CE-25000-23-26-000-1999-00469-01(26413)-2011

ACCION DE REPETICION - Corporación la Candelaria / ACCION DE REPETICION - Demolición predio conservación arquitectónica / ACCION DE REPETICION - Marco normativo / APLICACION DE LA LEY 678 DE 2001Aplicable a los elementos procesales no sustanciales La Sala advierte que los hechos que fundamentaron la presente demanda se produjeron el 24 de julio de 1998, fecha en la cual queda en firme la sanción impuesta por la Alcaldía Local de la Candelaria, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, tal cual lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORIA: En relación con la aplicación de la Ley 678 de 2001, sobre aspectos procesales y no sustanciales, consultar sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente número 30327 reiterada en sentencia de 9 de junio de 2010, expediente número 37722

ACCION DE REPETICION - Naturaleza jurídica / ACCION DE REPETICIONProcedibilidad / PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE REPETICIONElementos y requisitos. Reiteración jurisprudencial. Reiteración jurisprudencial constitucional / CALIFICACION DE LA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA - Carácter subjetivo. Se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda En sentencia C-619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la

naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que dicha acción es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido de pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes: que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. De los cuales, los tres primeros se ha reconocido son de carácter objetivo. Por su parte la calificación de la conducta del agente de

gravemente culposa o dolosa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C. y los artículos 90, 77 y 78 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

NOTA DE RELATORIA: Sobre elementos para que proceda la acción de repetición, consultar sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente número 18440; sentencia de 6 de diciembre de 2006, expediente número: 22189; sentencia de 3 de diciembre de 2008, expediente número 24241; sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente número 30329 y sentencia de 13 de mayo de 2009, expediente número 25694

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Regulación normativa / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Noción. Definición. Concepto Se desprende del artículo 268 numeral 5 de la Constitución Política y fue desarrollado por la Ley 610 de 2001. En su artículo 1 responde la pregunta ¿Cuándo se debe iniciar un procedimiento de responsabilidad fiscal?, a lo que se dice; “La Contraloría con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa

un daño al patrimonio del Estado”. Por “gestión fiscal” se entiende; “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. Cuyo objeto es “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 268. NUMERAL 5 / LEY 610 DE 2001 - ARTICULO 1

RESPONSABILIDAD FISCAL - Elementos Por último se tiene que los elementos de la responsabilidad fiscal son: “Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un daño patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”. En la sentencia ya citada de la Corte Constitucional se estudio el régimen de responsabilidad fiscal, básicamente se dijo que es de carácter administrativo,

busca el mismo fin que la acción de repetición, pero que no tiene una naturaleza sancionatoria y está ligada directamente con la ejecución de la gestión fiscal.

NOTA DE RELATORIA: Sobre régimen de responsabilidad fiscal, consultar Corte Constitucional, sentencia C-046 de 1994

ACCION DE REPETICION Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCALSimilitudes y diferencias / ACCION PROCEDENTE - Proceso de responsabilidad fiscal Al comparar los dos regímenes, se encuentra que ambos tienen un objeto similar, el cual consiste en que la administración exija por parte del funcionario público el reembolso del pago que haya debido hacer, en el primer caso, por un daño antijurídico achacable a una conducta dolosa o gravemente culposa del agente público y en el segundo, por un detrimento al patrimonio público debido a una mala ejecución de la gestión fiscal. La diferencia la encontramos en el elemento objetivo del daño, en el procedimiento de responsabilidad fiscal, debe existir un daño patrimonial al Estado, en la acción de repetición un daño antijurídico a un tercero. La Ley 610 de 2001 dispone que el daño patrimonial es la “lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna…”, por otro lado, se entiende por daño antijurídico, la lesión de un interés legítimo, patrimonial o

extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar. Revisado el expediente, esta Sala confirmará la decisión del a quo, ratificando que para este caso en particular se debió iniciar un proceso de responsabilidad fiscal y no la acción de repetición, ya que no se cumple, en primera medida con los elementos que esta Sala ha establecido y en segunda medida con los requisitos de procedibilidad determinados por la Corte Constitucional, por el contrario, la conducta desplegada por la Corporación y los demandados podría encuadrarse dentro del régimen de responsabilidad fiscal explicado al detalle en esta providencia. DAÑO ANTIJURIDICO - No se probó / DETRIMENTO DEL PATRIMONIO DE LA CORPORACION LA CANDELARIA - Proceso de responsabilidad fiscal Para concluir lo anterior, basta con destacar que con las pruebas allegadas al proceso no se demuestra que con la conducta de estos se haya causado un daño antijurídico a un tercero, que haya obligado a la administración a pagar a titulo de indemnización una suma de dinero, sino lo que pudo llegarse a producir, si es demostrado en un proceso de responsabilidad fiscal, es un detrimento al patrimonio de la Corporación La Candelaria, por la mala ejecución de la gestión fiscal de aquellos funcionarios que tuvieran dicha responsabilidad de acuerdo al reglamento de funciones de dicha entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00469-01(26413)

Actor: CORPORACION LA CANDELARIA

Demandado: MARIA DEL ROSARIO AGUDELO RESTREPO; JAVIER

MARCELINO PALMA Referencia: ACCION DE REPETICION Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil tres (2003), por medio de la cual la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió: “PRIMERO: Declárese la ineptitud de la demanda por improcedencia de la acción, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Deniéguense las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.

Mediante apoderado judicial, el 16 de diciembre de 1998 La Corporación La Candelaria presenta demanda en ejercicio de la acción de repetición contra MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO RESTREPO y JAVIER MARCELINO PALMA, en su calidad de Gerente y Subgerente Técnico para la época de los hechos de la demanda. (fl. 8 al 12 c.1). 1.1. Pretensiones  PRIMERA: Que se declare que MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO RESTREPO y JAVIER MARCELINO PALMA BALBUENA, son responsables administrativamente ya que gracias a su conducta gravemente culposa la Corporación la Candelaria fue condenada a cancelar al Distrito Especial de Santa Fe de Bogotá la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales,…por no haber obtenido la licencia para realizar la demolición parcial de los inmuebles de la Carrera 9 No. 830/42 de Bogotá, conforme se ordenó en la querella No. 020 de 1997, que tramitó la Alcaldía Local de la Candelaria.  SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene como responsables del daño causado a la Corporación la Candelaria a MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO RESTREPO y JAVIER MARCELINO PALMA BALBUENA a cancelar a la demandante el monto de la multa impuesta por la Alcaldía Local de la Candelaria, por valor de veinte millones trescientos ochenta y dos mil seiscientos pesos ($20.382.600).  TERCERA: La condena se actualizará en la fecha de la sentencia, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.  CUARTA: Se condene a los demandados a cancelar a la Corporación La Candelaria, el daño emergente y el lucro cesante por los perjuicios causados con la condena a la entidad demandante.  QUINTA: La sentencia se deberá cumplir dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante narró los hechos que la Sala sintetiza a continuación:  La Corporación La Candelaria, es propietaria de los inmuebles ubicados en la Cra. 9 No. 8-30/42 en la ciudad de Bogotá, según Decreto 678 de 1994, se clasificaron como de conservación arquitectónica, por ello para realizar cualquier modificación se necesita autorización por parte del Consejo de Monumentos Nacionales, para que la Curaduría Urbana profiera la respectiva licencia de construcción.

 El 30 de diciembre de 1997, dicha entidad celebra un contrato con el objeto se construya un proyecto de vivienda de interés social en dichos predios.  Previo a la celebración del citado contrato, se obtienen las licencias de construcción No. 087 el 15 de marzo de 1996 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital para la ejecución de obras menores de mantenimiento y la No. 97-5-360 del 17 de julio de 1997, proferida por el Curador Urbano No. 5 de Bogotá, la cual autorizaba la ampliación y modificación del inmueble. Estas, no incluían la autorización para realizar la demolición parcial del inmueble, según el demandante, actividad que era indispensable para adelantar las obras que la Corporación pretendía realizar en el predio.  A juicio del demandante, “los demandados tenían pleno conocimiento que las licencias de construcción debían incluir el ítem de demolición parcial”, por los cargos que ostentaban en la época de los hechos.  El 26 de mayo de 1997, La Alcaldía Local de La Candelaria abrió la querella No. 020, porque La Corporación La Candelaria estaba realizando una demolición del predio sin la debida licencia de construcción, finalizando, con la expedición de la Resolución No. 070 del 10 de diciembre de 1997, en la cual, se impuso la sanción de cien (100) salarios mínimos legales mensuales cada dos meses hasta que se obtuviera la licencia de demolición y así, se subsanara la infracción.  Inconformes con la decisión se interpusieron recursos de reposición y

apelación desatados por la Alcaldía Local de la Candelaria y el Consejo de Justicia respectivamente, confirmando la decisión.  En firme la decisión, La Corporación La Candelaria canceló la multa impuesta, como lo acredita el recibo de caja No. 371677 del 5 de octubre de 1998 (fl. 9 c. 2).

2. Trámite procesal. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por auto del veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999) (fl. 15 c. 1), el cual se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público el 8 de abril de 1999, (fl. 16 anverso c. 1), el señor JAVIER MARCELINO PALMA BALBUENA, fue notificado personalmente el día 15 de marzo de 2000, por el Cónsul General de Colombia en México D.F. (fl. 33 c. 1), y a la señora MARÍA DEL ROSARIO AGUDELO, por auto del 15 de marzo de dos mil uno (2001), después del trámite correspondiente se le nombra como Curador AdLitem al Dr. Oswaldo González Leiva (fl. 63 c. 1), a quien se le notifica personalmente la demanda el 11 de junio de 2001 (fl. 66 c. 1). 2.2. Al contestar la demanda, el Curador - Ad Litem de la demandada, en relación con los hechos, manifiesta que desconoce de la existencia de los mismos y se atiene a lo que se pruebe, no obstante lo anterior, se

refiere a cada uno de ellos; No. 1: la afirmación no se encuentra acreditada con ningún documento que así lo respalde, en los mismo términos se refiere al hecho No.2; No. 3: considera que se presenta una contradicción, ya que se obtuvo una licencia de construcción para realizar determinadas actividades y se celebró un contrato con una finalidad diferente, por ello, estima que necesariamente debió haber sido la Junta Directiva y su representada, ya que esta última solo ejercía la representación legal de la entidad, de acuerdo a lo dispuesto en el Acuerdo No. 10 de 1.980; No. 4: resalta una confesión que hace la parte actora, cuando reconoce que era una decisión de La Corporación ejecutar las obras, excluyendo de dicha responsabilidad a la representante legal; No. 5: no se demuestra, que dentro de las funciones de la representante legal estaba la de solicitar la licencia faltante, ya que no se aporto el manual de funciones de dicha funcionaria; a los demás hechos se atiene a lo demostrado en el proceso. Así mismo, propone las excepciones de ilegitimación en la causa, por cuanto en contra de la demandada no se han “desarrollado investigaciones disciplinarias y se le haya sancionado conforme a la Ley 200 de 1997, ni de orden económico adelantadas tanto por la Personería, ni por la Contraloría Distrital, de tal manera que sin esos requisitos, de ninguna manera se le puede hacer efectiva la reparación; Indebida integración del litisconsorcio necesario, fundamentado en que la gerente es una simple ejecutora de las directrices que señala la Junta Directa, por ello esta última debió ser convocada; por último,

Solidaridad, como complemento a la excepción anterior. 2.3. EL señor JAVIER MARCELINO PALMA BALBUENA, a través de apoderado al contestar la demanda, en relación con los hechos, que ninguno de los presentados por la parte demandante hace referencia a su mandante, por lo que se atiene a lo que se pruebe en el proceso y formula las excepciones de carencia de derecho, improcedencia de la acción, inexistencia de la obligación, ausencia de culpa de mi mandante, falta de legitimación en la causa, prescripción, caducidad, nulidad relativa, compensación y cualquier otra que se encuentre probada. 2.4. Vencido el periodo probatorio se ordeno el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, mediante providencia del 21 de febrero de 2002 (fl. 95 c. 1). La parte demandante, ratifica que los demandados estaban en la obligación de haber tramitado y obtenido la respectiva licencia de acuerdo a sus funciones, lo que según él quedó demostrado en el proceso y debido a dicha omisión fue sancionada La Corporación. Por otra parte, el apoderado del señor JAVIER MARCELINO PALMA BALBUENA considera improcedente la acción de repetición, ya que no existe sentencia condenatoria en contra de La Corporación ni acuerdo conciliatorio, requisitos esenciales para poder ejercer esta acción, así mismo, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, se dice que el daño debe ser antijurídico, situación que no se presenta en el caso concreto, por último considera que el elemento de culpabilidad grave en que debe incurrir el demandado en

este tipo de acción no fue demostrado por la parte demandante.

3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo concluyó que no era procedente la acción de repetición para el presente caso, y en consecuencia declaró la ineptitud de la demanda.

Considera el a quo que no se cumplieron con los supuestos establecidos en los artículo 90 de la Constitución Política1, 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo2, ya que la acción de repetición es de carácter patrimonial y tiene como fin perseguir que a la administración le sea reembolsado lo que haya pagado a una víctima de esta, como consecuencia de una acción u omisión de un agente público, teniendo en cuenta lo anterior, se afirma que “en el caso sublite, la acción que intenta La Corporación La Candelaria en este caso es improcedente, pues se pretende que María del Rosario Agudelo Restrepo y Javier Marcelino Palma Balbuena,… reembolsen las sumas de dinero que la entidad demandante 1 ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 2 ARTICULO 77. DE LOS ACTOS Y HECHOS QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán

responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. ARTICULO 78. JURISDICCION COMPETENTE PARA CONOCER DE LA RESPONSABILIDAD CONEXA. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. tuvo que cancelar por concepto de multa al incurrir en la infracción a las normas urbanísticas…”. En relación con el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 78 del C.C.A. die el Tribunal “en el caso que ocupa a esta Sala, no existió sentencia condenatoria alguna, que haya generado para le entidad demandante un detrimento a su patrimonio, con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados…la multa que tuvo que pagar La Corporación…eventualmente podría haber generado una responsabilidad de carácter fiscal de los funcionarios implicados,…”, para concluir diciendo, “en el presente caso, no es procedente la acción de repetición, pues las actuaciones de los funcionarios demandados solo generaron responsabilidad de carácter fiscal… pues en ningún momento, la omisión de contar con una licencia para la demolición del inmueble perteneciente a la Corporación…significó para la entidad reconocimiento indemnizatorio alguno a un administrado, bien sea por una condena o una conciliación…”.

4. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión, el demandante apeló la anterior providencia con el objeto se revoque y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, en consideración a que considera que los demandados estaban en la obligación de solicitar la licencia de demolición, razón por la cual, en los términos del recurrente la Alcaldía Local de La Candelaria sancionó a La Corporación con la respectiva multa y concluye que los demandados no pueden alegar el desconocimiento de la Ley, primero porque es ilícito y segundo por las calidades que debían tener para ejercer los cargos que ostentaban al momento de los hechos de la demanda.

5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se admitió por auto del 25 de febrero de 2004 y una vez ejecutoriado se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos y rindiera concepto por escrito, mediante providencia del 30 de marzo de 2004 (fl. 126 y 128 c. ppal).

Solamente se pronunció el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado quien rindió concepto a través del cual solicitó no acceder a las pretensiones de la demandante, por cuanto a los demandados no se les puede atribuir un actuar doloso o gravemente culposo, ya que la norma aplicable para este caso dispone que el demandante deberá demostrar dicha conducta por parte del demandado, situación esta, que no se dio en el caso en estudio.

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de La Sala de Descongestión del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del C.C.A. y para fallar en esta oportunidad por la prelación acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

1. Marco Normativo La Sala advierte que los hechos que fundamentaron la presente demanda se produjeron el 24 de julio de 1998, fecha en la cual queda en firme la sanción impuesta por la Alcaldía Local de la Candelaria, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 20013, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, tal cual lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación4.

2. Acción de Repetición - Naturaleza jurídica - elementos y requisitos de procedibilidad.

En sentencia C - 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que dicha acción es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido de pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público5 y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes: 3 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. La cual se surtió el 4 de agosto de 2001. 4 M.P. Mauricio Fajardo (E), Expediente, 37722 del 9 de junio de 2010; M.P. Ramiro Saavedra

Becerra Exp: 30327 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)

5 "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado  que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes6:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la Administración; y  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

De los cuales, los tres primeros se ha reconocido son de carácter objetivo. Por su parte la calificación de la conducta del agente de gravemente culposa o dolosa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C.7 y los artículos 90, 77 y 78 del C.C.A. 6 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 3 de diciembre de

2008. Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694 7 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

3. Régimen de responsabilidad fiscal Se desprende del artículo 268 numeral 5 de la Constitución Política8 y fue desarrollado por la Ley 610 de 2001. En su artículo 1 responde la pregunta ¿Cuándo se debe iniciar un procedimiento de responsabilidad fiscal?, a lo que se dice; “La Contraloría con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.

Por “gestión fiscal” se entiende; “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y

tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”9. Cuyo objeto es “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”10. Por último se tiene que los elementos de la responsabilidad fiscal son: “- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.11 En la sentencia ya citada de la Corte Constitucional se estudio el régimen de 8 ARTICULO 268. El Contralor General de la República <sic> tendrá las siguientes atribuciones:

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. 9 Artículo 3 Ley 610 de 2001.

10 Artículo 4 ibidem. 11 Artículo 5 ibidem. responsabilidad fiscal, básicamente se dijo que es de carácter administrativo, busca el mismo fin que la acción de repetición, pero que no tiene una naturaleza sancionatoria y está ligada directamente con la ejecución de la gestión fiscal12.

4. Similitudes y diferencias entre los dos regímenes Al comparar los dos regímenes, se encuentra que ambos tienen un objeto similar, el cual consiste en que la administración exija por parte del funcionario público el reembolso del pago que haya debido hacer, en el primer caso, por un daño antijurídico achacable a una conducta dolosa o gravemente culposa del agente público y en el segundo, por un detrimento al patrimonio público debido a una mala ejecución de la gestión fiscal.

La dife