CE-25000-23-26-000-1999-00055-01(20780)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011).

Proceso No: 25000232600019990005501

Interno No: 20780

Actor: Germán Romero Morales Demandado: Departamento de Cundinamarca Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de abril de 2001, mediante la cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte accionante.

I.- ANTECEDENTES: Mediante demanda presentada el 19 de noviembre de 1998, el señor Germán Romero Morales solicitó por medio de apoderado judicial que se declarara patrimonialmente responsable al Departamento de Cundinamarca por los perjuicios que le fueron causados al no haberlo reintegrado al cargo, ni haberle reconocido los salarios, prestaciones y demás emolumentos que le correspondían desde la fecha en que se produjo la suspensión, una vez quedó en firme la sentencia absolutoria proferida dentro del proceso penal que le había sido iniciado por el delito de extorsión (fls. 2 a 14 C. 1).

Como fundamento de tales pretensiones expuso el siguiente fundamento fáctico:

1.- Mediante Decreto 2791 de 7 de diciembre de 1989 el señor Germán Romero Morales fue nombrado en el Departamento de Cundinamarca en el cargo de agente clase I, categoría 08, del que tomó posesión el 29 de diciembre siguiente. 2.- Mediante oficio 558 de 10 de febrero de 1993 la Fiscalía 220 de la Unidad Décima de patrimonio económico, le comunicó al Gobernador de Cundinamarca que, mediante providencia del 5 de febrero de 1993 proferida en el proceso No. 2481, se había decretado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor Romero Morales, solicitando igualmente la suspensión en el ejercicio del cargo que venía desempeñando en esa entidad. 3.- En atención a la anterior solicitud el Gobernador de Cundinamarca profirió el Decreto 962 del 24 de febrero de 1993, mediante el cual suspendió al señor Romero Morales del ejercicio de las funciones que desempeñaba como agente Código 4-15, grado 03, acto administrativo que le fue comunicado el 2 de marzo de 1993. 4.- El 1 de septiembre de 1997 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha profirió sentencia absolutoria a favor Germán Romero Morales concediéndole la libertad “provisional” y ordenándole prestar caución por la suma de $100.000, providencia que cobró ejecutoria el 12 de septiembre de 1997. 5.- En firme la providencia que absolvió del delito imputado al señor Romero Morales éste le solicitó al Gobernador de Cundinamarca la derogatoria del Decreto 962 de 24

de febrero de 1993 y, como consecuencia de dicha derogatoria, se ordenara el reintegro al cargo que ocupaba en el momento en que fue suspendido, así como también que se le pagaran los sueldos, prestaciones y emolumentos dejadas de percibir desde el momento de la suspensión hasta su reintegro, petición que fue reiterada el 19 de noviembre de 1997. 6.- El señor Gobernador de Cundinamarca respondió en forma negativa la solicitud presentada, aduciendo que mediante Decreto 2584 del 15 de septiembre de 1995 se habían suspendido los cargos de agente y comandante dependientes de la Secretaría de Hacienda del Departamento, que mediante los Decretos 2411 del 3 de octubre de 1997 y 2457 de 7 de octubre de la misma anualidad se organizó la administración central y descentralizada, pero que en dicha organización no se había creado un cargo similar o equivalente al que desempeñaba el señor Romero Morales antes de la suspensión y que dicha situación lo colocaba en situación de retiro si no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa. 7.- El 9 de enero de 1998 reiteró nuevamente la petición, que le fue respondida, según el demandante, en los siguientes términos: “haciendo un análisis del artículo 414 del C. de P.P.; numeral (sic) de la providencia calendada el día 1º de septiembre de 1997, proferida por el señor Juez 1º Penal del Circuito de Soacha-Cundinamarca, concluyendo que la situación del señor GERMAN ROMERO MORALES, debe ser satisfecha por el estado, transcribiendo una sentencia del Consejo de Estado, con

ponencia del DR. JULIO CESAR URIBE ACOSTA. Concluyendo que el peticionario GERMAN ROMERO MORALES, para reclamar su derecho debe hacerlo ante el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 86 DEL C.C.A.” 7.- El 28 de abril de 1998 presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación prejudicial laboral, audiencia que se llevó a cabo el 10 de junio de 1998 y en la que el Departamento de Cundinamarca manifestó que no tenía ánimo conciliatorio. 8.- Finalmente la parte actora manifestó que volvió a insistir en sus peticiones en dos ocasiones más y que hasta el momento en que presentó la demanda de reparación directa, la entidad demandada no las había resuelto. En respaldo de los hechos de la demanda el demandante adujo como violados el artículo 86 del C.C.A., los artículos 90, 25, 13 y 53 de la Constitución Nacional, el Decreto 1969 de 1996 y los capítulos I y II de la Ley 200 de 1995 (fls. 2 a 14 C. 1). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda a través del auto de 4 de febrero de 1999 (fl. 17 C. 1) que se notificó en debida forma el 11 de febrero de ese mismo año, al Ministerio Público y el 13 de abril siguiente al demandado (fls. 17 vto. y 19

C. 1).

La entidad contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones de la misma al considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho porque, según su

entender, la parte demandante había incoado acción de reparación directa en su contra por hechos que eventualmente deberían ser imputados a la Nación – Rama Judicial, ya que, de conformidad con lo narrado, se pretendía una reparación directa por error judicial, por lo que considera se configuró una indebida designación del demandado. Agregó, que el libelo demandatorio es inconsistente porque se presentó demanda en ejercicio del artículo 86 del C.C.A. y ésta contiene peticiones de restablecimiento del derecho tal como la solicitud de reintegro que debe ser tramitada mediante la acción contemplada en el artículo 85 del mismo ordenamiento jurídico. En relación con el tema de la solicitud de pago de acreencias laborales, dejó claro que aunque no es de recibo en el presente proceso, mediante acto administrativo el Departamento de Cundinamarca había ordenado el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante desde la fecha en que fue suspendido en el ejercicio del cargo hasta la fecha en que se suprimió el mismo. Formuló como excepciones la de indebida escogencia de la acción porque, según su entender, la demanda incorporaba pretensiones de restablecimiento del derecho y, la de falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que las pretensiones de la demanda se derivaban de un supuesto error judicial por el que se vincula como demandado al Departamento de Cundinamarca (fls. 33 a 37 C. 1). Posteriormente el proceso se abrió a pruebas (fls. 51 C. 1), se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto (fl. 70

C. 1).

El Ministerio Público guardó silencio. La parte demandante hizo nuevamente un recuento de los hechos y, adicionalmente, aclaró que pretendía el resarcimiento de los perjuicios que le fueron ocasionados con la vinculación injusta a un proceso penal del que resultó absuelto. Advirtió que al haber sido suspendido de su cargo por orden judicial, debió ser vinculado automáticamente una vez fue absuelto de los cargos por los cuales se lo investigó, afirmación que sustentó con varias providencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación (fls. 71 a 76 C. 1). La demandada manifestó que el señor Germán Romero Morales fue suspendido en cumplimiento de una orden judicial, que mediante el Decreto 2584 de 15 de septiembre de 1995 fueron suprimidos 97 cargos, entre los cuales se encontraba el que desempeñaba el señor Romero en el momento de la suspensión y que por ese motivo era imposible ordenar su reintegro. Agregó que en cumplimiento de un fallo judicial el Departamento de Cundinamarca profirió la Resolución 609 de 30 de marzo de 1999 mediante la cual reconoció los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante, desde el momento de su suspensión hasta cuando se suprimió el cargo, acto administrativo que no fue atacado por éste. Finalmente adujo que la acción ejercida por el demandante fue equivocada porque la procedente era la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y no la de Reparación Directa (fls. 84 a 87 C. 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 19 de abril de 2001, en la que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. Para arribar a tal declaración consideró que lo pretendido por el demandante es el reconocimiento de los perjuicios causados con la negativa de reintegro al cargo que ejercía antes de la suspensión y el no reconocimiento de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, la que se encuentra contenida en los oficios de 12 de diciembre de 1997 y 29 de enero de 1998, los cuales contienen verdaderas expresiones de voluntad unilateral de la Administración en ejercicio de una función administrativa y con efectos en el ámbito jurídico, así las cosas, concluyó que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa intentada (fls. 131 a 141 C. 2).

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fols. 143, 151 a 155 C. 5) que fue concedido por el a quo el 31 de mayo de 2001 (fl. 145 C. 5) y admitido mediante providencia de 22 de abril de 2002 (fl. 157 C. 5).

Sustentó su petición de la siguiente forma: “El 13 de abril de 1999, es notificado personalmente el señor Gobernador de Cundinamarca, de la existencia de la demanda. Una vez enterado de dicha situación se procede a dictar la resolución No. 00609 del 30 de marzo de 1999,

la cual es notificada el día 19 de abril del mismo año, es decir a partir de esa fecha surte todos los efectos legales. Con una aclaración al respecto para la fecha de la expedición de la mencionada resolución No. 00609, el Gobernador de Cundinamarca, ya estaba enterado de la existencia del proceso; lo cual hacía imposible que desde el punto de vista jurídico, se instaurara una nueva acción, como lo pretende hacer ver el Honorable Tribunal de Cundinamarca, cuando afirma, que el camino jurídico, era el de demandar la resolución No. 00609 del 30 de marzo de 1999. Criterio el cual (sic) no compartimos desde ningún punto de vista jurídico. Si, ello fuera así, también debimos haber demandado la resolución No. 2606 de 1 de noviembre de 2000, en donde se le ordena y autoriza al tesorero general del Departamento de Cundinamarca, el pago de unos emolumentos, desde el día de la suspensión del cargo 24 de febrero de 1993, al día 15 de septiembre de 1995, cuando existe de por medio una suspensión del cargo, que solo va a tener vigencia hasta el momento en que haya un fallo definitivo, el cual se presenta dos años después 10 de septiembre de 1997”. A continuación trascribió varias providencias de la Sección Segunda de esta Corporación en las que se pone de presente que la suspensión del cargo en casos como el que ocupa a la Sala hoy queda sin efecto en el momento en que se termina la investigación penal y resulta absuelto el empleado, por lo que solicitó el recurrente le sea aplicada la misma jurisprudencia (fls. 151 a 155 C. 5).

En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La demandada manifestó que reiteraba los planteamientos presentados en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada (fls. 165 a 168 C. 5).

IV.- CONSIDERACIONES.

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio material a favor del demandante, se estimó en la suma de $24083.532,39, mientras que el monto exigido para el año 1998 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $18850.0001.

2. El caso concreto Del material probatorio allegado en debida forma al proceso, encuentra la Sala acreditado que: 1.- El señor Germán Romero Morales fue nombrado en el cargo de Agente, Clase I, Categoría 08 de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca mediante Decreto 2791 de 7 de diciembre de 1989 y tomó posesión en el 29 de diciembre de esa misma anualidad19892 (fls. 1 y 2 C. 2). 2.- Mediante Decreto 962 de 24 de febrero de 1993 el Departamento de Cundinamarca, en cumplimiento a la comunicación enviada por la Fiscalía 220 de la

Unidad 1ª de Patrimonio Económico, suspendió al señor Germán Romero Morales del ejercicio de sus funciones, acto administrativo que sustentó en los siguientes términos: “Que la Fiscalía 220 de la Unidad 1ª de Patrimonio Económico, en oficio No. 558 de febrero 10 del año en curso, comunica que dentro del proceso 2.481, mediante Resolución calendada el cinco de febrero de 1993, decretó la medida de aseguramiento consistente en Detención Preventiva contra el Señor GERMAN ROMERO MORALES, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 420.674 expedida en Tocaima, y de conformidad con el Artículo 399 del Código de Procedimiento Penal, solicita la suspensión en el ejercicio del cargo. “Que el señor GERMAN ROMERO MORALES, es funcionario de la Gobernación de Cundinamarca y se encuentra laborando como Agente, 1 Decreto 597 de 1988. 2 Así se dejó plasmado en el acta de posesión serie C No. 7475. Código 4-15, Grado 03, dependiente de la planta de personal Global adscrita al Despacho del Secretario de Hacienda. “Que es necesario auxiliar a la Justicia, efectuando el respectivo pronunciamiento. DECRETA “Artículo Primero: Suspéndese al Señor GERMAN ROMERO MORALES, identificado con la Cédula de Ciudadanía Número 420.674 expedida en Tocaima, del ejercicio de sus funciones como agente, Código 4-15, Grado 03, de la planta global de personal adscrito al Despacho del Secretario de Hacienda de Cundinamarca.

“Artículo Segundo: El presente Decreto surte efectos a partir de la fecha de su expedición y se ordena remitir copia al Señor Fiscal 220 de la Unidad 10 de Patrimonio Económico.” (fl. 3 C. 2) 3.- El anterior acto administrativo le fue comunicado al señor Romero Morales mediante oficio 709 del 2 de marzo de 1993 (fl. 4 C. 2). 4.- Mediante providencia del 1 de septiembre de 1997 el Juzgado Primero Penal del Circuito absolvió al señor Germán Romero Morales de los cargos que le habían sido imputados (fls. 5 a 19 C. 2). 5.- El 27 de octubre de 1998 el demandante presentó petición ante la Gobernación de Cundinamarca con el fin de que se le reintegrara al cargo que venía desempeñando antes de la suspensión y se procediera a pagarle los sueldos, prestaciones y demás emolumentos a los que tuviera derecho, solicitud que fue ratificada el 19 de noviembre siguiente (fls. 23 a 28 C. 2). 6.- Mediante oficio 2709 de 12 de diciembre de 1997 la Gobernación de Cundinamarca contestó la solicitud radicada por el demandante el 19 de noviembre de 1997, en los siguientes términos: “Como es de su conocimiento, la Gobernadora de Cundinamarca en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 303 y 305 de la Constitución Política, expidió el Decreto No. 02584 del 15 de septiembre de 1995, mediante el cual se suprimieron todos los cargos de Agente y

Comandante dependientes de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca. “En desarrollo de las facultades conferidas por la Asamblea Departamental mediante Ordenanza No. 01 de 1995, la mandataria Seccional profirió el Decreto 1964 de 30 de julio de 1996 por medio del cual suprimió la Planta de Personal y creó la Planta Global única de Nivel Central del Departamento de Cundinamarca y en ella no se creó ningún cargo similar o equivalente al de Agente. “Posteriormente, la Duma Departamental facultó al suscrito Gobernador mediante Ordenanza No. 020 de 1997, “para adecuar y reorganizar la estructura de la administración departamental central, descentralizada y desconcentrada”, motivo por el cual se profirieron los Decretos Nos. 2411 de octubre 3 y 2457 de octubre 7 de 1997, donde tampoco se creó cargo similar o equivalente al que Ud. desempeñaba antes de ser suspendido. “Reiteramos, que la supresión del cargo coloca en situación de retiro al empleado que lo desempeñaba, si no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, como es su caso, por lo que es inoperante derogar el Decreto por medio del cual se le suspendió del cargo de Agente Código 4-15 Grado 03. “En relación con la solicitud de pago de salarios y prestaciones desde el 24 de febrero de 1993, he corrido traslado a la Dependencia competente, Dirección de Desarrollo y Talento Humano, para que previo análisis, se me informe si la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que nos anexa, es

aplicable para su caso en concreto y proceder de conformidad. De la decisión que se tome al respecto se le informará oportunamente” (fls. 29 y 30

C. 2). 7.- El 9 de enero de 1998 el demandante nuevamente presenta petición en los mismos términos de las dos anteriores, respondida mediante oficio sin número del 29 de enero de 1998 en el que igualmente le niegan la solicitud (fls. 31 a 41 C. 2). 8.- El 28 de abril de 1998 el demandante mediante apoderado judicial presentó conciliación prejudicial en la que solicitó el reintegro al cargo que ejercía antes de su suspensión en atención a que las razones de la misma habían cesado. Exigió, además, que se le reconocieran y pagaran las sumas correspondientes a salarios, prestaciones y demás emolumentos a los que tuviera derecho (fls. 43 a 50 C. 2). 9.- La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 10 de junio de 1998 sin que se llegara a acuerdo entre las partes (fls. 51 a 54 C. 2).

Evidentemente de los hechos antes descritos se observa claramente una actuación administrativa que se inició con la solicitud presentada por el señor Germán Romero Morales para que se le reintegrara al cargo que venía desempeñando en la entidad demandada antes de ser suspendido a solicitud de la Fiscalía 220 de la Unidad 1ª de Patrimonio Económico. Inconforme con la respuesta dada a su pedimento por el Departamento de Cundinamarca, reiteró la solicitud en diferentes ocasiones e intentó una conciliación prejudicial, en las que obtuvo el mismo resultado negativo.

Además, se cuestiona en la demanda que el Departamento de Cundinamarca violó normas de contenido constitucional como legal al no haber accedido a reintegrar y pagarle todos los salarios, prestaciones y emolumentos que según la parte actora tenía derecho. La anterior aseveración se hizo en la demanda en el entendido de que el señor Germán Romero Morales fue absuelto de los cargos que se le habían imputado en un proceso penal iniciado en su contra, por lo que, según su entender, cesaba en forma automática la causal de suspensión del cargo que había desempeñado en la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, debía ser reintegrado al mismos o a uno de mayor o igual denominación y reconocerle los salarios, prestaciones y demás emolumentos a que tuviera derecho. No cabe duda en cuanto a que la reclamación de la parte demandante se dirigió contra una decisión adversa a sus intereses plasmada en un acto administrativo, esto es, concretamente, contra la que se contiene en los oficios 2709 de 12 de diciembre de 1997 y, sin número, del 29 de enero de 1998, mediante los cuales se negó el trámite de reintegro al cargo y el reconocimiento de los salarios, prestaciones y demás emolumentos. Es necesario aclarar que el a quo, en la providencia impugnada, en ningún aparte afirma que el acto administrativo que debió ser atacado era el Decreto 609 del 30 de marzo de 1999, pues fue proferido después de haberse iniciado la presente demanda y solamente se tuvo conocimiento del mismo en la etapa de alegatos de conclusión en

primera instancia, cuando fue aportado por la parte demandada junto con su intervención; así las cosas, queda claro que el acto administrativo al que se refería el Tribunal corresponde a los oficios enunciados en el párrafo anterior. Esta Corporación se ha pronunciado en diversas ocasiones para advertir que no es viable jurídicamente, como pretende la demandante, cuestionar por la vía de la acción de reparación directa, la legalidad de las decisiones de la administración materializadas a través de actos administrativos, como sucede en el caso que ocupa hoy la atención de esta Sala. El artículo 86 del C.C.A., prescribe que se ejercerá la acción de reparación directa cuando una persona pretenda la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos público o por cualquier otra causa. De otra parte el artículo 85 de la misma norma dispone que “… toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repara el daño…” Lo anterior implica que ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concreto, adoptado dentro de un proceso administrativo como consecuencia de la solicitud de reintegro y reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos, la acción idónea resultaba ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo antes transcrito. En materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado

es la que determina la acción idónea, de una parte y de otra, la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer3. En el caso que ocupa a la Sala se ha verificado que la fuente del daño no fue una simple omisión como aparentemente entendió el demandante, pues la administración realmente no ha incurrido en el defecto señalado, ya que la entidad demandada, al adoptar la decisión de no reintegrar al señor Romero Morales al cargo que venía desempeñando antes de la suspensión y no reconocerle los salarios, prestaciones y demás emolumentos que reclamaba, exteriorizó su voluntad4, configurándose así un acto administrativo de carácter particular y concreto que se encuentra amparado por la presunción de legalidad y veracidad que le es inherente en virtud de las disposiciones del artículo 66 del C.C.A. Teniendo claro lo anterior, es evidente que se le creó al aquí demandante una situación jurídica que le era desfavorable pero que resultaba cuestionable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa que ha ejercitado. Así las cosas la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia.

5. COSTAS Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 3 Sentencia del 23 de abril de 2008, proceso No. 14906, Actor Pedro Luis Santacruz Fajardo. Sentencia del 13 de mayo de 2009, proceso No. 15652, Actor: Daniel Augusto Miranda Arroyo. 4 Acto volitivo positivo que incorporó una decisión negativa más no omisiva, con fundamento en los argumentos jurídicos que se expresan allí.

FALLA: SE MODIFICA la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de junio de 1999 y en su lugar se INHIBE la Sala para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Sin condena en costas. Ejecutoriada la providencia, devuélvase al Tribunal de origen para su cumplimiento.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA MAURICIO FAJARDO GOMEZ