CE-25000-23-26-000-1998-1688-01(23048)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NACIÓN / REPRESENTACIÓN JURÍDICA DE LA NACIÓN / COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS / MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA

[R]esulta del caso concluir que en el caso sub judice se cumplió con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los demandantes dirigieron su acción en contra de la Nación, por lo que el centro de imputación jurídica fue el correcto y, en consecuencia, no es posible declarar probada esta excepción. (…) en los procesos judiciales que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Nación debe estar representada por los funcionarios de mayor jerarquía dentro de la entidad que haya proferido el acto impugnado o producido el hecho que da origen a la controversia, cuando tal entidad carezca de personería jurídica y, por tal razón, deba actuar dentro del proceso en virtud de la personería jurídica de la Nación. En efecto, aunque el inciso segundo de la norma hace alusión en forma expresa a algunos de los funcionarios que pueden asumir la representación de la Nación, a partir del segmento final del mismo resulta claro que tal enumeración no es taxativa, pues lo que debe tenerse en cuenta a la hora determinar si un funcionario puede acudir válidamente a un proceso

judicial en representación de la Nación es que ostente la mayor jerarquía dentro de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho que hubiera dado origen al litigio. (…) Resulta oportuno precisar que no obstante la posición jurisprudencial a la que se alude se edificó sobre el texto subrogado del artículo 149 del Código Contencioso AdministrativoDecreto 01 de 1984 - por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, ésta es perfectamente predicable en el caso de estudio, por cuanto, a pesar de que al sub judice le es aplicable el señalado artículo pero en su texto original, la subrogación a la que se alude, aunque amplió los funcionarios señalados de manera expresa, no alteró sustancialmente el contenido normativo del inciso segundo del artículo 149. (…) Ahora bien, en el presente caso se tiene que el acto administrativo cuya nulidad solicita la parte actora se declare, fue expedido por la Comisión Nacional de Regalías, entidad que para la fecha en que se profirió el acto era una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica , circunstancia ésta que, al ser contemplada al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo de artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, impone concluir que en este caso quien debe representar a la Nación es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la estructura de la Comisión, esto es, según el artículo 9º de la Ley 141 de 1994, el Ministro de Minas y Energía, pero en su calidad de presidente de la Comisión Nacional de Regalías. (…) Adicionalmente, cabe precisar que si bien para la fecha en que se profirió el

acto administrativo acusado la Comisión Nacional de Regalías estaba adscrita al Ministerio de Minas y Energía, dicha circunstancia no implicaba que fuera éste el que debiera asumir la representación de la Nación en el asunto, ni que la Comisión careciera de capacidad para hacerlo, mas cuando se trata de un proceso en el que se pretende que se declare la nulidad de un acto administrativo proferido por ella. En lo que a ese particular asunto se refiere, resulta pertinente destacar que la adscripción tiene por objeto que las distintas entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público ejerzan de forma coordinada las funciones que les son asignadas y, en tal virtud, entidades como los Ministerios tienen a su cargo la orientación del ejercicio de las funciones que están en cabeza de aquellas que conforman el sector que presiden, lo que significa que la relación que existe entre los primeros y las segundas se configura en razón del ejercicio de las funciones administrativas que ejercen, más no respecto de la capacidad para acudir a un proceso judicial en representación de la Nación.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 49 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149 / LEY 141 DE 1994 -ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera. Providencia del 10 de marzo de 2011. Exp. 13857. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Ver también sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 35726, Consejera Ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera. Providencia del 30 de

noviembre de 2011. Exp. 17153. NECESIDAD DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA Considera la Sala necesario hacer referencia a la valoración de los medios probatorios que servirán de soporte a la decisión, teniendo en cuenta los mandatos señalados en el Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios contenciosos administrativos en materia probatoria, en virtud de lo contemplado en los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984. Es pertinente destacar que la codificación procesal civil establece en su artículo 174 el principio de necesidad de la prueba, que impone al juzgador el deber de decidir exclusivamente con base en las pruebas que hayan sido allegadas al proceso de manera regular y en forma oportuna, aspecto que tiene íntima relación con el derecho al debido proceso y sus garantías de publicidad y contradicción de la prueba, en consonancia con la carga probatoria que es consustancial a las partes en aras de sacar avante sus intereses en litigio. Esta Corporación ha reiterado de antaño la capital importancia del citado principio de necesidad de la prueba, en punto a la observancia de las ritualidades que fija la ley para la valoración de los medios probatorios y así cumplir con su función de llevar al juez el grado de convicción suficiente para que pueda decidir sobre el asunto materia de la controversia.

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / COPIA DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE

DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL En cuanto a los documentos que las partes vinculadas al proceso acompañaron en copia simple en las oportunidades probatorias legalmente establecidas , debe señalar la Sala que, si bien no se allegaron en debida forma, toda vez que fueron arrimados al plenario en copia simple, serán tenidos como pruebas, a la luz del reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera, en el cual se unificó la posición jurisprudencial sobre la valoración probatoria de esta clase de documentos, cuando han obrado en el plenario a lo largo del proceso (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 199901250. la Sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero, ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el acto de adjudicación debe impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siguiendo para ello las reglas del Código Contencioso Administrativo. En virtud de lo anterior, a efectos de establecer el término de caducidad dentro del cual debía interponerse la presente acción, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984en su texto vigente a la fecha de la presentación de la demanda, que lo señaló en cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo, según el caso, término que, al expedirse la Ley 446 de 1998, se redujo a treinta 30 días, en cuanto no se hubiere celebrado el respectivo contrato. La norma anterior debe leerse en conjunto con lo que para el momento de la presentación de la demanda establecía el numeral 11 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual, si la decisión de adjudicación se adoptaba en audiencia, debía entenderse notificada en estrados a los interesados no favorecidos, de lo contrario, la decisión debía comunicárseles dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 - PARÁGRAFO 1 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 - NUMERAL 11

RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / APELANTE / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

[R]esulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / MEJOR PROPUESTA / CARGA DE LA PRUEBA La jurisprudencia de la Sección Tercera ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le

corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal, de una parte demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor.

NOTA DE RELATORÍA: Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de enero 29 de 2009, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P.

Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros; de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2013 proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 23.787.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL

CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD / PRINCIPIO DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE

PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / TÉRMINOS DE REFERENCIA Los pliegos de condiciones y, en este caso, los términos de referencia, constituyen un medio idóneo para garantizar que en los procesos de selección de sus contratistas la Administración se guíe por principios de transparencia, igualdad e imparcialidad, que la conduzcan al logro de los fines por los cuales debe propender. Por esa razón es de su naturaleza que en ellos se establezcan los requisitos de participación y los criterios o factores de evaluación o calificación que deben regir el procedimiento con miras a lograr la selección objetiva de la oferta más favorable a los intereses de la entidad pública contratante. Con ese propósito, el legislador, a través de los numerales 5º del artículo 24 y 2º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, determinó que al elaborar los pliegos de condiciones y, en su momento, los términos de referencia, las entidades estatales contratantes deben fijar reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, que aseguren la escogencia objetiva del

contratista y que eviten declarar desierta la licitación. (…) Como se observa sin la mayor dificultad, existe una relación inescindible entre los principios de transparencia, igualdad e imparcialidad que determina que la escogencia del contratista se realice de manera objetiva, de ahí que el desconocimiento de cualquiera de ellos implique que la adjudicación esté viciada de ilegalidad por violación, tanto de la Ley que los consagra, como de los pliegos de condiciones que deben acogerlos, desarrollarlos y garantizarlos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 - NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 - NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández. Sentencia del 18 de marzo de 2010, proferida dentro del expediente radicado bajo el número interno 17756. Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12037, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de de 2002, Exp. 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, Exp.16305, de 3 de diciembre de 2007, Exp. Acumulado 24715, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, M.P. Myriam Guerrero de

Escobar.

CONTRATO DE TRABAJO / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE /

CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL En este punto de la providencia resulta oportuno precisar que si bien las constancias de trabajo y los contratos respectivos no constituyen medios de prueba únicos y exclusivos para demostrar la participación en proyectos similares y aplicables al adjudicado como presupuestos para acreditar experiencia específica, el medio demostrativo que se allegara con tal propósito debía ser idóneo para probar las mencionadas circunstancias, sin embargo, como pasa a verse, el certificado de existencia y representación en este caso no lo era. Al respecto, es necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 86 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 117 ibídem, el certificado de existencia y representación es un documento que, entre otras, cumple funciones probatorias respecto de los actos y documentos inscritos en el registro mercantil. Por medio de él las sociedades pueden acreditar su existencia, las cláusulas del contrato de constitución, sus modificaciones, la disolución, así como su representación, las funciones que sus representantes están autorizados para desarrollar y las limitaciones que éstos tienen en el ejercicio de tales facultades. En lo que a las resultas de este proceso concierne, a partir del certificado de existencia y representación de la sociedad (…). Así entonces, a partir de la información contenida en el señalado documento es posible dar por establecida la calidad de gerente y representante legal que para la fecha de presentación de la propuesta ostentaba el señor (…) respecto de la sociedad (…)., labor que a esa fecha había ejercido por un período de un año, siete meses y diez días, con lo cual habría demostrado su experiencia gerencial como uno de

los presupuestos establecidos en los términos de referencia para acreditar la experiencia específica del profesional que fuera propuesto para desempeñarse como director de interventoría, sin embargo, éste, como ya se dijo, no otorgaba puntaje alguno para la comparación de las propuestas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 86 - NUMERAL 3 / CÓDIGO

DE COMERCIO – ARTÍCULO 117

LEY ANTITRÁMITES / ACCESO A DOCUMENTO PÚBLICO / EXPEDICIÓN DE COPIA DE DOCUMENTO PÚBLICO / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / PLIEGO DE CONDICIONES Para la fecha en que se adelantó el proceso de selección correspondiente al Concurso Público (…) de 1997, ya se encontraba vigente el Decreto Ley 2150 de 1995, por medio del cual el Gobierno Nacional, facultado por la Ley 190 de 1995, suprimió y reformó regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. El capítulo I del referido decreto ley se dirige de manera universal y sin excepción a las “ACTUACIONES GENERALES” que se surten ante todas las entidades que conforman la Administración Pública y, específicamente, en el artículo 13 (…) Según se desprende del contenido normativo enunciado, sin excepción, en todas las actuaciones que se surtan ante la Administración Pública, existe la prohibición legal de exigir la presentación de documentos que la entidad tenga en su poder o a los que tenga la facultad legal de acceder, lo que se traduce en la prohibición legal de exigir la acreditación

de información que la respectiva entidad posea o a la cual pueda válidamente tener acceso. El sentido de la norma en cuestión impone razonar que, a su vez, las entidades públicas, en todas las actuaciones administrativas que ante ellas se surtan, si cuentan con los documentos respectivos o tienen acceso legal a ellos, están en la obligación legal de corroborar la información que se pretenda acreditar a partir de su contenido. Adicionalmente, cabe desatacar que, de conformidad con el principio del derecho que señala que donde la norma no distingue no le está dado hacerlo al intérprete, y teniendo en cuenta que la norma no diferenció en cuanto a la clase de actuaciones a las que se aplicaría la prohibición legal y, por el contrario, señaló que la misma se aplicaría a “todas las actuaciones públicas”, debe entenderse que la prohibición es predicable, inclusive, en las actuaciones que se adelanten en el curso de los procesos de selección de los contratistas de la Administración Pública. En ese sentido, cabe razonar que los requisitos del pliego de condiciones y, en este caso de los términos de referencia, deben ser analizados a la luz de la obligación legal que contempla el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, en el sentido de no exigir copias o fotocopias de documentos que la respectiva entidad tenga en su poder o a los que tenga la faculta legal de acceder y, de manera correlativa, de verificar con base en ellos la información que se requiera acreditar a partir de su contenido. (…) si bien es cierto que en el numeral 14.3. de los términos de referencia se determinó que para evaluar y calificar las propuestas presentadas dentro del

Concurso Público No. 010 de 1995, la Comisión Nacional de Regalías debía apoyarse en las certificaciones o contratos de trabajo respectivos, también lo es que tal disposición debía ser entendida y aplicada a la luz de la prohibición contenida en el artículo 13 del Decreto Ley 2150 de 1995, pues los pliegos de condiciones y, en este caso, los términos de referencia, no pueden ser considerados de manera aislada al resto del ordenamiento jurídico, menos respecto de una norma que siendo de mayor jerarquía impone una limitación que, como antes se vio, no previó excepción alguna en relación con los procesos de selección de los contratista del Estado. De todo lo anterior concluye la Sala que al calificar las propuestas presentadas tanto por la sociedad adjudicataria como por la demandante, en el ítem de experiencia específica de los profesionales antes mencionados, la Comisión Nacional de Regalías transgredió los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, así como también los términos de referencia que rigieron el proceso de contratación, al haber otorgado puntaje por este concepto al profesional (…) con base en un documento que no era idóneo para acreditarlo y, de otra parte, al haber negado tal reconocimiento respecto de la profesional (…), a pesar de haberlo demostrado, circunstancia ésta que conlleva a que deba declarase la ilegalidad del acto de adjudicación.

FUENTE FORMAL: LEY 190 DE 1995 / DECRETO 2150 DE 1995 - ARTÍCULO 13 / Decreto Ley 2150 de 1995

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGA DE LA PRUEBA / MEJOR PROPUESTA Como ya se había mencionado, para que la parte demandante pueda salir avante en sus pretensiones resarcitorias no le basta con demostrar que el acto de adjudicación lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que, además, le corresponde la carga de probar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la Administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2013 proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno

23.787.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

EQUIDAD / UTILIDAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO

CESANTE / MEJOR PROPUESTA / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO

[C]onsidera la Sala pertinente recordar que como elemento esencial para la procedencia de la responsabilidad contractual del Estado, según los mandatos del artículo 90 de la Constitución Política, se requiere de la existencia del daño antijurídico en el patrimonio de un particular, por lo cual se impone determinar, de manera precisa, en qué consistió el daño causado al contratista para no lesionar las garantías que le otorga la Constitución y la ley, de ser resarcido en su patrimonio. En el caso sub lite el daño causado a la oferente consiste en haberla privado del derecho que tenía a celebrar el contrato y a ejecutarlo en su totalidad, perjuicio que se concretó en no haber percibido la utilidad que esperaba obtener como resultado de la ejecución del contrato que hubiera celebrado (lucro cesante). La indemnización a que está obligada la Administración debe responder a las pruebas que permitan cuantificar, de manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda, lo cual impone señalar que la entidad contratante sí está obligada a reconocer el ciento por ciento (100%) de la ganancia o utilidad que la sociedad demandante tenía derecho a obtener por razón de la celebración y ejecución del contrato. (…) Este criterio es aplicable al sub-examine, toda vez que el perjuicio deviene de la no adjudicación del contrato a quien había presentado la

mejor propuesta, ya que se está privando a la demandante de su derecho a percibir la utilidad lícita y plena que la ejecución del contrato le hubiera podido corresponder y, por tanto, procede el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este concepto mediante el pago del 100% de la utilidad o lucro cesante. (…) Ahora bien, comoquiera que en el proceso no se cuenta con todos los elementos de juicio para demostrar el valor de los perjuicios causados a la demandante por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato existiría la posibilidad de condenar en abstracto, no obstante, esta opción implicaría mayores costos tanto para las partes como para la Administración de Justicia, por cuanto ocasionaría el empleo de un mayor tiempo y, por ende, mayores recursos; así pues, considera la Sala que esta opción no se justifica en este caso concreto en el cual, además, esa vía procesal iría en contra del principio de equidad. Se trata entonces de estimar el valor de las utilidades que habría de arrojar el contrato correspondiente al concurso Público (…), con el fin de precisar los perjuicios sufridos por la sociedad actora como consecuencia de habérsele impedido celebrar el contrato, para lo cual la Sala en esta ocasión reiterará la importancia de acudir a la aplicación del principio de valoración en equidad, consagrado positivamente en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (…) Se advierte que esta indemnización se calcula sólo para este caso concreto, sin que constituya una decisión de la Sala encaminada a sentar una jurisprudencia general a partir de la cual pueda tenerse dicho monto

como el razonable de indemnización en otros casos, puesto que ello deberá estimarse en cada evento, si a ello hubiere lugar, consultando las particularidades y las características propias de cada proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Exp. 8163. Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp.13792. Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre el mismo tema ver también: Corte constitucional. Sentencia C1547 de 21 de noviembre de 2000. M. P. Cristina Pardo Schlesinger; Corte

Constitucional. Sentencia T-518 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26000-1998-1688-01(23048)

Actor: INGESTUDIOS S.A.

Demandado: NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - COMISION NACIONAL

DE REGALIAS

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante en contra de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2002, por la Subsección B, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

La sociedad INGESTUDIOS S.A., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida en contra de la Nación - Ministerio de Minas y EnergíaComisión Nacional de Regalías -, solicitó que, previa citación y audiencia de la parte demandada y del Ministerio Público, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare que el Acto Administrativo contentivo de la Adjudicación del Concurso Público Nacional No 010/97, de 30 de Enero de 1998, expedido sin número por la Dirección de la Comisión Nacional de Regalías, violó la Ley de Contratación Estatal y los Términos de Referencia como ley para las partes, siendo nulo por consiguiente, cuando dicha resolución adjudica al contrato resultante del proceso Concursal en comento a la Firma CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., relegando la propuesta de INGESTUDIOS S.A., la cual en estricta aplicación de los principios de Transparencia y la Selección Objetiva, era la más favorable para la entidad, obtenía mayor puntaje y por ende debió ser favorecida con la adjudicación.

SEGUNDA: Que se declare que con la adjudicación irregular, descrita en el numeral anterior, se causaron Daños Patrimoniales a la Sociedad INGESTUDIOS S.A., los cuales no teniendo por que (sic) ser soportados por

ésta, generan responsabilidad de la Administración.

TERCERA: Que como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, se declare que LA COMISION NACIONAL DE REGALIAS es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por INGESTUDIOS S.A., como consecuencia de la ilegal adjudicación del Concurso Público Nacional

No. 010/97.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones enunciadas, la condena a la Entidad demandada por los daños patrimoniales causados se

realice de la siguiente forma:

1. Lucro cesante Consistente en las utilidades que a valor del presente le habría proporcionado a INGESTUDIOS S.A., la adjudicación de contrato correspondiente, utilidades que fueron registradas en la propuesta por valor de Cuatrocientos cincuenta y cinco millones sietemil (sic) cuatrocientos sesenta y seis pesos m/cte ($455’007.466), según análisis financiero aportado, o en subsidio por el valor que determinen los peritos.

QUINTA: Que la suma indicada como lucro cesante, sea indexada teniendo en cuenta el índice oficial de Incremento de Precios al Consumidor certificado por el Dane, desde la fecha en que fueron causados los daños (privación de ingresos), hasta el momento de la sentencia.

SEXTA: Que la COMISION NACIONAL DE REGALIAS, pague a INGESTUDIOS S.A., los intereses comerciales que devenguen las sumas señaladas en las pretensiones anteriores, durante los seis meses a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento del pago efectivo; e intereses moratorios si excede de este término, conforme a la certificación que expida la

Superintencia Bancaria.”

2. Hechos.

Med