CE-25000-23-26-000-1999-00880-01(22223)-2012

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / FACULTADES EXORBITANTES /

CONTRATACIÓN ESTATAL - Normatividad aplicable [E]l único incumplimiento contractual que podían declarar las entidades estatales de manera unilateral era aquel grave y definitivo que da lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, pero dentro de las facultades excepcionales que las entidades públicas sometidas a sus disposiciones podían incluir y ejercer en sus contratos, no se hallaba la imposición unilateral de multas y su consecuente descuento o retención por parte de la entidad contratante. A diferencia de lo que sucedía con el antiguo estatuto de contratación estatal, Decreto-ley 222 de 1983, que contemplaba de manera expresa dicha facultad en cabeza de la administración , en parte alguna de la Ley 80 de 1993 se hace una consagración semejante de la misma, razón por la cual la jurisprudencia de la Sección estableció que si bien en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes podían pactar multas en caso de incumplimiento parcial o mora en el cumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, no era procedente estipular la facultad unilateral de la entidad para imponer dicha sanción y descontar su monto del saldo a favor del contratista, toda vez que las actuaciones de las autoridades estatales deben estar expresamente autorizadas por la Constitución y la ley y ellas sólo pueden obrar dentro de los límites de la competencia así otorgada (…) La Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales

sobre la contratación con Recursos Públicos”, en su artículo 17 restableció la facultad excepcional de las entidades estatales sujetas a las normas de contratación de la Ley 80 de 1993, de imponer unilateralmente -previo un procedimiento que garantice el derecho de audiencia y de defensa del contratista-, las multas pactadas y así mismo, de descontarlas directamente de los saldos a favor del contratista o efectuar su cobro a través de la efectividad de la respectiva garantía de cumplimiento o coactivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 1150

DE 2007 - ARTÍCULO 17

CONTRATO ESTATAL - Facultad para imponer multas y atribuirse poderes exorbitantes / APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO / NULIDAD DE ACTOS CONTRACTUALES - Por contener un objeto ilícito [L]a fecha en la que se expidieron los actos administrativos acusados, es anterior a la expedición de la Ley 1150 de 2007, es decir que las decisiones se tomaron en una época en la cual, a la luz de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, la administración carecía de competencia legal para proferir esta clase de actos y no podía unilateralmente, declarar el incumplimiento de su contratista para imponerle en forma directa la multa y tampoco podía descontarle de los saldos que hubiere a su favor, monto alguno por tal concepto ni proceder a efectuar cobros al contratista, con base en dicha decisión. Como lo dijo de tiempo atrás la

jurisprudencia, refiriéndose al principio de igualdad de las partes en los contratos de derecho privado, pero que resulta aplicable a casos como el presente, en el que se carece de la facultad exorbitante de multar al co-contratante (…) en el presente caso, la entidad estatal incluyó en el contrato de concesión celebrado con la demandante unas estipulaciones –cláusula XX y XXIVmediante las cuales se atribuyó a sí misma facultades excepcionales o exorbitantes de las que legalmente carecía: la imposición de multas sucesivas al contratista, en caso de incumplimiento de una o varias de sus obligaciones o de mora en la satisfacción de las mismas y el cobro al contratista o el descuento de pagos a su favor, de las sumas correspondientes a tales sanciones. Ello se traduce en la existencia de una causal de nulidad absoluta parcial del contrato en la medida en que las referidas cláusulas contienen un objeto ilícito, toda vez que contravienen el derecho público de la Nación, según lo dispuesto por el artículo 1519 del Código Civil, el cual resulta aplicable en los contratos estatales por disponerlo así el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que al consagrar las causales de nulidad absoluta de los mismos, estableció que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y en las causales expresamente previstas en dicha norma. En consecuencia, la nulidad absoluta advertida será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia, en virtud de la facultad oficiosa que ostenta el juez administrativo para hacerlo, cuando está plenamente demostrada en los

contratos sometidos a su conocimiento, en proceso en el cual intervienen quienes fueron partes contratantes en el respectivo contrato FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 /

CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00880-01(22223)

Actor: CARLOS JORGE SILVA BERNAL Y OTRO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-UNIDAD EJECUTIVA DE

SERVICIOS PÚBLICOS Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de octubre de 2001, por medio de la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada

(f. 134 a 148, c.1). SÍNTESIS DEL CASO El Distrito Capital de Bogotá (antes Santafé de Bogotá) celebró en 1995 un contrato de concesión con el consorcio Cootransfun-Carlos J. Silva Bernal en el que incluyó unas cláusulas en virtud de las cuales la entidad estatal estaba autorizada para, frente al incumplimiento parcial o la mora del contratista, imponerle unilateralmente multas en las cuantías allí

establecidas y cobrárselas directamente o deducirlas de saldos que hubiera a favor del contratista. Posteriormente, en acto administrativo que fue impugnado mediante recurso de reposición y confirmado, la entidad impuso multa al contratista, quien procedió a su pago.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. En la demanda presentada el 13 de abril de 1999 por el señor Carlos Jorge Silva Bernal y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Funerarios-Cootransfun1, integrantes del consorcio Cootransfun-Carlos J.

Silva Bernal, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra del Distrito Capital de Bogotá, se elevaron las siguientes pretensiones (f. 6 a 72, c. 1): 1.1 PRINCIPALES: Primera.- Declárese jurídicamente ineficaz, por recaer sobre un Ente que carece de personería jurídica, la Resolución No. 054 de fecha Mayo 18 de 1.998, mediante la cual el Coordinador General de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ, impuso al CONSORCIO COOTRANSFUN-CARLOS J. SILVA BERNAL, una serie de multas pecuniarias equivalentes a quinientos sesenta y seis (566) salarios mínimos legales mensuales, por la presunta infracción o incumplimiento de varias obligaciones a su cargo derivadas del Contrato de Concesión No. 005 suscrito el día 7 de Julio de 1.995, para la Administración, Operación y Mantenimiento de los Cementerios y Horno

Crematorio de propiedad del DISTRITO CAPITAL. Segunda.- Declárese jurídicamente ineficaz la Resolución No. 080 de fecha Octubre 15 de 1.998, mediante la cual el Coordinador General de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ confirma íntegramente la Resolución No. 054 del 18 de Mayo de 1.998. Tercera.- Como consecuencia de las dos anteriores declaraciones, condénese al DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ – UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS, a pagar a los demandantes, a título de restablecimiento del derecho conculcado, la suma de dinero que la entidad territorial demandada hubiere hecho efectiva del CONSORCIO demandante en virtud de los actos administrativos anulados. 1 Se advierte que tanto el señor Carlos Jorge Silva Bernal como la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Funerarios-Cootransfun, integrantes del consorcio contratista del Distrito Capital, otorgaron poderes independientes para la presentación de la demanda (f. 1 y 2, c. 1). Cuarta.- Reconózcase la corrección monetaria sobre las sumas de dinero a las que sea condenada la demandada y al pago de los intereses corrientes sobre las mismas, hasta el momento en que se produzca su cumplimiento. Quinta.- Dese aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo para los efectos del cumplimiento de la sentencia. Sexta.- En caso de oposición a la presente demanda condénese en costas a la Entidad Pública demandada.

1.2. PRETENSIONES PRIMERAS SUBSIDIARIAS: (…) Primera.- Declárese en su totalidad la nulidad absoluta de la Resolución No. 054 de fecha Mayo 18 de 1.998, mediante la cual el Coordinador General de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ, impuso al CONSORCIO COOTRANSFUN-CARLOS J. SILVA BERNAL, una serie de multas pecuniarias equivalentes a quinientos sesenta y seis (566) salarios mínimos legales mensuales, por la presunta infracción o incumplimiento de varias obligaciones a su cargo derivadas del Contrato de Concesión No. 005 suscrito el día 7 de Julio de 1.995, para la Administración, Operación y Mantenimiento de los Cementerios y Horno Crematorio de propiedad del

DISTRITO CAPITAL.

Segunda.- Decrétese en su totalidad la nulidad absoluta de la Resolución No. 080 de fecha Octubre 15 de 1.998, mediante la cual el Coordinador General de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ confirma íntegramente la Resolución No. 054 del 18 de Mayo de 1.998. [Las “pretensiones primeras subsidiarias” tercera, cuarta, quinta y sexta, son idénticas a las pretensiones principales de igual número]. 1.3 PRETENSIONES SEGUNDAS SUBSIDIARIAS: (…) Primera.- Decrétese la nulidad del ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución No. 054 de fecha Mayo 18 de 1.998, proferido por el Coordinador General

de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ, mediante la cual se impone al CONSORCIO COOTRANSFUN-CARLOS J. SILVA BERNAL una serie de multas pecuniarias equivalentes a quinientos sesenta y seis (566) salarios mínimos legales mensuales, por la presunta infracción o incumplimiento de algunas obligaciones a su cargo derivadas del Contrato de Concesión No. 005 suscrito el día 7 de Julio de 1.995, para la Administración, Operación y Mantenimiento de los Cementerios y Horno Crematorio de propiedad del

DISTRITO CAPITAL.

Segunda.- Decrétese la nulidad del ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 080 de fecha Octubre 15 de 1.998, mediante la cual el Coordinador General de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ, confirma la Resolución No. 054 del 18 de Mayo de 1.998, específicamente en su ARTÍCULO SEGUNDO, referido al monto de las sanciones impuestas al CONSORCIO

COOTRANSFUN CARLOS J. SILVA.

Tercera.- Como consecuencia de las dos anteriores declaraciones redúzcase, a título de restablecimiento del derecho, el monto de la sanción pecuniaria impuesta por el Coordinador General de la UNIDAD

EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE

SANTA FE DE BOGOTÁ al CONSORCIO COOTRANSFUN-CARLOS J.

SILVA BERNAL, y fíjese una suma que resulte proporcional y adecuada a la

conducta desarrollada por la parte actora dentro de la ejecución del Contrato de Concesión No. 005. Cuarta.- Condénese al DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ – UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS, a restituir a los demandantes CONSORCIO COOTRANSFUN-CARLOS J. SILVA BERNAL, los dineros que aquél hubiere hecho efectivos con base en los actos administrativos sobre los cuales se pretende la nulidad. [Las “pretensiones segundas subsidiarias” quinta, sexta y séptima, son idénticas a las pretensiones principales cuarta, quinta y sexta].

2. La demandante adujo que el 7 de julio de 1995, las partes celebraron un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y del horno crematorio de propiedad del Distrito Capital de Bogotá. En la cláusula número XX de dicho contrato, se previó la posibilidad del Distrito de imponer multas al concesionario en los siguientes términos: “[L]as multas se impondrán en forma proporcional a la gravedad de la falta, de conformidad con el procedimiento establecido en el Reglamento de la Concesión y previo al estudio de las circunstancias de hecho que las originen (…)”. 2.1. Manifestó que el Distrito Capital de Bogotá, mediante resolución n.º 054 del 18 de mayo de 1998, impuso a la concesión cuantiosas multas, fundadas en los siguientes presuntos incumplimientos, carentes de veracidad: (i) no encontrarse debidamente uniformado el personal del consorcio; (ii) no haber presentado inventario actualizado de los osarios,

bóvedas, lotes y mausoleos particulares, con la indicación de ubicación de los propietarios y de las escrituras públicas correspondientes; (iii) no mantener las instalaciones objeto de la concesión en las condiciones de aseo y mantenimiento requeridas; (iv) dar uso inadecuado a los locales externos del cementerio central y no recaudar los cánones respectivos; (v) no allegar los informes mensuales, trimestrales y semestrales pactados, ni los estados financieros correspondientes al primer semestre de 1997; (vi) no adecuar para la interventoría una oficina en cada cementerio y en el horno crematorio; (vii) no prorrogar el amparo de cubrimiento de responsabilidad civil extracontractual, ocasionando falta de cubrimiento del riesgo durante el periodo comprendido entre el 8 de julio y el 23 de noviembre de 1997; (viii) no haberse concluido la construcción del horno crematorio en el cementerio del sur; (ix) recibir dinero en efectivo correspondiente al pago de la prestación de servicios; (x) no haber dado la capacitación requerida a sus trabajadores y funcionarios; (xi) permitir la estadía de un particular en las instalaciones del cementerio central; (xii) realizar exhumaciones sin las condiciones sanitarias requeridas; (xiii) vender esqueletos sin que mediara solicitud del Distrito Capital de Bogotá; (xiv) no contar con el equipo de seguridad requerido en los cementerios como radioteléfonos, bastones de vigilancia, alarmas de sonido, entre otros; y (xv) haber realizado exhumaciones sin contar con la licencia requerida y, haber realizado dos de

ellas sin haberse cumplido el tiempo de permanencia en bóveda. 2.2. Declaró que frente a dicha resolución interpuso recurso de reposición con el objeto de que fuera revocada en su totalidad. No obstante, mediante la resolución n.º 080 del 15 de octubre de 1998, el coordinador general de la unidad ejecutiva de servicios públicos del Distrito Capital de Bogotá la confirmó en todas sus partes. 2.3. La parte demandante considera dichas resoluciones ineficaces, y en su defecto absolutamente nulas, bajo los siguientes argumentos: 2.3.1. El distrito capital Impuso multas a un ente -el consorcioque no tiene personalidad jurídica, sin considerar individualmente a sus integrantes. Así, por recaer sobre un sujeto inexistente, el acto es absolutamente ineficaz. 2.3.2. El demandado desconoció el derecho al debido proceso del consorcio, por cuanto impuso las multas sin observar procedimiento alguno, toda vez que aquel no fue establecido por aquel en el reglamento de la concesión, como debía. Entiende el distrito que basta con dictar de plano acto administrativo, para cumplir con el debido proceso, así lo manifestó en la resolución n.º 080 de octubre 15 de 1998, cuando dijo que para imponer multas, “(…) no hay norma legal o contractual que establezca un procedimiento diferente al de motivar el acto administrativo respectivo, invocar los hechos en los que se fundamenta la decisión, informar al administrado los recursos que puede interponer contra el mismo y estudiar de manera cuidadosa los argumentos esgrimidos para proferir la decisión de fondo (…)” (f. 55, c. 1).

2.3.3. En consecuencia de lo anterior, no se le permitió al demandado manifestar sus argumentos, proponer o aportar medios de prueba, ni controvertir aquellos con los que el Distrito sustentó su decisión de interponer las multas. 2.3.4. La parte demandada, respecto de algunos cargos, impuso multas sin verificar el supuesto incumplimiento a través de medio probatorio alguno. Tras reponerse la resolución bajo este argumento, contestó la administración que por una inversión de la carga de la prueba, correspondía al demandante probar su cumplimiento, contrariando así la presunción de inocencia existente al momento de hacer uso de la potestad sancionatoria del Estado en materia de contratación estatal. 2.3.5. El Distrito Capital de Bogotá no motivó suficientemente la resolución n.º 054, por cuanto en aquella se impusieron las sanciones más altas posibles para cada multa, sin ofrecer criterios o parámetros de dosificación que sustentaren tal decisión. Únicamente tras resolver el recurso de reposición interpuesto manifestó el distrito que la razón de tal cuantía estribaba en “(…) la reiteración por parte del concesionario en el incumplimiento de las obligaciones citadas, a pesar de los requerimientos formulados (…) y en la gravedad de las conductas omisivas (…)” (f. 32, c. 1). Afirma la parte demandante que dicha circunstancia no implica que se haya subsanado el mencionado defecto por cuanto fundamentó la sanción cuando ya no se podían interponer recursos y con unos argumentos que no habían sido expuestos con anterioridad.

2.3.6. El Distrito se tomó atribuciones que la ley no le ha otorgado para sancionar mediante la imposición de multas, en relación con la prohibición de realizar exhumaciones sin contar con licencia previa para ello y de hacerlo antes del término previsto para tal efecto, toda vez que si bien la Ley 9 de 1979 prevé sanciones para dichos incumplimientos, no le otorgó al demandado la facultad de imponerlas. 2.4. Solicitó también el demandante la suspensión provisional de las mencionadas resoluciones, arguyendo contradicción manifiesta entre aquellas y las normas jurídicas que sustentan los argumentos atrás señalados. Como demostración sumaria del perjuicio adujo el oficio por medio del cual la parte demandada exigió al concesionario el pago inmediato de las multas.

II. Actuación procesal

3. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al distrito capital de Bogotá a través del director de asuntos judiciales de la alcaldía mayor, entidad que presentó contestación de la demanda, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros y se atuvo a lo que resultare probado en el proceso; se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que las multas interpuestas tutelaron el interés público vulnerado con los constantes incumplimientos o retardos del consorcio respecto de las obligaciones pactadas en el contrato, a pesar de los múltiples requerimientos, actas de visita con documentos fotográficos e informes de interventoría. 3.1. El demandado afirmó que era jurídicamente incorrecta la apreciación

del demandante consistente en que los consorcios, por carecer de personería jurídica, no eran sujetos de derecho, en consideración a que “lo que [carecer de personería jurídica] implica es que la capacidad para celebrar contratos y comprometerse con fuerza obligatoria, no la tiene la agrupación empresarial, sino los propios consorciados, y que (…) la unión de dos o más personas para el logro de un fin común, constituye un centro compartido de imputación jurídica que actúa como un solo sujeto para todos los efectos del contrato” (f. 101, c. 1). 3.2. Respecto de la supuesta violación al debido proceso, manifestó que una cosa es el reglamento de la concesión, en el cual se establecen las condiciones y requisitos de los aspectos administrativos y operativos de la prestación del servicio, y otra diferente es el fundamento de la potestad sancionatoria, consagrada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que está debidamente establecido en las cláusulas XX, XXI y XXII del contrato.

4. En la oportunidad para presentar alegatos, la parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y agregó que, como consecuencia de lo establecido en el artículo 6º de la Constitución Política de Colombia, las facultades exorbitantes que pueden ejercer las entidades públicas en materia de contratación estatal, son únicamente aquellas que expresamente la ley les ha otorgado. Añadió que en la legislación “ (…) no se encuentra por ningún lado consagrada la facultad de imponer multas al Contratista, siendo, entonces, imposible que la Administración decida hacerlo atribuyéndose de esa

forma un competencia sancionadora que no tiene origen ni respaldo legal”. Manifestó que si bien las partes pueden pactar, con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, la facultad de interponer multas en cabeza de la administración, “(…) esta facultad debe interpretarse de forma restrictiva y como consecuencia de ello, su imposición deberá ser declarada judicialmente” (negrillas dentro del texto original) (f. 116, c. 1).

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de primera instancia del 25 de octubre de 2001, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la entidad contratante carecía de competencia unilateral para imponer multas, dado que la Ley 80 de 1993 no le confería dicha facultad expresamente y que ésta no podría considerarse implícita, por cuanto la administración no puede atribuirse facultades que la ley no le confiere, so pena de desconocer el principio de legalidad. Por lo anterior, declaró nulas las resoluciones n.º 054 de mayo 18 de 1998 y 080 del 15 de octubre de 1998 y condenó al Distrito a reintegrar el valor cancelado por la parte actora por concepto de las multas, más el interés civil (6% anual) por el periodo comprendido entre la fecha de la cancelación y la de su devolución. El a-quo resolvió: PRIMERO.- Declarar nulas las resoluciones Nos. 054 de mayo 18 de 1998 y 080 de 15 de octubre de 1998, proferidas por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, mediante las cuales se impuso

una multa al consorcio COOTRANSFUN-CARLOS J. SILVA BERNAL; dentro de la ejecución del contrato No. 005 de julio 7 de 1995. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración y siempre y cuando se haya cancelado el monto de la sanción de multa, se condenará al DISTRITO CAPITAL DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ – UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS a reintegrar debidamente actualizado, el valor que se hubiese cancelado por concepto de multas. Sobre el valor histórico se liquidará interés técnico o civil (6%) anual por el periodo comprendido entre la fecha en que se haya efectuado la cancelación y la fecha de su devolución; de conformidad con la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Negar las demás pretensiones de la demanda (…).

6. Inconforme con lo decidido, la entidad demandada interpuso recurso de apelación2 en el cual manifestó que “(…) al imponer las medidas sancionatorias, consistentes en una serie de multas, no se trató, en el caso presente, de la aplicación de 2 Se observa que la parte actora también interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con la finalidad de que la liquidación de la condena se efectuara con base en la tasa de interés corriente y no el interés legal consignado en el fallo; sin embargo, posteriormente, mediante memoriales del 9 y el 19 de abril de 2002, desistió de dicho recurso, desistimiento que fue aceptado por el a-quo mediante providencia del 26 de abril de 2002 (f. 150, 169, 170 y 173, c. ppl).

ninguna cláusula exorbitante de las contempladas en la Ley 80 de 1993, propias del derecho público, sino simple y llanamente de la aplicación de directrices generales del tema contractual emanadas del derecho común, vale decir de la legislación civil y comercial” (f. 152 y 188, c. ppl.).

7. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, durante la segunda instancia, la parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en las actuaciones precedentes. La parte demandada, por su parte, insistió en la facultad de la administración para imponer unilateralmente multas, no por cuenta de un poder exorbitante, sino por estar así pactado en el contrato suscrito; al respecto citó la sentencia del 1 de octubre de 1992, con ponencia del consejero Carlos Betancur Jaramillo, y el auto del 4 de junio de 1998, con número de expediente 13988, proferidos por esta Corporación

(f. 193 y 206, c. ppl.).

8. El procurador delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Argumentó, en primer lugar, que en la demanda no se cuestionó en ningún momento la competencia del distrito para imponer multas, por lo que no es una cuestión objeto de la litis.

9. En segundo lugar, manifestó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, y como resultado del principio de la autonomía de la voluntad, resulta viable que se pacte en el contrato la facultad de la administración de imponer multas y de hacerlas efectivas, y que, para el caso sub judice, se procedió en tal sentido, como consta en las cláusulas XX, XXI y XXII del

contrato celebrado por las partes.

10. Adicionó el delegado que tampoco hubo violación al debido proceso, dado que el distrito capital cumplió con el trámite pactado para imponer multas en las cláusulas mencionadas, y que dicha regulación procesal resultaba suficiente por sí misma, sin que se necesitara acudir al reglamento de la concesión para completarla. Por último, declaró que el material probatorio practicado dentro del proceso de la referencia no es suficiente para desvirtuar los incumplimientos señalados por la administración como sustento fáctico de las multas (f. 215, c. ppl).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

11. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 265 del Código Contencioso Administrativomodificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988-, aplicable en el sub examine, la cuantía exigida en 1999 para que un asunto fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de $18 850 000 y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a la suma de $ 133 836 360, monto correspondiente a 566 salarios mínimos legales mensuales, valor de la sanción pecuniaria demandada, cuyo reembolso solicitó el demandante (f. 16, c. 1).

II. Hechos probados

12. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario3, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis:

12.1. El 7 de julio de 1995, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá D.C. y el consorcio Cootransfun–Carlos Jorge Silva Bernal celebraron el contrato de concesión n.o 005 cuyo objeto fue la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y del horno crematorio propiedad del distrito capital y la construcción de un horno crematorio compuesto por 2 cámaras en el cementerio del sur, con un plazo de duración de 5 años y 4 meses contados a partir de su suscripción. El valor del contrato fue de $ 1 928 586 900,96, por concepto de la remuneración a favor del distrito, pagaderos en cuotas mensuales fijas de $ 10 715 574,99 para el primer año, $ 30 000 000,oo para el segundo año, $ 35 000 000,oo para el tercer año, $ 40 000 000,oo para el cuarto año y para el quinto, de $ 45 000 000,oo, sobre los recaudos efectivos logrados por la prestación de los servicios inherentes a la naturaleza de los cementerios y el horno crematorio. En la cláusula XX del contrato, se estipuló (f. 111, c. 2): Cláusula XX. MULTAS: En caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONCESIONARIO o de mora en la satisfacción de las mismas, el DISTRITO podrá imponerle multas sucesivas, a menos que aquél demuestre que su incumplimiento o mora obedeció a hechos de fuerza mayor o caso fortuito, a actuaciones de

terceros, a actos, hechos u omisiones responsabilidad del DISTRITO, a eventos de calamidad o emergencia, a situaciones constitutivas de los denominados hechos del príncipe y teoría de la imprevisión, a casos de colaboración urgente a la comunidad y demás no imputables a la 3 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. responsabilidad y diligencia del CONCESIONARIO. Por un mismo hecho no se podrá imponer más de una multa. Por multas sucesivas deben entenderse aquellas entre las cuales media una comunicación o notificación al CONCESIONARIO, respecto de la ocurrencia del hecho o de la conducta sancionable. Las multas serán impuestas mediante acto administrativo motivado del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá o del funcionario en quien éste haya delegado tal atribución, con fundamento en los informes que presente la Interventoría, sin necesidad de que previamente se haya dado cumplimiento al procedimiento para corrección de deficiencias, estipulado en este contrato4. Contra los actos administrativos de imposición de multas procederán los recursos establecidos por el Código Contencioso Administrativo. Habrá lugar a la aplicación de