista dentro del contrato de compra-venta n.º 00030 de fecha marzo 31 de 1997, suscrito con el SENA, los cuales fueron vulnerados ilícitamente con las resoluciones cuya nulidad ha sido solicitada a través de este proceso, para lo cual pido se declare: 1).- Que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, debe restituir

a la demandante la sociedad ICHI BAN MOTORS S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, la cantidad de TRESCIENTOS TRES MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($303.085.625) que fue ilegalmente retenida por parte de esa entidad, a título de cláusula penal por incumplimiento total del contrato n.º 00030 de marzo 31 de 1997, de la cuenta final formulada por el contratista. 2).- Que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, debe pagar dentro del mismo término señalado en el punto anterior, a la contratista la sociedad ICHI BAN MOTORS S.A., el incremento por corrección monetaria y el interés comercial de mora que se haya causado sobre esa entidad, desde la fecha en que ha debido ser pagada a la sociedad, esto es, desde el día 15 de julio de 1997 y hasta que el pago se realice. 3).- Que se condene en costas al

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

SUBSIDIARIAMENTE SOLICITO: 1).- En subsidio de la petición 1).- anterior, que la suma de dinero que debe ser reintegrada a mi representada, sea la cantidad de

TRESCIENTOS TRES MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($303.085.625) disminuida en el resultado de aplicar la sanción prevista en la cláusula décimo-cuarta del contrato n.º 00030 de marzo 31 de 1997, suscrito

entre el SENA y la demandante, para el caso de mora en la entrega de los vehículos, esto es, del 0.1% diario del valor del contrato por cada día de retraso en la entrega. 2).- En subsidio de la petición 2).- anterior, que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, debe pagar dentro del mismo término señalado en el punto anterior, a la contratista, la sociedad ICHI BAN MOTORS S.A., el incremento por corrección monetaria y el interés comercial de mora que se haya causado sobre esa cantidad, desde la fecha en que ha debido ser pagada a la sociedad contratista, esto es, desde el día 15 de julio de 1997 y hasta que el pago se realice. 3).- Que se condene en costas al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA. 1.3 La demanda indicó como fundamentos jurídicos: (i) que se vulneraron normas constitucionales, civiles y comerciales, porque en la cláusula décima octava del contrato se acordó que las diferencias “debían resolverse por mecanismo de arreglo directo de solución de controversias contractuales previstas en la Ley 80 de 1993, como son la conciliación, amigable composición y transacción” y el SENA hizo caso omiso de ello, al hacer efectiva la cláusula penal, a través de los actos demandados; (ii) que se violó el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo porque las resoluciones demandadas “se encuentran falsamente motivadas y fueron producto único de la desviación de las atribuciones de la entidad que las profirió, en claro y evidente abuso del derecho”, puesto que al momento de proferir

los actos, “el contrato ya estaba cumplido en su integridad por el contratista”; (iii) el SENA, al abstenerse de entregar a tiempo al contratista los formularios de matrícula suscritos por el representante de la entidad, violó las normas pertinentes y las cláusulas contractuales, porque no cumplió con la obligación de ejecutar el contrato de buena fe y de dar apoyo al contratista; (iv) lo anterior “ameritaba una prórroga del término contractual” para la entrega de los automóviles, la cual fue pedida por el contratista, pero no concedida por el SENA, a pesar de que la División de Recursos Físicos de la entidad conceptuó que se debía conceder; (v) el SENA utilizó ilegalmente la cláusula penal: “la cláusula penal es la cuantificación anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento convenida contractualmente. Para que sea posible su aplicación, se requiere el incumplimiento responsable (sic), y esa responsabilidad por incumplimiento solamente la puede declarar un juez…”; (vi) el Director del SENA, a través de la resolución n.º 00079, “aplicó el 10% a todo el valor del contrato incluido el IVA lo cual es ilegal y de otro lado, violando el numeral 7 del artículo 76 del Código Contencioso Administrativo, ejecutó un acto administrativo que no se encontraba en firme”.

II. Trámite procesal 2 El Tribunal a quo admitió la demanda (f. 46 y 49, c. 1) y la notificó debidamente a la entidad (f. 51, c. 1), la cual dio contestación en los siguientes términos: (i) el

plazo de entrega era un elemento de suma importancia para la adjudicación del contrato, pues el propuesto por el contratista, le significó una mejor calificación respecto de los demás proponentes; (ii) la información relacionada con el color de los vehículos, es decir, que debía ser “institucional”, estaba incorporada dentro del pliego de condiciones, de suerte que no constituyó una “gracia” que los vehículos se entregaran con tal color, ni mucho menos una circunstancia imprevista que justificara la prórroga, pues “la ampliación del plazo no es atendible, cuando se debe a factores, hechos o circunstancias imputables al contratista, fácilmente previsibles por él”; (iii) en la fecha de vencimiento del plazo, 6 de mayo de 1997, el contratista “no hizo entrega en absoluto de ningún vehículo”; la entrega parcial empezó con posterioridad a la expiración del plazo; (iv) la cláusula penal se hizo efectiva de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décima cuarta del contrato, esto es: “el incumplimiento total de una de las partes, de las obligaciones pactadas, la constituirá en deudora, frente a la parte afectada, de una suma equivalente al diez por ciento (10%) de su valor total a título de pena”; (v) el Director del SENA era competente para imponer la sanción, pues hace parte de las facultades exorbitantes de la administración; no estaba obligado a concurrir frente a un juez para que declarara el incumplimiento, ni debía adelantar, previo a la expedición del acto sancionatorio, trámite alguno de solución directa de conflictos; (vi) no se

configuró en este caso desvío de poder ni abuso del derecho: “para que ellas prosperen debe demostrarse que la administración pública al expedir el acto acusado buscó un fin distinto del buen servicio público, o un fin oculto, particular y personal del funcionario que lo expidió”; (vii) tampoco hubo falsa motivación: para que tal causal tenga lugar “se requiere que se demuestre que los motivos aducidos como sustento del acto administrativo no son ciertos, no correspondan a la verdad o correspondan a un fin distinto del verdadero por el cual se expidió” y en el caso concreto el hecho constitutivo de incumplimiento efectivamente se presentó; (viii) el SENA no estaba en la obligación de conceder prórroga al contratista, “la imprevisión y ligereza estuvo de su parte [del contratista] en su afán por obtener la adjudicación del contrato, así aparezcan conceptos de funcionarios internos de la misma entidad que consideraron en su momento que la prórroga debía otorgarse”; (ix) finalmente, a título de excepciones propuso las de: “inexistencia de causa para pedir”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de los elementos que estructuran la responsabilidad civil contractual”, “culpa de la demandante” (f. 69–95, c. 1). 3 El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 4 de mayo de 2000, a través de sentencia, accedió a las pretensiones (f. 187–203, c. 1). 3.1 Consideró que: (i) el “color verde Sena … no estaba previamente establecido”, lo cual dio lugar a que se demorara la entrega de los vehículos y, en atención a ello, “ameritaba estudiar la solicitud de prórroga”; (ii) el SENA a pesar de no haber

concedido por escrito la prórroga, expresó su “asentimiento verbal, tal como lo relatan los testigos”, en tal sentido, “no puede el juez pasar desapercibida la conducta de la parte, durante la ejecución del contrato, sus símbolos, su lenguaje incluso no hablado, los mensajes que utilizando cualquier medio de comunicación envía a su contratista, su expresión verbal de autorizado (sic), la recepción parcial de los vehículos, la matrícula a su nombre de la totalidad de ellos”; (iii) el SENA produjo mensajes equívocos: “Ordena que no se recepcionen (sic) los vehículos y más adelante revoca su propia orden, sin explicación alguna, seguramente pensando que todos se encuentran matriculados a su nombre, que han sido estacionados en sus parqueaderos, y que no se evidencia perjuicio alguno con la demora, para, a continuación, procede a declarar el incumplimiento y hacer exigible la cláusula penal”; (iv) así, en ese orden de ideas, se concluye que: Resulta claro que siendo que el demandante incumplió estrictamente el plazo de entrega de los automotores, la aplicación de las multas no se hizo con el propósito de defender el interés público, o de compensar unos perjuicios que no se causaron, sino con un propósito encubierto, difícil de establecer. Para que pueda darse por probada la causal de nulidad por desvío de poder no se requiere que se demuestre el real motivo para la producción del acto demandado, sino que basta que se establezca la inconformidad con el interés público protegido, permaneciendo en la penumbra el verdadero propósito buscado por el

administrador, que en el presente caso, no es posible establecer, pues, quienes decidieron a nombre del Sena, su director, y su asesor Gustavo Soto Rojas, llegados a última hora no dejaron señales de su intención, limitándose a exigir el cumplimiento estricto de un contrato, en contravía, con los directores operativos de la entidad, que a la postre impusieron sus criterios. Resuelto favorablemente este cargo el despacho se abstiene de considerar los demás. Hay lugar a declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, ordenando la devolución de la suma retenida al demandante. 3.2 En la parte resolutiva, dispuso:

1. Declarar la nulidad de la resolución 00079 de 25 de junio de 1997, del 10 de septiembre de 1997 (sic), proferida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, mediante la cual se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en la cláusula décima cuarta del contrato 0030 de 31 de marzo de 1997 a la sociedad Ichi

Ban Motors S.A.

2. Declarar la nulidad de la resolución No. 00115 del 10 de septiembre de 1997, proferida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, mediante la cual dispuso no revocar, la resolución 00079 del 25 de junio de 1997, y modificó el artículo segundo de la mencionada resolución 0079 del 25 de junio de 1997.

3. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena” a pagar a la sociedad Ichi Ban Motors S.A. la suma cuatrocientos diecinueve millones quinientos cinco mil trescientos cinco pesos con veintiséis

centavos ($419’505.305.26) mcte.

4. Dése cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contecioso Administrativo.

5. Si no es apelada esta sentencia, consúltese con el H. Consejo de Estado. 4 En contra de la sentencia presentaron y sustentaron sendos recursos de apelación la parte demandada (f. 208–215, c. ppl.) y la demandante (f. 221–225, c. ppl.). 4.1 El SENA presentó a título de “motivos de inconformidad–sustentación del recurso”, los siguientes: (i) “causal de nulidad no probada”: el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad con la cual estaban amparados las resoluciones sub judice, puesto que “no existe probanza alguna que permita al menos inferir que existió un vicio conductual desviado al momento de emitir los actos”; (ii) “error de derecho en la apreciación probatoria”: el Tribunal a quo dejó de apreciar algunos testimonios en los que se declara que a la fecha en que se debían entregar los automóviles al SENA, todos estaban ensamblados y pintados con el color verde institucional y que la tardanza en la entrega obedeció a que no se hallaban en las direcciones seccionales solicitadas por la entidad; así, las pruebas demuestran que no existió fuerza mayor, ni hecho imprevisto o insuperable que justificara su retraso y que el contratista “incumplió totalmente su obligación contractual, pues si bien se presentaron dificultades para la obtención del color exigido por el SENA, esta situación era conocida con antelación y se solucionó

dentro del término de entrega de los vehículos”. A propósito de la sugerencia que dio el jefe de la división de recursos físicos de la entidad para que se prorrogara la entrega de los automóviles, “dicho funcionario carecía de toda competencia en lo relacionado a los términos y parte sustancial del contrato, y en cuanto a la asesoría en su ejecución, o sea que no podía modificarlo o alterarlo en ningún sentido”, razón por la cual, tales declaraciones “están en el campo de las hipótesis y en modo alguno alcanzan a demostrar que el Director General fraguaba un hecho desviado”; (iii) “de la cláusula penal pecuniaria”: “el Tribunal yerra al considerar que el SENA no pretendió preservar el interés público, pues, en primer lugar el contrato pactado permitía esta actuación a título de pena, y en segundo lugar es evidente que el incumplimiento total del contrato afectó el interés público, pues el retardo en cuestión demoró acciones del SENA, siempre dinámicas que se enturbian con un solo día de negligencia contractual”; (iv) “ausencia de resolución de extremos de la litis”: en la sentencia no se estudian aspectos que habrían podido dar lugar a una decisión a favor de la entidad, como serían “los aspectos de legalidad de la imposición de la cláusula penal por parte del SENA … el respeto al debido proceso en dicha actuación … que fueron consignados por las partes en la demanda y en todo el decurso procesal”. 4.2 El demandante, Ichi Ban Motors S.A., luego de señalar que la declaratoria de responsabilidad debía ser confirmada, porque efectivamente los actos expedidos obedecieron a un “capricho” del Director de la entidad, pidió en el recurso:

… confirmar la sentencia apelada, adicionándola o complementándola con la condena de pago de los rendimientos, ganancia o provecho que dejó de percibir la demandante sobre la suma de dinero a que el SENA fue condenado a restituir en la sentencia, que los constituyen los intereses comerciales moratorios por el período comprendido entre el día en que se efectuó en forma indebida su retención, hasta la fecha en que la cantidad de dinero sea efectivamente restituida a la demandante. 5 El Ministerio Público conceptuó que los actos demandados estaban viciados de nulidad y que, en consecuencia, se debía confirmar la sentencia impugnada (f. 244– 252, c. ppl.): (i) a pesar de que para la fecha de vencimiento del plazo, 6 de mayo de 1997, no se habían entregado los vehículos, éstos fueron recibidos por parte del SENA con anterioridad a la expedición del acto que hizo efectiva la cláusula penal, 25 de junio de 1997, razón por la cual, “no era procedente la efectividad de la cláusula penal pecuniaria sino la imposición de las multas diarias pactadas”; (ii) en ese orden de ideas: … cabe afirmar entonces que a las circunstancias de hecho que se presentaron y que fueron expuestas en la motivación del acto, no correspondía la decisión que se adoptó, es decir que hubo una defectuosa calificación jurídica de esos hechos que se invocaron como motivos, situación que conduce a concluir que efectivamente el acto administrativo, es violatorio de las normas legales concernientes a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria así como de la misma estipulación

contractual que la consagró.

CONSIDERACIONES

I. Competencia 6 El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón de sendos recursos de apelación interpuestos y debidamente sustentados por las partes, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 -aplicable en el sub examine-, la cuantía exigida en 1997 era de $13 460 000 y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a la suma de $303 085 625.

II. Hechos probados 7 De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales se hallan en estado de valoración puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que resultan de mayor relevancia para resolver el problema jurídico que con posterioridad se plantea –párrafo 8–, se pueden presentar de la siguiente forma: 7.1 El 31 de marzo de 1997, el SENA y la Ichi Ban Motors S.A., celebraron el contrato n.° 00030, en cuyo texto (f. 4–7 y 239–242, c.2), entre otras, se incorporaron las siguientes cláusulas: PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. Es la compraventa para entrega nacional de vehículos para las diferentes regionales del SENA y garantía de los mismos… TERCERA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 1. Entregar vehículos nuevos, de primera calidad y último modelo de acuerdo con la oferta. 2.- Entregar los vehículos matriculados y en funcionamiento en la Regionales del SENA, en las

cantidades y clases, relacionadas en el Anexo n.° 1, que hace parte integrante de este contrato… 5.- Entregar los vehículos con la pintura del color institucional y el logotipo autoriza