CE-25000-23-26-000-1999-00403-01(28552)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra acto administrativo que declaró la caducidad del contrato y su liquidación / CONTRATO DE SUMINISTRO - Celebrado entre el Ministerio de Salud y la sociedad extranjera Sopha Developpment / OBJETO DEL CONTRATOAdquisición de equipos de alta tecnología hospitalaria destinados al proyecto de fortalecimiento del Centro Hospitalario Nacional CHN / DECLARATORIA UNILATERAL DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Por incapacidad financiera del contratista Contrato de suministro n.° 026/93 suscrito el 31 de marzo de 1993, entre la Nación-Ministerio de Salud y la sociedad SOPHADEVELOPPEMENT S.A. –folio 328 del cuaderno de pruebas n.° 2-, mediante el cual la contratista se obligó a suministrar equipos de alta tecnología para el fortalecimiento del Centro Hospitalario Nacional por valor de FF 60.000.000,oo. (…) Consta la Resolución n.° 00255 del 30 de enero de 1998, mediante la cual declara la caducidad del contrato, lo da por terminado y ordena hacer efectiva las garantías constituidas por la sociedad contratista, por lo que dispone notificar la decisión al contratista y a la aseguradora CONTRATO DE SUMINISTRO - Régimen jurídico aplicable / CLÁUSULA DE CADUCIDAD - Incorporada en el contrato de suministro por ley y por acuerdo de las partes De entrada, se observa que el contrato n.° 026/93 fue suscrito el 31 de marzo de 1993 y que la sociedad SOPHADEVELOPPEMENT S.A. se obligó a suministrar equipos de alta tecnología, para el fortalecimiento del Centro Hospitalario Nacional

por valor de FF 60.000.000,oo. En ese orden de ideas es claro que el contrato quedó sometido en lo sustancial a las previsiones contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983, por lo que el artículo 1º se encargó de definir el campo de aplicación (…) Se tiene entonces que el contrato se encontraba gobernado por la norma en mención, en lo que atañe a su celebración, efectos, responsabilidad, terminación y principios, al igual que lo atinente a las facultades exorbitantes. La cláusula de caducidad, en consecuencia no solo se entendía incorporada a la luz del artículo 65, sino que las partes se avinieron a ella (cláusula décima novena).

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 1

OCURRENCIA DE SINIESTRO EN CONTRATO ESTATAL - Entidades públicas se encuentran facultadas para declararlo mediante acto administrativo que deberá incluir la cuantía del daño causado NOTA DE RELATORÍA: Consultar sentencia de 22 de abril de 2009, Exp. 1900123-31-000-1994-09004-01(14667) CP. Myriam Guerrero de Escobar. SINIESTRO - Se causó con el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato y ordenó la efectividad de la garantía / DECLARATORIA DEL SINIESTRO - Debe hacerse dentro de los dos años siguientes a los hechos constitutivos del mismo / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESDebe ejercerse dentro de los dos años siguientes contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de la liquidación del contrato y siempre que esta última se produzca en tiempo

No es de recibo el argumento de la demandante, en cuanto aseguró que el siniestro tuvo lugar dos años antes de la declaratoria de caducidad, pues solo este tuvo lugar con el acto administrativo, mediante el cual la Administración unilateralmente declaró ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de la garantía. Ahora, cosa distinta es que la declaratoria del siniestro deba hacerse dentro de los dos años siguientes a los hechos constitutivos del mismo, como lo ha puntualizado la Sala en casos similares y que la acción contractual deba ejercerse dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de la liquidación del contrato y siempre que esta última se produzca en tiempo, como ocurrió en el caso de marras, por lo que ni siguiera habría duda sobre la oportunidad de la acción. INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA - Supuesto para declarar la caducidad del contrato / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Declarada por la administración al comprobar quiebra de contratista / CONTRATO DE GARANTÍA - Forma parte integrante de aquel que garantiza / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE ASEGURADORA - Por ser la responsable de la obligación impuesta en el acto administrativo que declaró el siniestro El artículo 62 del mismo estatuto previo, expresamente, que uno de los supuestos para declarar la caducidad del contrato era la incapacidad financiera del contratista, La que se presume cuando se declara la quiebra. (…) el artículo 63 previó que la resolución que declare la caducidad, en cuanto ordene hacer efectivas las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, prestará mérito

ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva. Las facultades expresas dadas por la norma en mención permiten inferir que la administración procedió acorde con sus facultades en cuanto declaró la caducidad del contrato, una vez sustentada la incapacidad financiera del contratista, debidamente comprobada, que le impedía continuar y culminar satisfactoriamente la labor contratada. Ello aparejaba la competencia para declarar la ocurrencia del riesgo, afectar directamente la garantía constituida y ordenar la efectividad de la misma. Por su parte, la compañía de seguros se encontraba legitimada para controvertir su legalidad, toda vez que es claro el interés directo en la impugnación del acto, del que devino la obligación a su cargo de pagar el monto de la suma asegurada, al margen del contrato de seguro, distinto al contrato de suministro, suscrito entre la NACIÓN– MINISTERIO DE SALUD y la sociedad SOPHA DEVELOPPEMEN, pues no queda duda que conforme al artículo 81 del Decreto 222 de 1983, los contratos de garantía formaban parte integrante de aquel que garantizan. Entonces, dada su naturaleza subsidiaria y siendo el responsable de la obligación impuesta en el acto atacado, no cabe duda del interés jurídico para recurrir la decisión. Siendo así, la Aseguradora ejerció la acción contractual respecto del acto de la misma naturaleza contentivo de la declaratoria del siniestro en tiempo y con interés para enjuiciarlo.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 62 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 63 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 81

DEBERES DE LEALTAD Y BUENA FE - No se probó que hubieran sido desconocidos por el Ministerio de Salud durante la ejecución del contrato Ahora bien, la actora sostiene que la demandada desconoció la resolución n.° 010500 de 5 de marzo de 1984, proferida por la Contraloría General de la República, pues era su obligación ponerla al tanto de lo ocurrido en el proceso de saneamiento judicial tramitado fuera del país. Sobre el particular cabe precisar que, aunque correspondía a la demandada considerar los intereses de la Aseguradora, en todo tiempo, procurando mantener el equilibrio de cargas en el contrato de seguro, no se puede pasar por alto que el Ministerio de Salud fue el primer afectado con la declaratoria de quiebra de la sociedad SOPHA DEVELOPPEMENT y por ello debió hacerse parte en el proceso de saneamiento judicial tramitado en el Tribunal de Comercio de París; comparecencia que, de por sí, guarda consonancia con el mantenimiento del riesgo. Aunado a que no se encuentra dentro del proceso elemento alguno que permita inferir que, en el curso de la ejecución del contrato y en cumplimiento de su objeto, la contratante omitiera sus deberes de lealtad y buena fe con la actora, como la misma lo alega. OMISIÓN EN EL MANTENIMIENTO DEL ESTADO DEL RIESGO - No conlleva a la declaratoria de nulidad del contrato de seguro / DECLARACIÓN DE ASEGURABILIDAD RETICENTE - Conlleva a la pérdida de la indemnización o a deducir de esta el valor de los perjuicios / SINIESTRO - Entidad demandada agotó varios mecanismos previos para evitar su ocurrencia / DECLARACIÓN

DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Revestida de legalidad Cabe precisar que la omisión que tiene que ver con el mantenimiento del estado del riesgo, de haberse presentado, no conduce indefectiblemente a la nulidad, pues, el artículo 1058 del C. de Co prevé esta consecuencia, empero derivada de la declaración de asegurabilidad reticente que, por su condición sancionatoria, no puede hacerse extensiva a una supuesta omisión ad portas del siniestro. Oportunidad en la cual una inobservancia maliciosa de las obligaciones daría lugar a la pérdida de la indemnización o a deducir de esta el valor de los perjuicios, como lo prevén los artículos 1076 y 1078 del Código de Comercio. Malicia e incumplimiento que no fue alegado y que tampoco aparece probado, antes, al contrario, la Sala advierte lealtad de la entidad demandada, previa a la declaratoria de caducidad, pues, agotó distintos mecanismos para evitar el siniestro, en cuanto, inclusive exploró la posibilidad de ceder el contrato, propuesta que debió negarse por resultar inconveniente al patrimonio estatal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1058 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1076 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1078

LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE SUMINISTRO - Improcedente declaratoria de nulidad por inexistencia de un desequilibrio contractual / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE SUMINISTRO - Aseguradora debe cancelar el valor correspondiente a la proporción dejada de ejecutar Igual suerte deben correr las pretensiones relativas i) a la nulidad de la resolución

n.° 03162 del 6 de agosto de 1998 que liquidó el contrato 026 de 1993, pues se invoca, por consecuencia, de la pretensión formulada en contra de la declaratoria de caducidad y ii) a la reliquidación del mismo acto, contentivo de la cuenta final, para que se haga efectivo el restablecimiento de un desequilibrio contractual, como se explicó, inexistente. Al respecto, es de notar que la liquidación arrojó a cargo de la sociedad SOPHA DEVELOPPEMENT un saldo a pagar por la suma de 2.075.606 FF, dado que el valor del contrato ascendió a 60.000.000 FF, la ejecución fue de 51.317.966 FF y la entidad entregó 53.143.572 FF. De manera que el saldo a cargo del contratista fue de 1.825.606 FF, muy superior al valor del siniestro fijado en 250.000 FF. Suma esta que deberá ser pagada por la Aseguradora, pues, contrario a lo afirmado por la actora, no se cobra el 100% del límite asegurado sino el valor correspondiente a la proporción dejada de ejecutar, aspecto no controvertido en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00403-01(28552)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - LA CONFIANZA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y OTROS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 5 de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subseccción “A”, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 9 de febrero de 1999, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-CONFIANZA1, por conducto de apoderado judicial formuló demanda contra la Nación-Ministerio de Salud para declarar la nulidad i) de las resoluciones n.º (s) 00255 y 01717 de 30 enero y 12 de mayo de 1998, en cuanto declararon la caducidad del contrato n.º 026/93 y de las n.º (s) 03162 de 6 de agosto y 04936 de 23 de diciembre de 1998, en cuanto los liquidaron y ii) en subsidio disponer a su cargo el pago del 13% del valor asegurado correspondiente al valor dejado de ejecutar por el contratista afianzado -folio 1 del cuaderno principal-.

1. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.1. LA DEMANDA 1 La Superintendencia Bancaria certifica sobre la constitución de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (“CONFIANZA S.A.) como entidad aseguradora –folio 2 del cuaderno principal.

Conforme al libelo los demandantes pretenden las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 00255 de 30 enero/98

mediante la cual se declaró, entre otros, la caducidad del contrato 026/93 celebrado entra la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD y la sociedad SOPHA

DEVELOPPEMENT.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 01717 del 12 de mayo/98 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución 0255 de enero 30/98, confirmando.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 03162 de agosto 6 de 1998 mediante la cual se ordenó la liquidación unilateral del contrato 026/93.

CUARTA: Que se declare la nulidad de la resolución 04936 del 23 de diciembre de 1998 notificada por correo el 8 de enero/99 y recibida por mi representada el 13 de enero de 1999, resolución esta mediante la cual se resolvió recurso de reposición contra la resolución 03162 de agosto 6/98.

QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, no se haga responsable a mi representada al pago de la indemnización correspondiente a la póliza de cumplimiento No. SBO-02-003-1061991.

SEXTA: SUBSIDIARIAMENTE y en el evento de no ser decretadas las nulidades de las resoluciones 00255 del 30 de enero de 1998, la No. 01717 del 12 de mayo de 1998; la 03162 del 6 de agosto de 1998 y la No. 04936 del 23 de diciembre de 1998, se haga efectiva la póliza de cumplimiento en proporción al valor dejado de ejecutar por el contratista afianzado, de conformidad a la resolución No. 03162 de

agosto 6/98, que equivale al trece por ciento (13%) sobre el valor asegurado, según términos del artículo 1596 del C.C. Para el efecto la sociedad demandante puso de presente los siguientes hechos: 1.- El 31 de marzo de 1993, la Nación Ministerio de Salud y la sociedad extranjera SOPHA DEVELOPPMENT, con domicilio principal en Francia, suscribieron el contrato de suministro n.º 026 para la adquisición de equipos de alta tecnología hospitalaria destinados al proyecto de fortalecimiento del Centro Hospitalario

Nacional-CHN en SESENTA MILLONES DE FRANCOS FRANCESES

(FF60’000.000,00). El CONTRATISTA se obligó a instalarlos y entregarlos en perfecto estado de funcionamiento en los sitios señalados por el contratante y a cumplir con los programas de asesoría y capacitación en los niveles científicooperativo; garantías técnicas y servicios técnicos, conforme al anexo n.º 4 y al programa de Cooperación Técnica y transferencia tecnológica previsto en el anexo n.º 6. 2.- En la cláusula décima quinta del contrato 026/93, el contratista se obligó a constituir pólizas sobre buen manejo del anticipo, cumplimiento, multas, cláusula penal pecuniaria, calidad y correcto funcionamiento de los bienes. 3.- Es así como la aseguradora CONFIANZA S.A. expidió la póliza de cumplimiento a favor de la entidad oficial n.º SBO-02-003-1061991 el 30 de marzo de 1993, vigente entre el 01-04-93 y el 01-10-98.

4.- El 6 de diciembre de 1996, la Embajada de Colombia en Francia remitió un informe relacionado con el estado en que se encontraba la firma afianzada SOPHA DEVELOPPEMENT, contentivo de la declaratoria de cesación de pagos proferida el 8 de noviembre de 1996 por el Tribunal de Comercio de París y el trámite denominado saneamiento judicial, el que en todo caso no fue notificado a la firma aseguradora conforme lo prevé el artículo 1075 del C. de Co. Esto porque la firma SOPHA DEVELOPPEMENT fue declarada en “quiebra y/o rectificación judicial” confirmada mediante declaración del Tribunal el 28 de noviembre de 1996, por lo que la embajada recomendó al Ministerio de Salud, hacerse parte dentro del citado proceso. 5.- En diciembre 23 de 1996, el representante legal de SOPHA en Francia y el Ministerio de Salud acordaron terminar el contrato sin dar traslado a la Aseguradora CONFIANZA S.A, decisión ratificada por el contratista el 16 de enero de 1996. Acuerdo este que no fue legalizado, porque no provino del representante legal de la firma contratista. 6.- Mientras tanto, en sentencia de 27 de febrero de 1997 se declaró la liquidación judicial de la firma afianzada por el Tribunal de Comercio de París, con la vinculación del Ministerio de Salud. El 2 de abril del mismo año la sociedad ADESALUD LMITADA ofreció comprar a SOPHA DEVELOPPEMENT COLOMBIA; negociación que el Tribunal de Comercio de París autorizó el 28 de abril de 1997, al tiempo que ordenó notificar al Ministerio de Salud, pero no así a la compañía aseguradora.

7. Por su parte el Ministerio de Salud al tiempo que guardó silencio respecto de la cesión autorizada a la sociedad ADESALUD LTDA y no informó a la Superintendencia de Sociedades sobre la cesación de pagos y liquidación de la matriz SOPHA DEVELOPPEMENT; procedió a declarar la caducidad del contrato n.º 026 de 1993, mediante resolución n.º 00255 de 30 de enero de 1998, a pesar de que se encontraba enterado de la cesación de pagos desde el 6 de diciembre de 1996, para lo cual arguyó la quiebra del contratista, declarada por el Tribunal de Comercio de París, conforme lo prevé el artículo 62 literal e) del Decreto 222 de

1983.

8. Afirma la demandante que las actuaciones desplegadas por la entidad demandada, luego de la declaratoria de caducidad no fueron notificadas a SOPHA DEVELOPPEMENT, ni a sus liquidadores en París o en Colombia, o a la sociedad ADESALUD LTDA, ni a la aseguradora CONFIANZA LIMITADA. 9.- A continuación, mediante resolución n.º 01717 de 12 de mayo de 1998, el Ministerio de Salud confirmó en todas sus partes la resolución de caducidad y, según resolución n.º 03162 de 6 de agosto de 1998, lo liquidó unilateralmente con un saldo a favor de la contratante por la suma de F.F. 2’075.606. Decisión notificada a la aseguradora CONFIANZA S.A. el 21 de agosto de 1998, quien interpuso recurso de reposición, resuelto según resolución n.º 04936 del 23 de diciembre de 1998, confirmándola en todas sus partes.

10.- El reproche de la demandante tiene que ver con que el Ministerio de Salud no le comunicó sobre la insolvencia y consecuente liquidación concursal del afianzado. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 16 de marzo de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda –folio 26 del cuaderno principal-, dispuso la vinculación de la demandada y de la sociedad SOPHA DEVELOPPEMENT. Esta última emplazada y vinculada a través de curador ad-litem –folio 34, 54 y 55 del cuaderno principal-. Por su parte, el Ministerio de Salud se opuso a las pretensiones –folio 71 del cuaderno principal-, pues, aunque en su oportunidad la demandada se hizo parte del proceso de “saneamiento judicial”, tramitado en Francia y se evaluó la posibilidad relacionada con la terminación del contrato, esta no tuvo eco, ante la posibilidad de ceder el contrato a empresas que fueron parte del proceso referido, aunado a que el acuerdo de terminación no se legalizó. En ese orden de ideas, la entidad demandada puso de presente que i) el 28 de noviembre de 1996 se declaró la apertura del proceso concursal, buscando saneamiento judicial de la empresa; ii) el 27 de diciembre de 1996 la contratista manifestó su intención de liquidar el contrato de común acuerdo y el 30 de diciembre de 1996 envió la liquidación fechada el 23 de diciembre de 1996 y el 16 de enero de 1997, requirió la cancelación de las facturas pendientes, antes del 31 de diciembre de 1996; iii) el

26 de febrero de 1997, el Ministerio de Salud otorgó poder para intervenir en el proceso de cesación de pagos y saneamiento judicial, tramitado en Francia; iv) el 20 de marzo del mismo año se informó a la demandada sobre la liquidación judicial de la empresa, dado que el saneamiento judicial de que era sujeto SOPHA DEVELOPPEMENT fracasó y v) la contratista tenía deudas pendientes con el Ministerio, con ocasión de los contratos suscritos. A lo anterior se agrega que la demandada agotó los recursos posibles para evitar la declaratoria de caducidad, medida extrema a la que debió recurrirse ante el fracaso de otras y por razones de servicio público. Por su parte la sociedad SOPHA DEVELOPPEMENT, representada por Curador Ad-litem contestó la demanda -folio 63 del cuaderno principal-. A su parecer la decisión proferida por el Tribunal de Comercio de París dispuso notificar la cesión de los derechos al Ministerio de Salud y ADESALUD y así ocurrió. Aunado de lo anterior, solicitó tener presente que la entidad estatal estaba obligada a defender el patrimonio público, pues estaba de por medio un contrato de suministro con la sociedad Sopha Developpement y no con la compañía de seguros Confianza, por lo que a la demandada no le correspondía ponerle en conocimiento todas sus actuaciones procesales. Sumado a lo anterior se observa que la firma Aseguradora Confianza otorgó poder para entablar la acción contra la NaciónMinisterio de Salud y no contra el contratista, de modo que no procede respecto de ella ningún pronunciamiento, sin perjuicio de que la sociedad llamada a responder es ADESALUD como cesionaria del contrato.

1.3 ALEGATOS 1.3.1. PARTE ACTORA La firma demandante insistió en sus pretensiones –folio 114 del cuaderno principal-. A su juicio, aunque a la luz de la resolución n.° 010500 de 1984, proferida por la Contraloría General de la República, la ocurrencia del siniestro tiene lugar con la ejecutoria de la resolución administrativa, mediante la cual se declara la caducidad, la administración debió adoptar otros mecanismos antes de proceder en consecuencia para no hacer efectiva la póliza, porque conforme a la cláusula 9ª del contrato de seguro, la demandante tenía derecho a ejercer la vigilancia sobre la ejecución del contrato, para lo cual la entidad contratante le prestaría la colaboración necesaria, de modo la administración debió informar a la aseguradora lo que estaba ocurriendo. Y, como ello no ocurrió, le impidió ejercer la vigilancia sobre el contrato, por lo que desconoció el contenido del artículo 1060 del Código de Comercio, en cuanto prevé que “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo”. De donde se colige que el mantenimiento del estado del riesgo les compete a todos y que, en consecuencia la aseguradora deberá ser informada de los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme el criterio consignado en el inciso 1 del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad. Obligación que reitera el 1075 del mismo código en cuanto expresa que el “asegurado o el beneficiario estarán

obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer…”, En suma, en este caso la demandada omitió poner en conocimiento la insolvencia de la afianzada y la posible realización del riesgo, de modo que le impidió adoptar medidas que hicieran menos gravosa su situación. Ahora es claro que el Ministerio se hizo parte en el proceso de quiebra y también lo es que cuando vio perdidas sus aspiraciones, procedió a afectar la garantía. Por último, insistió en que, de no acceder a las pretensiones principales, deberá tenerse en cuenta que el contrato se ejecutó en un 88,6%, de modo que para calcular la afectación de la cláusula penal deberá graduarse conforme al porcentaje de incumplimiento. 11,4 %- y, de paso puso de presente que la Aseguradora se vino a enterar de todo lo ocurrido, con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato y no antes. 1.3.2. PARTE DEMANDADA Por su parte la Nación Ministerio de Salud solicitó negar las súplicas de la demanda, para lo cual insistió en las razones de su defensa –folio 127 del cuaderno principal-, en cuanto que, de conformidad con el contrato de seguro, el riesgo se constituye con la notificación de la Resolución que decreta la caducidad del contrato y, una vez en firme, corresponde hacer efectiva la obligación, por lo que a partir de ese momento la demandada tenía la carga de poner en conocimiento de la aseguradora su obligación de pagar. 1.4. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera negó las súplicas de

la demanda -folio 148 del cuaderno principal-. Al parecer del tribunal i) no está demostrado que la demandada hubiera desconocido los principios que orientan las actuaciones administrativas y ii) la administración adelantó una serie de actuaciones tendientes a obtener una solución viable, previamente a declarar la caducidad del contrato. Esto es se buscó que el contrato continuara ejecutándose con una empresa cesionaria o darlo por terminado de común acuerdo. Solución última descartada por falta de representación legal de la contratista en el proceso de saneamiento judicial. Se llega a esta conclusión porque solo se encontraba pendiente por ejecutar lo relativo a la garantía técnica y la capacitación operacional, para el manejo de los equipos adquiridos, por lo que era razonable evitar la paralización del contrato, en cuanto que se encontraba ligado con la prestación del servicio de salud. No obstante, la cesión del contrato no fue posible materializarla, por razones financieras que impedían a la entidad administrativa adquirir obligaciones adyacentes a la relación negocial y la demandada no se encontraba obligada a aceptar la cesión del contrato, sin evaluar su conveniencia, aunado a que ello implicaba mayor carga financiera a la inicialmente pactada. Sumado a que la compañía de seguros nunca presentó una propuesta tendiente a continuar con la ejecución del contrato; sin perjuicio de que la demandada se hizo parte en el proceso de saneamiento judicial, adelantado en el domicilio principal de la sociedad matriz y ello le impedía adelantar en Colombia otro proceso concursal, entre otras razones, porque la filial fue vendida poco después de que la liquidadora designada tomara posesión de los bienes. Adicionalmente, no se ve como la administración obstruyó a la compañía de

seguros la vigilancia en la ejecución del contrato, aunado a que el siniestro amparado se concreta con la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad, en los términos del artículo 63 del Decreto 222 de 1983, el que fue debidamente notificado a la demandante, ni tampoco se observa maniobra dilatoria o circunstancia extensiva del siniestro, luego de la ocurrencia del mismo. Por último en lo que se refiere a la pretensión subsidiaria sostuvo: “Para la sala es evidente que el cargo tal como se encuentra concebido no se encuentra llamado a prosperar ya que la liquidación del contrato implica que la relación negocial sea sometida a un corte de cuentas para establecer entre los contratantes quien debe a quien, cuánto y por qué conceptos, de manera que el balance final llevará implícito en términos pecuniarios la disminución equivalente a la parte ejecutada del contrato, pero no sucede lo mismo respecto del valor pactado de consuno a título de pena pecuniaria por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, pues ésta ha sido generalmente aceptada como una tasación anticipada de los perjuicios causados que se genera en su totalidad por el simple hecho de presentarse el incumplimiento.

2. SEGUNDA INSTANCIA

2.1 RECURSO DE APELACIÓN 2.1.1 LA DEMANDANTE La parte actora interpuso recurso de apelación –folio 179 del cuaderno principal-, para que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, fundada en que i) las resoluciones n.° (s) 10500/84, 10610/84 y

10756/84 proferidas por la Contraloría General de la República, hacían parte del clausulado general de la póliza, en cuanto que el asegurador tenía derecho a ejercer la vigilancia en la ejecución del contrato, para lo cual la entidad contratante debía prestarle la colaboración necesaria, ii) la demandante conoció de la situación de insolvencia económica hasta el día en que fue notificada de la resolución 00255 del 30 de enero de 1998 que declaró la caducidad del contrato; en cambio el Ministerio de Salud de tiempo atrás conocía de esta situación, pues el 6 de diciembre de 1996, la Embajada de Colombia en Francia confirmó el estado de cesación de pagos declarado desde el 8 de noviembre de 1996, de modo que dejó transcurrir más de un año para declarar la caducidad del contrato, sin informar previamente a la aseguradora sobre el posible siniestro. En ese orden de ideas, el argumento de la demandada, a cuyo tenor la administración no estaba obligada a comunicar a la aseguradora el estado de cesación, desconoce lo acordado en el contrato de seguro, las resoluciones de la Contraloría General de la República y el artículo 1060 del Código de comercio, en cuanto que “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme el criterio consignado en el inciso 1 del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su

identidad”. La notificación debía hacerse dentro de los diez días siguientes al hecho de cuando se tenga conocimiento del riesgo, para evitar su extensión y propagación conforme lo prevé el artículo 1074 del C.Cio. y aunque la administración gestionó para continuar con la ejecución del contrato, lo cierto es que debió poner en conocimiento de la compañía aseguradora sobre las circunstancias que pudieran generar el siniestro, precisamente para que ésta tomara las medidas necesarias. Omisión que comporta una conducta a todas luces reprochable, si se considera que la entidad asegurada estaba al tanto de lo que ocurría. En conclusión afirmó que la decisión del tribunal desconoce el principio que tiene que ver con la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Por último en lo que tiene que ver con la pretensión subsidiaria sostuvo: “En el peor de los escenarios, si es que el despacho no accede a las pretensiones de la declaratoria de nulidad de