CE-25000-23-26-000-1999-00342-01(22642)-2012

ACCION CONTRACTUAL - Contrato de compraventa / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Objeto. Compra acciones de Central Hidroeléctrica de Betania / CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES - Suscrito entre Endesa de Colombia como comprador y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como vendedor / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA - Por omitir información económica y financiera del bien objeto de compra / INCUMPLIMIENTO EN ETAPA PRECONTRACTUAL - Por ocultar pasivo en cabeza de la Central Hidroeléctrica de Betania frente a Central Hidroeléctrica de Caldas En la demanda se persigue la declaratoria de responsabilidad de la naciónministerio de minas y energía - ministerio de hacienda y crédito público por responsabilidad precontractual frente a las sociedades demandantes, al no habérseles suministrado información clara completa y fidedigna sobre la situación económica y financiera de la central hidroeléctrica de betania, antes de la presentación de su oferta y a la firma del contrato CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGIA - Celebrado entre Central Hidroeléctrica de Betanía y Central Hidroeléctrica de Caldas / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGIA - Hidroeléctrica de Betanía facturó un valor superior al realmente consumido por la Hidroeléctrica de Caldas / PAGO DE LO NO DEBIDO - Por parte de Central Hidroeléctrica de Caldas al consignar un valor superior al consumido / REEMBOLSO DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Por exceso en lo facturado por la

Central que suministró energía / REEMBOLSO DE PAGO DE LO NO DEBIDO - No fue devuelto en su totalidad constituyéndose un pasivo en cabeza de la Central Hidroeléctrica de Betania / DEUDA POR REEMBOLSO INCOMPLETO - No fue incluida en estados financieros y contables de Central en venta / INFORMACION ECONOMICA Y FINANCIERA DE CENTRAL HIDROELECTRICA - Puesta a disposición de los interesados en etapa precontractual, no registraba pasivos Se persigue la declaratoria de responsabilidad de la naciónministerio de minas y energía - ministerio de hacienda y crédito público por responsabilidad precontractual frente a las sociedades demandantes, al no habérseles suministrado información clara completa y fidedigna sobre la situación económica y financiera de la central hidroeléctrica de betania, antes de la presentación de su oferta y a la firma del contrato y especialmente por haber omitido la información relacionada con la existencia de una obligación a cargo de la central hidroeléctrica de betania (chb) y a favor de la chec, en lo que hace referencia con el contrato de suministro de energía no 118-95 suscrito entre ellas y como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la naciónministerio de minas y energía - ministerio de hacienda y crédito público a pagar los daños y perjuicios ocasionados a las sociedades demandantes CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES - Contiene un deber precontractual de información y buena fe de las partes / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL - Comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento jurídico y al contrato en todas las etapas del mismo / CONTRATACION ESTATAL - Finalidad. Satisfacción del interés general

mediante la prestación de servicios públicos / DEBER DE INFORMACION EN CONTRATACION ESTATAL - Aplicación. Por mandato legal, cuando es determinante para la ejecución del negocio, cuando es requerida por una de las partes y en caso de confianza absoluta entre los suscriptores / DEBER DE INFORMACION EN LA CONTRATACION ESTATAL - Esta fundado en la solidaridad contractual y el principio de cooperación / LIMITE DEL DEBER DE INFORMACION - Sujeto a la ley y a la carga de autorresponsabilidad negocial de las partes / INFORMACION EN RELACIONES CONTRACTUALES - Debe ser veraz, auténtica y completa NOTA DE RELATORIA: En relación con el deber precontractual de información en los contratos de compraventa, consultar sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 22043, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Principios

generales / PRINCIPIO DE LA ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Democratización / DEMOCRATIZACION - Promover la participación mediante la publicidad y la libre concurrencia / LIBRE CONCURRENCIA - Garantizada mediante la entrega de información financiera y contable necesaria / INFORMACION PARA LA LIBRE CONCURRENCIA A LA ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIAFines de ponderación para fijar las condiciones de la inversión / ESTADOS FINANCIEROS - Medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros del ente económico / ELEMENTOS DE LOS ESTADOS FINANCIEROS - Activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos, gastos, corrección monetaria y cuentas de orden / PASIVOSRepresentación financiera de una obligación presente derivada de eventos pasados que en el futuro deberán transferir recursos o proveer servicios NOTA DE RELATORIA: En relación con el procedimiento de enajenación de la propiedad accionaria, consultar sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 22043, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa REGLAMENTO DE VENTA Y ADJUDICACION DE ACCIONES - Regula el proceso de enajenación de acciones / REGLAMENTO DE VENTA Y ADJUDICACION DE ACCIONES - Contenía obligación de poner a disposición de los interesados los estados financieros y contables de la Central en venta / ESTADOS FINANCIEROS Y CONTABLES DE CENTRAL HIDROELECTRICA EN VENTA - Incorporados en el Data Room fueron puestos a disposición de los interesados / DATA ROOM - Lugar en el que se brinda información relacionada con aspectos técnicos, operativos, inventarios, contratos y documentación de soporte / ESTADOS FINANCIEROS Y CONTABLES DE CENTRAL HIDROELECTRICA EN VENTA - No contaba con documentación que acreditara pasivo a favor de la Central Hidroeléctrica de Caldas El fundamento de esas pretensiones se encuentra en que al haberse determinado por parte de la Nación, que con fundamento en la Ley 226 de 1995, al venderse el paquete accionario que tenía en la Central Hidroeléctrica de Betania, si bien en el correspondiente Reglamento de Venta y Adjudicación se previó que toda la información relativa a esta operación, entre ellas la contable y financiera, debía ponerse a disposición de los interesados y efectivamente se incorporaron en el

“Data Room” los estados financieros de los años 1993 a 1996, con corte a 30 de septiembre los de este último, lo cierto es que en la documentación no aparece reflejado un pasivo a favor de la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHEC- (…) la Sala advierte que en el Reglamento de Venta y Adjudicación elaborado para regular el proceso de enajenación de las acciones de la CHB, la Nación dispuso la constitución de una Sala “Data Room”, definido por el mismo Reglamento como “el lugar en el cual se brindará información relacionada con aspectos técnicos, operativos, inventarios, contratos, y otras cuestiones afines a CHB S.A. ESP

FUENTE FORMAL: LEY 226 DE 1995

ANALISIS Y ESTUDIO DE ESTADOS FINANCIEROS Y CONTABLES - Deber de los interesados / INCUMPLIMIENTO EN ETAPA PRECONTRACTUALInexistente por acreditarse que la entidad demandada puso a disposición de los interesados toda la información existente sobre los estados financieros y contables de la Hidroeléctrica / PASIVO A FAVOR DE CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS - Inexistente en todas las etapas del contrato / INEXISTENCIA DE PASIVO - Acreditada mediante estados financieros / INFORMACION PRIVILEGIADA - No se probó que la administración la ocultara a los supuestos compradores Se mantendrá la documentación de soporte respectiva”, con el único propósito de facilitar la labor de estudio y análisis por parte de las personas interesadas en adquirir participación accionaria; y correspondía a estos, hacer las indagaciones e investigaciones pertinentes a efectos de conocer de una manera detallada,

completa y exhaustiva, todos los aspectos que pudieran ser de su interés a fin de tomar la decisión de presentar oferta dentro del referido procedimiento, tal como se consignó en el ítem 8.7 del citado Reglamento. No se vislumbra por ninguna parte dentro del expediente que la entidad demandada hubiese ocultado información privilegiada a los supuestos Compradores, para obtener provecho de ello. No hay en el expediente una sola prueba que así lo señale. (…) los Estados Financieros de la CHB elaborados para el año 1995 y el provisional con corte al 30 de septiembre de 1996, existentes en el proceso, certifican que para la fecha en que se inició el proceso de venta de las acciones de propiedad de la Nación en la Central Hidroeléctrica de Betania – CHB-; como para la fecha en que las Sociedades demandantes presentaron su oferta y al momento de suscribir el Contrato, no existía ningún tipo de pasivo por concepto de deudas pendientes entre ella y la CHEC, que tuviesen como causa el contrato de compraventa de energía eléctrica No 118-95, suscrito entre la CHB, en su condición de Vendedora y la CHEC en calidad de Compradora; lo cual desvirtúa el presunto incumplimiento que se reclama de la entidad demandada en el inciso precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00342-01(22642)

Actor: ENDESA DE COLOMBIA S.A Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia del 24 de enero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” mediante la cual declaró no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido El 18 de diciembre de 19981 Endesa de Colombia S.A., Inversiones y Promociones S.A., Proyectos de Energía S.A. y Compañía Eléctrica Cono Sur S.A. presentaron demanda contra la Nación – el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energíasolicitando que se declarara responsable a la demandada porque en la etapa precontractual omitió informar la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHBy en especial la existencia de un pasivo frente a la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHECderivado del contrato de suministro de energía No. 118 de 1995 suscrito entre éstas.

Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $362’389.211, debidamente actualizada y con intereses moratorios, a título de indemnización de perjuicios materiales. Como primera pretensión subsidiaria pidió que se declarara responsable a la

accionada por el incumplimiento de la cláusula sexta del contrato suscrito entre las demandantes y la demandada el 27 de diciembre de 1996 en la cual se establecieron unos hechos determinantes para que aquellas celebraran el contrato y que resultaron no corresponder a la realidad económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-. Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $ 362’389.211, debidamente actualizada y con intereses moratorios, a título de indemnización de perjuicios materiales. 1 Folios 14 a 27.C. 1. Como segunda pretensión subsidiara solicitó se declarara que con la venta de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- la accionada se enriqueció injustificadamente a expensas de las demandantes quienes pagaron el precio de las acciones en consideración a información que se apartaba de la realidad económica y financiera de la CHB, y en consecuencia solicitó el reconocimiento y pago de la suma de $ 362’389.211, debidamente actualizada y con intereses moratorios, a título de indemnización de perjuicios materiales.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones En la época de la crisis financiera del sector energético, la Nación adelantó un programa de saneamiento, contenido en la ley 51 de 1990 y los decretos 680, 700 y 1362 de 1992, en virtud del cual adquirió la cantidad correspondiente al 99% de las acciones en circulación de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB

S.A.-.

Con el fin de enajenar las mencionadas acciones de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-, el Gobierno nacional expidió el correspondiente Reglamento de Venta y Adjudicación de las Acciones. El 3 de diciembre de 1996, la Nación ofreció al público, mediante aviso publicado en los diarios El Tiempo y El Espectador, las acciones que tenía en la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-. En desarrollo del Reglamento de Venta y Adjudicación de Acciones, la Nación puso a disposición de los interesados los estados financieros y contables de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- correspondientes a los años de 1993 a 1995, así como un estado de prueba de los de 1996, con corte al 30 de septiembre. La Nación no cumplió con el deber de información que debe regir la etapa precontractual toda vez que en los estados financieros y contables publicados en el salón de información o “Data Room” no constaba, ni siquiera como contingente, la existencia de un pasivo cuyo monto no había sido determinado aún, por concepto de la diferencia entre las cantidades facturadas por la CHB a la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHECy las efectivamente consumidas o utilizadas. El 27 de diciembre de 1996, las demandantes y la demandada celebraron el contrato de compraventa de acciones por medio del cual aquellas adquirieron, y a su vez ésta enajenó, las acciones de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- por un precio de $14.314.682’842.681.

Como en la cláusula sexta del contrato se estipuló que una de las causas determinantes para comprar las acciones de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- era la veracidad de la información financiera y contable, el hecho de haber omitido la existencia del pasivo constituyó un incumplimiento de la demandada. El pasivo a cargo de la CHB y a favor de la CHEC se originó en el marco del contrato No. 118 de 1995 por medio del cual aquella se obligó a vender a ésta la totalidad de las necesidades reales de energía en el plazo de dos meses contados a partir del 20 de julio del mismo año. La CHB facturó a la CHEC el valor de $ 575’605.778 correspondiente al consumo de energía del mes de julio de 1995 y posteriormente, el valor de 2.277’359.400 correspondiente al consumo de energía del mes de agosto de 1995, facturas éstas expedidas respectivamente el 5 y el 13 de septiembre de 1995. La CHB remitió a la CHEC dos documentos con fecha del 31 de octubre y del 7 de noviembre de 1995 por medio de los cuales aquella informó que el valor a cancelar por concepto de la energía suministrada entre el 19 y el 31 de julio de 1995 era de $ 546’149.273, y el correspondiente a la suministrada en el mes de agosto de 1995 era de $ 2.184’684.986, sumas éstas que fueron pagadas por la CHEC respectivamente el 3 y el 10 de noviembre del mismo año. El 26 de octubre de 1996, la CHEC comunicó a la CHB que con base en la

información suministrada por el Sistema de Intercambios Comerciales de Interconexión Eléctrica S.A. ESP –ISAexistía una diferencia entre la cantidad de energía facturada y la efectivamente consumida o utilizada y posteriormente cancelada. El 6 de marzo de 1997, la CHEC allegó a la CHB el certificado expedido por ISA el 28 de febrero de 1997 en el cual se señaló que la cantidad de energía facturada por ésta excedía en $ 246’642.017 a la realmente utilizada o consumida por aquella. La Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- devolvió los $ 246’642.017 que había facturado en exceso, así como $115’747.194 por concepto de los intereses moratorios sobre dicho monto, respectivamente los días 19 de mayo y 6 de junio de 1997. La deuda a cargo de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- y a favor de la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHECno fue incluida, ni como pasivo reconocido ni como pasivo contingente, en los estados financieros y contables de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- que estuvieron a disposición de los interesados en la etapa precontractual. El 26 de junio de 1998, se realizó una audiencia de conciliación prejudicial en la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía manifestaron no tener ánimo conciliatorio.

3. El trámite procesal 3.1.- MEDIANTE AUTO DE 26 DE AGOSTO DE 19992, EL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN TERCERA, ADMITIÓ LA DEMANDA Y DISPUSO LA NOTIFICACIÓN PERSONAL AL MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA; AL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, Y AL AGENTE DE MINISTERIO PÚBLICO; ORDENÓ LA FIJACIÓN EN LISTA Y RECONOCIÓ PERSONERÍA AL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE. 2 Folios 36 a 37. C. 1. 3.2.- POR AUTO DE FECHA 9 DE MARZO DE 20003, SE ABRE EL PERIODO PROBATORIO, EL CUAL ES ADICIONADO MEDIANTE AUTO DE 8 DE JUNIO DE 2000.4 POR AUTO FECHADO 12 DE DICIEMBRE DE 20025, SE ORDENA CORRER TRASLADO A LAS PARTES PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN. 3.2.1.- LA PARTE DEMANDANTE EN ESCRITO PRESENTADO EL DÍA 6 DE JUNIO DE 20016, ALEGA DE CONCLUSIÓN RELATANDO LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO Y AFIRMA QUE, “ (…) A PESAR DE QUE PARA LA FECHA DE APERTURA Y CIERRE DE LA SALA, LA NACIÓN YA CONOCÍA LA SITUACIÓN DEL CONTRATO CON LA CHEC, ES DECIR, LA EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA ENTRE LA ENERGÍA FACTURADA Y LA CONSUMIDA, Y COMO CONSECUENCIA EL MAYOR VALOR FACTURADO Y COBRADO, LO CUAL DARÍA LUGAR A UNA CUENTA DE COBRO DE LA CHEC, NO INCLUYÓ DICHA INFORMACIÓN EN LA

SALA, NO PRESENTÓ CIFRA ALGUNA COMO CONTINGENCIA POR ESTE CONCEPTO, NO HIZO ANOTACIÓN ALGUNA EN LAS NOTAS A LOS ESTADOS

FINANCIEROS Y, EN GENERAL, NO EFECTUÓ REVELACIÓN ALGUNA ACERCA

DE LA EXISTENCIA DE ESTE PAGO PENDIENTE A LA CHEC.

LA OMISIÓN DE INFORMACIÓN DEL PASIVO DE PARTE DE LA NACIÓN

ENGENDRA SU RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL, POR HABER

INCURRIDO EN CULPA IN CONTRAHENDO AL NO HABER CUMPLIDO

DILIGENTEMENTE SU DEBER LEGAL DE INFORMACIÓN.

NO OBSTANTE LA INFORMACIÓN QUE MIS REPRESENTADAS PUDIERON OBTENER EN LOS ARCHIVOS DE LA CHB, DENTRO DEL PROCESO DE VENTA DE LAS ACCIONES DE LA CHB, LA NACIÓN NO INFORMÓ A LOS INTERESADOS DE LA EXISTENCIA DE ESTE PASIVO, EN ADELANTE EL (“PASIVO”) NI LA INCLUYÓ COMO PASIVO RECONOCIDO NI COMO PASIVO CONTINGENTE EN LOS ESTADOS FINANCIEROS NI EN LOS DEMÁS DOCUMENTOS QUE LA VENDEDORA PUSO A DISPOSICIÓN DE LAS DEMANDANTES EN LA SALA, NI TAMPOCO HIZO ANOTACIÓN ALGUNA EN LAS NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS NI, EN

GENERAL, EFECTUÓ REVELACIÓN ALGUNA ACERCA DE LA EXISTENCIA DEL

PAGO PENDIENTE A CHEC.

LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA DEMANDADA DURANTE LA

NEGOCIACIÓN DEL CONTRATO NO SE AJUSTABA FIELMENTE A LA REALIDAD,

PUESTO QUE EXISTÍA UN PASIVO CORRESPONDIENTE A LOS MAYORES

VALORES PAGADOS POR CHEC.

EL PASIVO QUE TUVIERON QUE ASUMIR MIS REPRESENTADOS NO CORRESPONDE A NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS INFORMADAS POR LA NACIÓN EN EL TEXTO DEL CONTRATO, POR LO CUAL RESULTA CLARO EL INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA POR EL OCULTAMIENTO DEL PASIVO, YA QUE COMO SE MENCIONA EN EL PROPIO TEXTO DEL ARTÍCULO SEXTO DEL

CONTRATO, LAS MANIFESTACIONES DE LA VENDEDORA EN DICHO CONTRATO

CONSTITUÍAN LA CAUSA DETERMINANTE QUE INDUJO A LAS DEMANDANTES A

CELEBRARLO.

IGNORANDO EL PASIVO, LAS DEMANDANTES PRESENTARON SU OFERTA EN

CONSIDERACIÓN A LOS DOCUMENTOS QUE REPOSABAN EN LA SALA Y

RESULTARON ADJUDICATARIOS Y TENIENDO COMO CAUSA LA INFORMACIÓN PUESTA A SU DISPOSICIÓN ASÍ COMO LAS DECLARACIONES DE LA 3 Folio 45, ib. 4 Folio 382, ib. 5 Folio 399, ib. 6 Fls 409 a 427, ib.

VENDEDORA EN EL TEXTO DEL CONTRATO, PROCEDIERON A SUSCRIBIRLO EL

DÍA 27 DE DICIEMBRE DE 1996.

MEDIANTE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO, LAS SOCIEDADES COMPRADORAS NO PRETENDÍAN SIMPLEMENTE ADQUIRIR LAS ACCIONES DE UNA COMPAÑÍA, SINO QUE A TRAVÉS DE DICHA OPERACIÓN SE ADQUIRÍAN UNOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE QUE ERA TITULAR O QUE ESTABAN A

CARGO DE LA COMPAÑÍA Y QUE, EN ESA MEDIDA, CONSTITUÍAN UN FACTOR

FUNDAMENTAL PARA LA DECISIÓN DEL COMPRADOR.

A PESAR DE LOS REQUERIMIENTOS DE LA CHB A LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, PARA QUE LE SEA REMBOLSADA LA CIFRA PAGADA Y QUE CONSTITUYE UN PASIVO OCULTO DEL

CONTRATO, LA NACIÓN SE HA NEGADO A HACERLO.

(…) LA OBLIGACIÓN DE LOS PROPONENTES DE ASUMIR LOS COSTOS CORRESPONDIENTES AL REINTEGRO DEL MAYOR VALOR FACTURADO POR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA DURANTE EL MES DE AGOSTO DE 1995, CON OCASIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ENERGÍA 118-95, SOLO HUBIERA SURGIDO EN EL EVENTO EN QUE LA NACIÓN DURANTE EL PROCESO DE LICITACIÓN HUBIERA MANIFESTADO LA EXISTENCIA DE ESTE PASIVO ASÍ COMO SU VOLUNTAD DE QUE LOS COMPRADORES ASUMIERAN ESE PAGO, Y LOS PROPONENTES HUBIERAN TENIDO EN CUENTA ESE EVENTO AL MOMENTO DE PRESENTAR SU PROPUESTA, COSA QUE NO OCURRIÓ (…) LA OMISIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCESO DE LICITACIÓN POR PARTE DE LA NACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL PASIVO A FAVOR DEL CHEC,

ENGENDRA SU RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL AL NO HABER

CUMPLIDO DE BUENA FE Y DILIGENTEMENTE SU DEBER LEGAL DE

INFORMACIÓN. (…). 3.2.2.- LA PARTE DEMANDADA MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO EN ESCRITO PRESENTADO EL 6 DE JUNIO DE 20017, ALEGÓ DE CONCLUSIÓN, DICIENDO QUE, (…) AUN EN EL CASO EN QUE LA NACIÓN HUBIESE OLVIDADO , HECHO QUE QUEDÓ TOTALMENTE PROBADO NO FUE ASÍ, INCLUIR EN LOS BALANCES FINANCIEROS DEPOSITADOS EN LA SALA DE INFORMACIÓN O “DATA ROOM” LA “DEUDA” QUE CHB TENÍA CON LA CHEC, ESTO NO IMPLICABA PER SE

RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA NACIÓN POR CUANTO DICHA SALA

SOLO SE ESTABLECIÓ COMO UNA SIMPLE AYUDA A LOS FUTUROS

COMPRADORES Y NO COMO UN LUGAR DONDE SE ENCONTRABA LA

TOTALIDAD DE LA INFORMACIÓN; POR LO QUE ESTOS NO QUEDABAN

RELEVADAS DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR LAS INVESTIGACIONES,

ESTUDIOS, ANÁLISIS, Y AVERIGUACIONES QUE CONSIDERARAN NECESARIOS.

(…).

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO, AL REPLICAR A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, ARGUMENTÓ QUE ERAN CIERTOS ALGUNOS HECHOS, NEGÓ OTROS Y ACERCA DE ALGUNOS DE ELLOS MANIFIESTA QUE NO SON HECHOS SINO

APRECIACIONES SUBJETIVAS DE LOS DEMANDANTES. IGUALMENTE, SE

7 Fls 428 a 453, ib.

OPUSO A LA PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES Y FORMULÓ LAS

EXCEPCIONES QUE DENOMINÓ: “INDEBIDA ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES”, ARGUMENTANDO QUE LA ACCIÓN INTERPUESTA ES LA CONTRACTUAL, CON SOPORTE EN EL ARTÍCULO 87 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CON BASE EN ELLA SE RECLAMA UN PAGO

FUNDAMENTADO EN EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, QUE SI BIEN SE

PLANTEA COMO PRETENSIÓN SUBSIDIARIA, RESULTA TOTALMENTE

ANTAGÓNICO Y EXCLUYENTE CON LA ACCIÓN IMPETRADA.

A NUESTRO JUICIO, NO ES VÁLIDO ACUDIR A LA ACCIÓN CONTRACTUAL PARA

PEDIR LA PROSPERIDAD DE UNA PRETENSIÓN FUNDAMENTADA EN UNA FIGURA JURÍDICA TAN OPUESTA COMO LO ES EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, QUE SE APOYA, PRECISAMENTE, EN LA INEXISTENCIA DE UNA CAUSA

JURÍDICA PARA EL DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL, A DIFERENCIA DE LA

ACCIÓN CONTRACTUAL, QUE PARTE PRECISAMENTE DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO. 5.- La sentencia apelada.

En sentencia del 24 de enero de 2002 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones y negó las pretensiones de la demanda. Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: El sentenciador de primera instancia empieza por estudiar la excepción de indebida acumulación de pretensiones propuesta por la demandada y concluye

que no es procedente acceder a ella porque aunque las varias pretensiones acumuladas en la demanda son inconexas, las unas fueron formuladas como principales y las otras como subsidiarias, tienen el mismo juez natural y son susceptibles de tramitarse por el mismo procedimiento, tal como lo exige el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la pretensión principal encaminada a obtener la declaratoria de responsabilidad precontractual por la omisión del deber de información y su consecuente indemnización, sostiene el Tribunal que no está llamada a prosperar porque a la Nación no le era posible omitir un pasivo que al tiempo en que elaboró el estado financiero, esto es el 30 de septiembre de 1996, aún no existía ni siquiera como pasivo contingente. Agrega, para sostener lo anterior, que en el expediente no consta el material probatorio que soporta la inconformidad de la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHECcon el monto facturado por concepto de consumo de energía durante julio y agosto de 1995 pues no se allegó la reclamación que debía formularse dentro de los 15 días calendario siguientes al pago de la factura ni el trámite que debía adelantarse dentro de los 45 días siguientes a la formulación, establecido en el contrato No. 118 de 1995; ni tampoco se allegó el Acta de Liquidación, cuya expedición debió realizarse a más tardar en octubre de 1995, en el cual deben figurar las respectivas objeciones. De otra parte señala que el hecho de haber omitido un pasivo en los estados financieros y contables que se pusieron a disposición de los interesados en el

salón de información o “Data Room” no genera responsabilidad a cargo del vendedor en razón a que el capítulo 8.7 del Reglamento de Venta y Adquisición de las acciones de la Nación en la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- establece que los interesados están en la obligación de investigar e indagar sobre toda la información determinante para presentar la oferta. En relación con la primera pretensión subsidiaria, dirigida a obtener la declaratoria del incumplimiento del contrato de compraventa de acciones y su consecuente indemnización, el Tribunal considera que la Nación no incumplió el deber de suministrar información veraz derivado del artículo 6,6 del contrato puesto que si ella no incluyó un pasivo frente a la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHECen los estados financieros fue porque cuando inició el proceso de venta que culminó con la suscripción del contrato del 27 de diciembre de 199de, no existía tal débito. En lo referente a la segunda pretensión subsidiaria formulada en ejercicio de la acción in rem verso, el Tribunal considera que no está llamada a prosperar porque el empobrecimiento patrimonial de las demandantes no generó un correlativo incremento del patrimonio de la Nación. Sostiene el sentenciador de primera instancia que la existencia de la obligación de reembolso por parte de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- se generó con posterioridad a la fecha de la celebración del contrato de compraventa de acciones, es decir, cuando las demandantes ya eran las propietarias. 6.- El recurso de apelación. El día 8 de julio de 2002, las partes demandantes sustentan el recurso de

apelación8, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Funda el recurso diciendo que la existencia del pasivo a favor de la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHECy a cargo de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- fue reconocido expresamente por ésta mediante la nota de crédito No. 028 del 21 de septiembre de 1995, es decir, antes de la iniciación tanto del proceso de compraventa de las acciones como de la celebración del contrato. En consecuencia, dado el desequilibrio en los conocimientos que tenía cada uno de los futuros contratantes, la Nación, como propietaria y vendedora de las acciones en la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.-, tenía el deber de actuar conforme a los postulados de la buena fe precontractual y por consiguiente debía comunicarle a las demandantes la información necesaria para celebrar el negocio. En relación con la etapa contractual, la parte recurrente sostiene que la Nación incumplió el numeral sexto de la cláusula sexta del contrato puesto que los estados financieros de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB S.A.- que puso a disposición de las demandantes no correspondían con la realidad al no incluir una información que era determinante para la decisión del comprador, esto es el pasivo a favor de la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHEC-. De otra parte, la apelante considera que de manera correlativa al enriquecimiento de la Nación se presentó el empobrecimiento de las demandantes toda vez que aquella recibió de la CHEC el valor facturado por concepto de utilización de

8 Fls 487 a 495. C. 2ª instancia. energía, mientras que la devolución por el mayor valor facturado fue efectuado por las demandantes.

7. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1. EL RECURSO FUE ADMITIDO EL 24 DE SEPTIEMBRE DE 20029 Y LUEGO POR AUTO DE 5 DE NOVIEMBRE DEL MISMO AÑO SE ORDENÓ EL TRASLADO PARA ALEGAR.10 7.2. IGUALMENTE LA PARTE ACTORA ALEGA DE CONCLUSIÓN Y EN ESCRITO PRESENTADO EL DÍA 26 DE NOVIEMBRE DE 2002,11 SOLICITA LA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA Y SE ACCEDA A LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA DE LA

DEMANDA, ARGUMENTANDO (…) QUE DEL ACERVO PROBATORIO Y DE LOS HECHOS ADMITIDOS POR EL APODERADO DE LA NACIÓN, SE DEDUCE CLARAMENTE QUE ÉSTA OMITIÓ DAR A CONOCER A LOS INTERESADOS EN EL PROCESO DE VENTA DE LAS ACCIONES DE LA CHB EL PASIVO EXISTENTE POR CONCEPTO DE LA DIFERENCIA EN LA FACTURACIÓN DE VENTA DE ENERGÍA DE CHB A CHEC EN LOS MESES DE JULIO Y AGOSTO DE 1995, SEGÚN CONTRATO 118/95, DIFERENCIA QUE CORRESPONDÍA ASUMIR A LA CHB Y QUE

LOS OFERTANTES DESCONOCÍAN.

(…) LA BUENA FE EN EL PERÍODO PRECONTRACTUAL IMPLICA ENTONCES UNA SERIE DE OBLIGACIONES QUE DEBEN ASUMIR LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO FORMATIVO DE UN CONTRATO Y QUE SE MANIFIESTAN EN LA

NECESIDAD DE INFORMAR, E INFORMAR CON LEALTAD A LA OTRA PARTE, TODO AQUELLO QUE SEA RELEVANTE A LOS FINES DE UNA CONTRATACIÓN

RECÍPROCAMENTE ÚTIL.

(…) LA OMISIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCESO DE LICITACIÓN POR PARTE DE LA NACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL PASIVO A FAVOR DE LA

CHEC POR CONCEPTO DE UNA DIFERENCIA EN LA FACTURACIÓN ENGENDRA

SU RESPONSABILIDAD PRECONTRACT