CE-25000-23-26-000-1999-01420-01(22954)-2012

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena CONTRATOS ESTATAL / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - Condiciones para su aplicación / IUS VARIANDI tratándose de un contrato estatal de obra pública regido por las disposiciones del estatuto de contratación de la administración pública, es claro que en virtud de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en él se deben entender incluidas las cláusulas excepcionales propias de esta clase de contratos, entre ellas, la de modificación unilateral, en virtud de la cual se le otorga a la entidad contratante, la facultad de introducir variaciones en los contratos que celebra, aún en contra de la voluntad del contratista, cuando ello sea necesario. No obstante, dicha facultad, manifestación del ius variandi con el que se encuentra dotada la administración en sus contratos, no puede ser ejercida de cualquier manera y en cualquier momento sino que ello debe darse dentro de los parámetros establecidos por la misma ley. (…) la modificación unilateral del contrato por parte de la administración, implica varias condiciones: Solo procede respecto de contratos vigentes, que se hallen en ejecución, lo que descarta, por sustracción de materia, la posibilidad de producir modificaciones respecto de contratos que ya se encuentren terminados por cualquier causa. Sólo tiene como finalidad evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con el contrato. La ley exige que se efectúe a través de acto administrativo debidamente motivado, una vez se agote la posibilidad de hacerlo de común acuerdo con el contratista. Sólo puede recaer sobre las cantidades de

obras, trabajos, suministros o servicios, es decir que no se trata de una facultad omnímoda, que se extienda a todos los extremos del negocio jurídico ni a todas sus disposiciones y por lo tanto, no la puede ejercer la administración sino dentro de los límites en que le es permitido hacerlo. REVISIÓN DE PRECIOS DEL CONTRATO ESTATAL - Equilibrio económico del contrato / REAJUSTE DE PRECIOS DEL CONTRATO La Ley 80 de 1993 estipula la figura de la revisión de precios de los contratos estatales en los artículos 4 y 5, al consagrar los derechos y deberes de la administración y de los contratistas y en el numeral 14 del artículo 25, estableciendo en la primera de estas normas, que la entidad estatal deberá solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato y así mismo, que deberá adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, si hubo licitación, o de celebrar el contrato, para lo cual, utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, y acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución. A su vez, el numeral 14 del artículo 25, relativo al principio de economía, estipula que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los

cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. (…) la figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una situación previsible, que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión en el mismo de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática. No obstante, puede suceder o bien, que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos la administración carece de facultades para, unilateralmente, proceder a modificar los precios pactados en el contrato, ni siquiera so pretexto de restablecer el equilibrio económico del mismo, por considerar que variaciones en los precios lo hacen mucho más oneroso para la entidad contratante y menos porque se crea que los precios pactados en el contrato resultan más altos que los precios del mercado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25.14

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Improcedente / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Nulidad Si la administración no tiene facultades para modificar unilateralmente los precios acordados por las partes durante la ejecución del contrato, mucho menos las tiene para hacerlo cuando ya el mismo ha finalizado y lo único que queda por hacer es

el respectivo corte de cuentas para poner a las partes a paz y salvo, es decir, cuando la única actuación procedente es la de la liquidación del contrato, la cual debe efectuarse mediante la determinación de las sumas de dinero que recibió el contratista y la ejecución de las prestaciones a su cargo e implica así mismo, el señalamiento de las obligaciones que hubieren quedado a cargo de las partes, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. Es decir que en esta etapa, han desaparecido las facultades excepcionales que la ley otorga a la administración en sus contratos estatales, las cuales sólo pueden ejercerse mientras el contrato se encuentra vigente; y toda vez que sólo es objeto de liquidación aquel que ha terminado por cualquier causa –cumplimiento del plazo, ejecución del objeto, caducidad, terminación unilateral o de mutuo acuerdo-, es consecuencia lógica que con él finalicen, así mismo, tales facultades (…) la Beneficencia de Cundinamarca, so pretexto de la existencia de sobreprecios en el contrato celebrado con la Cooperativa de Desarrollo Territorial Ltda. CODETER, de manera irregular e ilegal, cuando ya el contrato estaba terminado, modificó los precios unitarios pactados en el mismo con el fin de utilizar en el acto de liquidación, unos precios nuevos y diferentes, inferiores a los estipulados en el negocio jurídico, cuando lo procedente ante una situación como la advertida por la administración, era la solicitud de nulidad contractual ante el juez competente. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala estima que el acto administrativo demandado y contenido en las resoluciones n.o 0589, 0760 y 0885 de 1998, por

medio del cual la administración liquidó unilateralmente el contrato de obra pública n.o 47BL/97, es ilegal y merece ser anulado, razón por la cual la sentencia de primera instancia debe ser revocada, como en efecto se decidirá en la parte resolutiva de la presente providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012) Radicación numero: 25000-23-26-000-1999-01420-01(22954)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS-LA CONFIANZA

Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de abril de 2002, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será revocada (f. 79, c.1).

SÍNTESIS DEL CASO La Beneficencia de Cundinamarca terminó y liquidó unilateralmente el contrato de obra pública n.º 47BL/97 celebrado con la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. –CODETER-. Para llevar a cabo la liquidación unilateral, no tuvo en cuenta los precios unitarios pactados en el respectivo contrato sino los del mercado, que le fueron suministrados por la Asociación Colombiana de Ingenieros y con base en los mismos, estableció un saldo a

favor de la entidad y a cargo del contratista que ascendió a la suma de $1 056 387 420,68, por concepto del anticipo que no fue debidamente amortizado.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. En la demanda presentada el 20 de mayo de 1999 por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-Confianza S.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Beneficencia de Cundinamarca, se elevaron las siguientes

pretensiones (f. 6, c. 1):

1. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 0589 del 16 de Septiembre de 1998, expedida por la Beneficencia de CUNDINAMARCA por medio de la cual se efectúa la liquidación unilateral del Contrato 47BL/97.

2. Que se declare la nulidad de la resolución No. 0760 del 28 de septiembre/98 mediante la cual aclara la resolución 0589 del 16 de septiembre/98. 3) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0885 de Diciembre 31 de 1998 mediante la cual la Beneficencia de CUNDINAMARCA resuelve Recurso de Reposición interpuesto contra la resolución 0589 del 16 de septiembre de 1998, confirmándola en todas sus partes. 3. (sic) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que mi representada no está obligada a pago alguno referente al contrato de seguro y/o póliza de cumplimiento No. GU-01-020705751.

SUBSIDIARIAS PRINCIPALES

1. Que se declare que siendo nulo el contrato causa de las resoluciones que por este medio se impugnan, es nulo el contrato contenido en la póliza de cumplimiento No. Gu-01-02-0705751 como accesorio que es del contrato principal.

2. Que como consecuencia de lo anterior, mi representada no está obligada a pago de indemnización alguna.

SUBSIDIARIAS SECUNDARIAS

1. Que se declare que hubo reticencia por parte de la entidad contratante asegurada, desde la suscripción del contrato de seguro contenido en la póliza de cumplimiento hasta la liquidación del contrato afianzado.

2. Que como consecuencia de lo anterior, es nulo el contrato contenido en la póliza de cumplimiento No. GU-01-02-0705751.

2. La parte demandante adujo que la Beneficencia de Cundinamarca y la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. –CODETERcelebraron el contrato n.º 47BL/97 con el fin de adelantar obras de urbanismo sobre un lote de propiedad de la primera ubicado en la Avenida del Dorado con la

Avenida del Ferrocarril por valor de $3770 036 475,oo, en relación con el cual la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “CONFIANZA S.A.”, procedió a expedir la garantía única de cumplimiento GU 01-0705571, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas en virtud del contrato precitado. En dicha garantía fungió como afianzada Codeter y como asegurada la Beneficencia de Cundinamarca. 2.1. Por solicitud de la Procuraduría General de la Nación, la Beneficencia

de Cundinamarca, mediante la resolución n.º 0255 de marzo 3 de 1998, procedió a terminar unilateralmente el contrato referido y a ordenar su liquidación por estar viciado de nulidad, toda vez que se “(…) omitió en absoluto el obligado análisis de factores de selección y evaluaciones de conveniencia, capacidad, idoneidad, experiencia, etc., de una pluralidad de propuestas conforme lo señala el artículo 29 de la Ley 80 de 1993” (f. 9, c. 1), acto administrativo contra el cual a pesar de no resultar vinculada por el mismo, la aseguradora Confianza S.A., interpuso recurso de reposición que a la fecha de la sentencia no había sido resuelto. 2.2. Indicó que el 7 de septiembre de 1998 la Beneficencia de Cundinamarca envió a CODETER el proyecto de acta de liquidación del contrato n.º 47BL, en la que se expresaba que la entidad había ordenado la revisión de los valores pactados en los contratos celebrados y su correspondencia con los precios del mercado, para lo cual se había contratado a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, con el fin de que verificara los trabajos realizados, las cantidades de obra y los precios contratados, comparándolos con los del mercado y que en dicho concepto se indicó el valor que la entidad debía pagar, según condiciones del mercado y cantidades de obra recibidas y se determinó un valor a favor de la Beneficencia de $ 1 056 387 420,68 que el contratista debía reintegrar, correspondiente al valor entregado como anticipo menos el valor de la obra

efectivamente ejecutada. 2.3. Al no ser aceptado dicho proyecto de liquidación por el contratista, la entidad procedió a efectuar la liquidación unilateral del contrato mediante la resolución n.o 0589 del 16 de septiembre de 1998, y ordenó notificar el acto administrativo a Codeter y a Confianza S.A., como garante de las obligaciones contraídas por el contratista. Mediante resolución 0760 del 28 de septiembre de 1998, la entidad aclaró el acto administrativo en relación con la fecha de expedición de la garantía de cumplimiento expedida por la demandante. 2.4. Contra el anterior acto administrativo la actora interpuso recurso de reposición que la entidad resolvió mediante resolución n.º 885 del 31 de diciembre de 1998, confirmándolo en todas sus partes. 2.5. La demandante adujo como argumentos de nulidad del acto administrativo demandado: 2.5.1. La modificación del contrato de seguro: Sostuvo que en el acto administrativo de liquidación, la Beneficencia de Cundinamarca realizó una modificación unilateral de los precios del contrato sin informarle con anterioridad a la aseguradora Confianza S.A., y toda vez que ella no expidió un certificado de modificación a la garantía, no puede responder por algo que no amparó. A la aseguradora no se le notificó el acto de terminación del contrato, sólo el de liquidación unilateral, a pesar de que tenía derecho a la notificación respecto de los actos atinentes a la declaración del siniestro y a interponer recursos en su contra. Esta modificación unilateral de los precios del contrato garantizado por la póliza expedida por la demandante, permite

presumir que existió reticencia u ocultamiento de hechos en la concreción del mismo por parte de la entidad contratante frente a la aseguradora Confianza S.A., y que de haberse conocido habrían evitado que expidiese la póliza única de garantía de cumplimiento, lo cual conlleva la anulación del contrato de seguro y por lo tanto, no procede la afectación de la garantía. 2.5.2. El seguro de cumplimiento opera como una fianza, se trata de una obligación accesoria al contrato principal asegurado, de modo que, de mantenerse la decisión impugnada e insistirse en la devolución del anticipo dejado de amortizar por el afianzado, debe requerirse en primera instancia a CODETER LTDA., pues la demandante no ha renunciado al beneficio de excusión. 2.5.3. Resulta procedente la compensación entre las obligaciones del contratista y los saldos que a favor de éste tuviere la entidad, para lo cual la demandante declara que la Beneficencia de Cundinamarca tiene otros contratos con CODETER LTDA., sobre los cuales se puede compensar. 2.5.4. La entidad incumplió varias de sus obligaciones: evitar la extensión del riesgo, pues entregó un anticipo considerable y no hizo seguimiento alguno a su inversión y manejo; liquidó el contrato por fuera del término legal para ello; modificó unilateralmente los precios en el acto de liquidación y con ello, modificó el contrato de seguro. 2.5.5. La entidad desconoció el principio de buena fe en el contrato de seguro, pues hizo afianzar, a sabiendas, un contrato viciado de nulidad, sin conocimiento de ello por parte de la aseguradora.

2.5.6. La demandada, según lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, liquidó el contrato en forma extemporánea, pues habían pasado 5 meses y 20 días desde su terminación unilateral, es decir que se habían sobrepasado los 4 meses a que alude la norma para la liquidación del contrato. 2.5.7. Tras advertir que los precios pactados en el contrato estaban por encima de los del mercado, la entidad contratante debió adelantar la acción de lesividad para que el juez administrativo declarara la nulidad y en consecuencia procediera la terminación unilateral. Pero no puede la entidad modificar los precios durante el trámite de la liquidación. 2.5.8. La liquidación resulta inválida por cuanto en la visita que se realizó a la obra para cuantificar la ejecución por parte del contratista, no se presentó el representante de la interventoría, siendo ésta la única competente para certificar la calidad de la ejecución. 2.5.9. Alteración de la ecuación financiera del contrato: Con la modificación unilateral de los precios acordados en el contrato, altera en contra del contratista el equilibrio económico del contrato, pues al efectuar la liquidación con los precios acordados en el mismo, solamente con las cantidades aceptadas, su valor asciende a $ 883 870 312,50, lo que equivale aproximadamente al 100% por encima del valor que se pretende reconocer en la liquidación.

II. Actuación procesal

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por auto del 10 de junio de 1999. En él vinculó a la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. CODETER por tener un interés directo en el

resultado del proceso (f. 36, c. 1).

4. Notificado personalmente el representante legal de la Beneficencia de Cundinamarca, dicha entidad presentó contestación de la demanda, en la cual aceptó algunos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto: 4.1. La entidad demandada no hizo más que cumplir con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que establece que cuando se ha celebrado un contrato contra expresa prohibición legal, el representante legal de la entidad deberá darlo por terminado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. 4.2. No hubo reticencia frente al contrato de seguro, por el contrario siempre le notificó a la aseguradora cualquier actuación que involucrara el contrato de obra. No resolvió el recurso de reposición por ella presentado contra el acto de terminación unilateral del contrato, sólo porque aquel fue interpuesto ante otra entidad diferente de la Beneficencia de Cundinamarca. 4.3. Con la liquidación no se cambió el valor del contrato ni el porcentaje del anticipo, simplemente se reconocieron los ítems ejecutados de acuerdo con los precios del mercado; y 4.4. No puede el demandante pretender que se declare nulo el contrato de seguro por ser nulo el contrato principal, al que le es accesorio, por cuanto impetró una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no una acción de controversias contractuales, tampoco pidió la declaratoria de nulidad del acto de terminación unilateral y por lo tanto el contrato de seguro sigue vigente. 4.5. El demandado propuso las siguientes excepciones: (i) la no impugnación de la resolución n.o 255 de 1998 de terminación unilateral del

contrato, por lo que la administración puede ejecutar los actos necesarios para hacerla valer; y (ii) haberse realizado una indebida acumulación de pretensiones, afirmando que “No se presentó la acción contractual además no puede pedir la nulidad del contrato en las pretensiones subsidiarias principales cuando no se demanda la nulidad de la resolución 255/98 mediante la cual se terminó unilateralmente el contrato que pretende subsidiariamente se declare nulo” (f. 45, c. 1).

5. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda. Agregó que, toda vez que el contrato de seguro es de ubérrima bona fides, no puede la administración alegar su propia culpa en lo que respecta a la nulidad del contrato, producida por haberse desconocido las formalidades establecidas en la ley de contratación, en la medida en que “(…) se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las obligaciones que se generan con la celebración del contrato de seguros (sic)” (f. 71, c. 1).

6. El Tribunal a-quo, en la sentencia de primera instancia del 23 de abril de 2002, obrante a folios 79 a 88 del cuaderno principal, declaró infundadas las excepciones propuestas por la parte demandada por cuanto de un lado, la acción no había caducado ya que la demanda se presentó, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del CCA, dentro de los dos años siguientes a la publicación o comunicación del acto

administrativo; de otro lado, no encontró la indebida acumulación de pretensiones alegada por la demandada, pues las mismas cumplen con las exigencias del artículo 82 del C.P.C., ya que el Tribunal es competente para conocer de todas ellas, éstas no se excluyen entre sí y pueden tramitarse por el mismo procedimiento ordinario señalado en el artículo 206 del CCA; denegó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: 6.1. Respecto a la infracción del principio de buena fe, que según la demandante se presentó cuando la entidad celebró el contrato afianzado a sabiendas de que el mismo adolecía de nulidad, manifestó el a-quo que aparte de que el contrato no había sido declarado nulo, la actora no aportó prueba alguna que sustentara tal cargo, pues de las allegadas no podía afirmarse que las actuaciones de la Beneficencia desconocieron el referido principio. 6.2. Señaló que para la fecha de celebración del contrato entre la Beneficencia de Cundinamarca y CODETER aún no existía claridad respecto de la aplicación de la Ley 80 de 1993 a los contratos celebrados con las cooperativas, situación que sólo se resolvió con el concepto n.º 894 del 26 de julio de 1996, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y que se conoció ampliamente a partir de la circular expedida el 27 de febrero de 1998 por la Procuraduría General de la Nación. En ese sentido “(…) no podía exigírsele a la Beneficencia de Cundinamarca que seleccionara por concurso a su contratista, en este caso Codeter y que aplicara las normas de contratación señaladas (…)” (f. 79, c.

ppl.). 6.3. En relación con la violación por parte de la entidad demandada de los términos legales para realizar la liquidación del contrato, aclaró que el término de cuatro meses previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 es para la liquidación de mutuo acuerdo pero el artículo 61 se refiere a la liquidación unilateral, que fue la adelantada por la Beneficencia de Cundinamarca ante la falta de acuerdo con el contratista y que en todo caso, de no alcanzarse éste, puede proceder la administración a liquidar el contrato unilateralmente en cualquier momento, siempre que no haya operado la caducidad de la acción contractual y no se haya solicitado la liquidación judicial. 6.4. Frente al cargo referente al desconocimiento del principio de responsabilidad por parte de la demandada, aseguró que habría incurrido en la misma si no hubiera hecho efectiva la póliza de cumplimiento expedida para garantizar la utilización del anticipo al haber resultado un saldo a favor de la entidad luego de efectuar la liquidación del contrato, cuyo reembolso debía procurar. 6.5. Sobre la supuesta modificación unilateral de precios en la etapa de liquidación del contrato, adujo que, además de no estar probado dicho cargo, era válido que la entidad, después de que no acudieran ni el contratista ni el interventor a la convocatoria para liquidar de mutuo acuerdo, procediera a solicitar la intervención de un tercero -Sociedad Colombiana de Ingenieros-, para precisar con fundamento en su concepto y experiencia, las cantidades de obras ejecutadas y su respectivo precio, a fin de reconocerle al contratista la suma que se le adeudaba por tal concepto, como se hizo en

la liquidación. 6.6. En cuanto al desconocimiento del concepto de la interventoría en el acto de liquidación, manifestó que si bien el interventor no asistió a la reunión para evaluar las obras realizadas, éste había presentado las actas e informes sobre la ejecución del contrato justo antes de que se declarara su terminación, como consta en la resolución n.o 0589/98. 6.7. En relación con la alteración de la ecuación financiera del contrato, el aquo sostuvo que no era claro el cargo de la demanda y que la Beneficencia había aceptado los precios inicialmente convenidos en el contrato con base en los valores presentados por CODETER, “(…) por lo que era viable, liquidar el contrato suscrito con fundamento en los precios del mercado vigentes a la fecha de liquidación, y bajo el concepto de una entidad como la Sociedad Colombiana de Ingenieros, que para este caso, era imparcial, perita en la materia y consultora para estos casos”.

7. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el cual solicitó su revocatoria y que, en su lugar, se acepten las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en la misma (f. 90, 98 y 103, c. ppl.). 7.1. Dijo el demandante que erró el a-quo respecto de sus consideraciones sobre el desconocimiento del principio de buena fe por parte del demandado, toda vez que no se necesitaba pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación para que se aplicasen los principios de contratación previstos por la Ley 80 de 1993 a los contratos suscritos con cooperativas conformadas por entidades territoriales, por establecerlo de

forma expresa dicha normativa, sin que se requiriese interpretación alguna. 7.2. Respecto de la violación del principio de responsabilidad, manifestó que la misma fue evidente pues se violó el deber de selección objetiva (base de la nulidad absoluta del contrato y la terminación unilateral del mismo por esta razón), no hubo vigilancia de la entidad y la interventoría sobre el desarrollo del contrato ni sobre el manejo de los recursos entregados al contratista en calidad de anticipo, por lo cual consideró que “El hecho de hacer permisivas tales conductas, en contravención del estatuto de contratación pública, teniendo como base la existencia de una garantía o póliza, es permitir y hacer camino para que el funcionario público contratante contravenga la ley a su interés y libre albedrío y luego pretende (sic) la afectación de la póliza, porque es deber de las aseguradoras restituir las sumas de dinero amparadas (f. 94, c. ppl.). 7.3. En relación con la modificación unilateral de precios, adujo que la entidad debió determinar los precios antes de contratar y no en la etapa final de liquidación. Agregó que “(…) los precios ya pactados se modificaron unilateralmente al momento de la liquidación, no fue que existieran ítems sin precio u obras adicionales o complementarias no pactadas, esto se ve en el contrato y con la confrontación que se realiza a la liquidación, lo que permite observar que la entidad no tuvo ni tiene una base legal ni contractual para modificar los precios una vez terminado el contrato, toda vez que como ya se mencionó, se trataba de ítems pactados y no de obras adicionales”, concluyendo que tales modificaciones, a la luz de lo establecido en el

numeral 2 de las condiciones generales de la garantía única, constituían una exclusión que exoneraba de responsabilidad a CONFIANZA (f. 95, c. ppl.). 7.4. Finalmente aseguró que, contrario a la afirmación del tribunal señalando la falta de caudal probatorio que sustente las pretensiones de la demanda, en el expediente obran el contrato, los actos administrativos representados en las resoluciones demandadas y la de terminación unilateral, suficientes para soportar los hechos y argumentos esgrimidos.

8. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión durante la segunda instancia, la parte demandante, además de reiterar los argumentos esgrimidos en las actuaciones precedentes, agregó que el contrato celebrado por la Beneficencia de Cundinamarca y CODETER estaba viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito -toda vez que se contrató sin tener en cuenta el principio de selección objetiva-, y que la sanción que prevé la ley para tal efecto, de acuerdo con el artículo 1525 del Código Civil, es que “[N]o podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por causa u objeto ilícito a sabiendas”. 8.1. Consideró también que hubo reticencia -u ocultamiento de hechospor parte de la Beneficencia de Cundinamarca en cuanto celebró el contrato de obra estando al tanto de la nulidad en la que aquel se hallaba incurso, y permitió que fuera asegurado sin comunicarle nada a la firma Confianza S.A. Adicionó que de acuerdo con el artículo 1055 del Código de Comercio “[E]l dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador,

asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno (…)”. Finalmente, afirmó que la consecuencia de la reticencia es la nulidad del contrato de seguro, al romperse el principio de buena fe (f. 106-110, c. ppl). 8.2. La parte demandada, por su parte, insistió en que al realizar la liquidación unilateral del contrato no lo modificó en modo alguno, pues sólo procedió, como era su obligación, a tener en cuenta el monto de lo ejecutado y los precios con base en el concepto de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. Manifestó también que el demandante no logró probar ninguno de sus cargos (f. 113, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme al artículo 265 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988aplicable en el sub examine, la cuantía exigida en 1999 para que un asunto fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de $ 18 850 000 y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a la suma de $ 1 056 387 420,681.

II. H