CE-25000-23-26-000-1999-01569-01(28208)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO

ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REGULACIÓN NORMATIVA Esta Sala ya se ha ocupado del recuento de la evolución y tratamiento legal y jurisprudencial del que han sido objeto los medios de control jurisdiccional procedentes en punto de los actos separables de la actividad contractual de la administración pública, que empieza con las normas iniciales del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), pasa por las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y la Ley 80 de 1993, hasta llegar a la Ley 446 de 1998. La última de las disposiciones señalada, en particular, estableció que los actos previos a la celebración del contrato pueden ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; una vez celebrado el contrato sólo pueden impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO

PRECONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES /

ACCIÓN CONTRACTUAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LEGITIMACIÓN

DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL

[S]e procederá a confirmar la decisión del a quo, en tanto no le asiste razón jurídica

alguna al recurrente, pues la demanda impetrada pretermitió lo claramente dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en tanto resultaba necesario, en el caso particular, no sólo demandar la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho sino también, principalmente, demandar la nulidad absoluta del contrato que, conforme con lo advertido por el actor fue celebrado el 29 de abril de 1999, esto es, un día después de expedido el acto de adjudicación. En efecto, si bien la demanda fue presentada el 31 de mayo de 1999, ella lo fue con posterioridad a la celebración del contrato, por manera que debe darse cumplimiento a aquello que de manera irrefragable se establece en la norma antes citada, en tanto “…la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. (...) El inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, es claro en disponer que la nulidad absoluta del contrato podrá ser demanda tanto por el Ministerio Público como por aquel tercero que acredite interés directo en el asunto, de suerte que, se reitera, el proponente que ve afectados sus derechos cuenta con la suficiente legitimidad para acudir a la jurisdicción en busca que ver restablecida su situación patrimonial ante la ocurrencia del daño imputable a la administración por no adjudicarle el contrato. En suma, si, como en el presente caso,

el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido. La omisión en la que incurre el actor, en consecuencia, tal como lo puso de presente el Tribunal en la sentencia objeto de impugnación, impide un pronunciamiento de fondo sobre el caso particular.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01569-01(28208)

Actor: FULLER ASEO Y MANTENIMIENTO LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - CLÍNICA DEL NIÑO JORGE

BEJARANO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 25 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se declaró la ineptitud de la demanda y, en consecuencia, no se estudio el fondo de la litis.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda Fuller Aseo y Mantenimiento Ltda., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó el 31 de mayo de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en contra del Instituto de Seguros Sociales – Clínica del Niño Jorge Bejarano. En el escrito introductorio del trámite procesal se formularon las siguientes

pretensiones1: “A. PARTE DECLARATIVA. “PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 220 del 28 de abril de 1999 expedida por el EL (sic) GERENTE DE LA CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO DEL SEGURO SOCIAL, en lo atinente a los artículos 1º y 2º de su parte resolutiva, esto es, la adjudicación que se le hiciera a la firma ASEPTICS LTDA., de la licitación CDN-JB-02-99, por valor de TRESCIENTOS CUATRO

MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS

PESOS M/CTE. ($304.155.672,oo).

“SEGUNDA: Declarar que la firma ASEPTICS LTDA, no renunía (sic) los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993, en el pliego de condiciones y que consecuencialmente EL PROPONENTE FULLER ASEO Y MANTENIMIENTO LTDA, superaba las condiciones y el puntaje establecido en el pliego, situación que le hacía merecedor de ser favorecido con la licitación CDNJB-02-99. “TERCERA: Declarar que el SEGURO SOCIAL - CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO, deben indemnizar a LA FIRMA FULLER ASEOS Y MANTENIMIENTO LTDA, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante por haberse abstenido de adjudicarle la licitación pública CDN-JB-02-99, de conformidad con su oferta presentada. Dicho valor será actualizado el (sic) poder adquisitivo del dinero al valor presente al instante en que sea proferida la sentencia; es decir la indexación correspondiente. “CUARTA: Declarar que el SEGURO SOCIAL. – CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO; (sic) deberán pagar las sumas resultantes por los perjuicios causados con intereses comerciales a partir de la fecha de celebración del contrato por la adjudicación de la licitación CDN-JB-02-99, esto es a partir del 29 de abril de 1999. “B. PARTE CONDENATORIA “PRIMERA: Condenar SEGURO (sic) SOCIAL – CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO; (sic) a título de restablecimiento del derecho al pagarle a la sociedad FULLER ASEOS Y MANTENIMIENTO LTDA la indemnización de

perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante, por haberse abstenido de adjudicarle la Licitación Pública No. CDN-JB-02-99, a que tenía derecho de conformidad con su oferta. “SEGUNDA: Condenar al SEGURO SOCIAL – CLÍNICA DEL NIÑO JORGE BEJARANO, a pagar a la sociedad FULLER ASEO Y MANTENIMIENTO LTDA, a título de restablecimiento del derecho los intereses comerciales a partir de la fecha de celebración del contrato por la adjudicación de la licitación pública CDN-JB-02-99, es decir a partir del 29 de abril de 1999. 1 Folios 7 a 31 del cuaderno principal. “TERCERA: Condenar al SEGURO SOCIAL – CLÍNICA DL NIÑO JORGE BEJARANO, a que dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos en el artículo 174 del C.C.A. “CUARTA: Condenar al SEGURO SOCIAL – CLÍNICA DEL NIÑOS JORGE BEJARANO, a pagarle a la sociedad FULLER ASEOS Y MANTENIMIENTO LTDA, las cosas del presente proceso previa su regulación.

2. Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora expuso los que la Sala pasa a sintetizar a continuación2: 2.1. Mediante la Resolución 0095 del 5 de marzo de 1999, la gerencia de la Clínica del Niño Jorge Bejarano del Instituto de los Seguros Sociales, ordenó la apertura de la licitación pública CDN-JB-02-99, cuyo objeto consistió en contratar la prestación del servicio de aseo para las dependencias administrativas y asistenciales, áreas internas y externas de la mencionada

entidad. 2.2. Con la Resolución 0169B del 19 de abril de 1999 se modificó el pliego de condiciones de la antedicha licitación en el sentido de designar un nuevo comité de evaluación de las propuestas y ampliar el plazo para presentación del nuevo informe de evaluación, para la adjudicación y celebración del respectivo contrato. 2.3. El proponente favorecido con la adjudicación no sólo obtuvo la mayor calificación, sino el total del puntaje posible en el criterio denominado “capital de trabajo”, aspecto éste último que resultó determinante para que fuese adjudicatario. Sobre ese particular, el accionante advirtió que el capital de trabajo fue una imposición de la entidad demandada, por medio del cual violó los principios de imparcialidad y transparencia. Señaló, igualmente, que al paso que Fuller Aseo y Mantenimiento Ltda. presentó 7 certificaciones sobre experiencia hospitalaria, Aseptics Ltda. sólo presentó 2 certificaciones obteniendo 60 puntos, cuando debió haber obtenido 40. 2 Cfr. folios 9 a 18 loc. cit. En cuando a la propuesta presentada por Fuller Aseo y Mantenimiento Ltda. se indicó que en la misma se presentó un precio inferior al de aquella que resultó adjudicataria, por lo cual aquella resultaba más favorable para los intereses de la Administración.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas jurídicas: artículos 29 y 209 de la Constitución Política; artículos 24 número 5, 25 número 12, 26 números 2, 4 y 5, 29 y 30 números 2 y 7 de la Ley 80 de 1993; artículo 3º del

Código Contencioso Administrativo; artículo 16 del Decreto 2150; y el manual de evaluación financiera estandarizada del Instituto de los Seguros Sociales de noviembre de 1997. Luego de presentar algunas reflexiones en torno de conformación del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y la autolimitación del poder público, hizo referencia, en general, a los procedimientos de contratación y a la obligatoriedad que imponen los pliegos de condiciones que en desarrollo de ellos son elaborados, así como a la imposibilidad de variar las condiciones en allí señaladas con posterioridad a la presentación de las ofertas. Indicó que el acto de adjudicación debe ser el resultado del cumplimiento estricto, por parte de la Administración, de las normas que regulan la etapa precontractual y de un procedimiento libre de vicios y sin asomo de duda en relación con las actuaciones adelantadas durante su transcurso, pues de lo contrario, corresponde a la jurisdicción dirimir la controversia y salvaguardar el ordenamiento jurídico. En relación con el acto demandado el actor afirmó su ilegalidad por la violación grosera y flagrante de las disposiciones legales y constitucionales invocadas, lo cual conduce a la declaratoria de nulidad y la consecuente indemnización de perjuicios. Señaló que la entidad demandada aplicó un criterio subjetivo al incumplir lo establecido en el Manual De Evaluación Financiera del Seguro Social, por cuanto con las adendas 1 y 2 de 31 de marzo y del 5 de abril de 1999, respectivamente, se modificaron sustancialmente los factores de evaluación. En relación con la falsa motivación del acto, señaló el actor que, a diferencia

de lo indicado en el acto demandado, la administración no cumplió con los principios de economía, imparcialidad, legalidad y transparencia, ni con los procedimientos reglamente establecidos para la modificación del pliego de condiciones. Alegó, también, la expedición irregular del acto, para lo cual afirmó que “…fue el puntaje adicional con base en el capital de trabajo impuesto en los adendos 1 y 2 el aspecto que determinó irregularmente que se adjudicara a ASEPTICS LTDA., la licitación pública CDN-JB-002-99”.

4. Actuación procesal La demanda presentada fue admitida mediante auto del 17 de junio de 19993, por la cual se ordenó, además, la notificación de la misma a la demandada y al agente del Ministerio Público. En escrito extemporáneo del 15 de octubre de 19994 se dijo contestar la demanda y por auto del 23 de noviembre de 1999 se dio inicio a la etapa probatoria5.

5. Alegatos de conclusión En la oportunidad establecida por el a quo mediante auto del 23 de julio de 20026, la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión. La accionante y el Ministerio Público guardaron silencio.

El apoderado de la demandada, luego de hacer un recuento del trámite de la licitación pública CDN-JB-02-99 y su conclusión mediante el acto de adjudicación contenido en la Resolución 220 del 28 de abril de 1999, indicó que se demostró plenamente la transparencia, selección objetiva y responsabilidad con la que actuó el Instituto de los Seguros Sociales en el proceso de selección y que, de acuerdo con el material probatorio que hace parte del trámite

3 Folios 34 loc. cit. 4 Folios 60 a 64 loc. cit. 5 Folios 66 a 68 loc. cit. 6 Folio 141 loc. cit. procesal, no se encuentra acreditada violación alguna de las normas y procedimientos legales en materia de contratación pública7.

6. La sentencia impugnada Surtido el trámite de instancia el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en su Sala de Descongestión, mediante sentencia del 25 de mayo de 2004, luego de reconocer su competencia, reseñar el decurso procesal, sintetizar las intervenciones de las partes, y exponer las consideraciones en torno del trámite, declaró la ineptitud de la demanda y, en consecuencia, decidió no estudiar el fondo de la litis8.

Para arribar a sus conclusiones el a quo, en primer lugar, puso de presente que el demandante, en su pretensión número cuatro, indicó que el contrato producto del proceso de licitación que dio origen al trámite procesal fue celebrado el 29 de abril de 1999, esto es, un día después del acto de adjudicación. Con fundamento en lo anterior, se indica en la providencia impugnada era obligatorio impetrar la nulidad del contrato celebrado, “…pues es parte esencial para construir una correcta demanda, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de las altas corporaciones de lo contencioso administrativo y constitucional”9. El a quo justifica su afirmación, primeramente, en lo expresamente previsto en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme con el

cual, una vez celebrado el contrato estatal, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. A continuación, transcribió apartes de las sentencias del 7 de octubre de 1999, expediente 10610, de esta Corporación, y C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. 7 Cfr. Folios 143 a 145 loc. cit. 8 Folios 164 a 176 loc. cit. 9 Folio 171 loc. cit. De todo lo anterior, concluyó que no resultaba procedente solicitar, únicamente, la nulidad del acto administrativo que adjudicó el proceso de licitación pública CDN-JB-02-99, por manera que era deber del actor incluir en las pretensiones de su demanda la nulidad del contrato que fue suscrito como producto del mencionado referido trámite.

7. El recurso de apelación Oportunamente la parte demandante, inconforme con la decisión, mediante escrito del 2 de junio de 200410, interpuso recurso de apelación en contra de la precitada providencia, el cual fue concedido por el a quo en auto del 16 de junio de 200411.

Por medio del auto del 17 de septiembre de 200412 esta Corporación corrió traslado para sustentar el recurso interpuesto13 y en proveído del 22 de octubre de la misma anualidad lo admitió por encontrarlo ajustado a la ley14. En la sustentación del recurso15 el actor manifestó que el inciso 1º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo impone que sólo las partes puedan pedir la

existencia o nulidad del contrato, lo cual impediría a la demandante hacer uso de tal acción. Advirtió, además, que la mencionada disposición no impone la obligación señalada por el a quo, en cuanto a la necesidad de solicitar la nulidad del acto de adjudicación y del contrato en forma conjunta. Indicó, que el fallo desconocía el artículo 230 superior, pues hace prevalecer la jurisprudencia, criterio auxiliar de la actividad judicial, sobre la ley y que conforme con lo previsto en el artículo 27 del Código Civil no era necesario consultar el espíritu de la ley acudiendo a criterios auxiliares como la jurisprudencia.

8. Los alegatos de segunda instancia 10 Folio 178 loc. cit. 11 Folio 180 loc. cit. 12 Folio 531 loc. cit. 13 Folio 184 loc. cit. 14 Folios 189 loc. cit. 15 Folios 185 a 187 loc. cit.

Mediante proveído del 26 de noviembre de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo16. De esta oportunidad procesal hizo uso el demandante y tanto la demandada como la Vista Fiscal guardaron silencio. En escrito del 13 de diciembre de 200417, además de reiterar los argumentos del recurso interpuesto, el actor indicó que no existe ninguna disposición en la Ley 80 de 1993, ni en sus decretos reglamentarios, que le imponga demandar la nulidad del contracto en el evento en que, como en el presente caso, se interpone demanda contra el acto de adjudicación dentro

de los 30 días siguientes a su expedición. Señaló que el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo establece una condición potestativa (“podrá”) y no impositiva (“deberá”) en cabeza del Ministerio Público o del tercero que acredite interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato, por lo cual no le era exigible demandar la nulidad del contrato.

II. CONSIDERACIONES La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver el presente asunto sometido a su conocimiento.

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 31 de mayo de 1999 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $56’486960,00, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento 16 Folio 192 loc. cit. 17 Folios 193 a 195 loc. cit. del derecho tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es, $4’320.000,0018.

2. Acciones contra los actos administrativos de adjudicación Esta Sala ya se ha ocupado del recuento de la evolución y tratamiento legal y jurisprudencial del que han sido objeto los medios de control jurisdiccional procedentes en punto de los actos separables de la actividad contractual de la administración

pública19, que empieza con las normas iniciales del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), pasa por las modificaciones introducidas por el DecretoLey 2304 de 1989 y la Ley 80 de 1993, hasta llegar a la Ley 446 de 199820. La última de las disposiciones señalada, en particular, estableció que los actos previos a la celebración del contrato pueden ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; una vez celebrado el contrato sólo pueden impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Establece, en efecto, la disposición en comento: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. A diferencia de la regulación previa (Decreto-Ley 2304 de 1989) e, incluso, de la vigente actualmente (Ley 1437 de 2011), la norma transcrita previene un plazo de caducidad diferente a la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento 18 Decreto 597 de 1988. 19 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de

2009, expediente 14667, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 20 A tal proceso evolutivo de la regulación debe agregarse lo dispuesto actualmente en la Ley 1437 de 2011, que en el inciso 2º del artículo 141 establece que “[l]os actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso”. del derecho regulada por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por manera que los actos administrativos pasibles de tales acciones, sólo podrán ser atacados ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los 30 días siguientes al momento en que principie su oponibilidad. Adicionalmente, cuando la norma señala que una vez celebrado el contrato de que se trate, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, ello no puede conducir a una conclusión diferente a que perfeccionada la relación jurídico negocial ya no será procedente instaurar las acciones de legalidad objetiva o subjetiva de manera separa o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. En otros términos, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y, en ambos casos, la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo21.

Sobre el particular, la Sala agregó: “En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del c.c.a para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase 21 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19777, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido: sentencia del 29 de juicio de 2000, expediente 16602, C.P. Maria Elena Giraldo; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041 y auto del 1º de abril de 2009, expediente 36124, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto del 13 de marzo de 2006, expediente 27995, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos

podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado22. En punto de la legitimación para el ejercicio de las acciones mencionadas, la Corporación ha sido reiterativa en el sentido de señalar que son los oferentes no favorecidos, así como la administración, quienes en realidad ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el acto demandado. En sentencia del 13 de junio de 2011, precisando la posición de la Corporación sobre este particular, se indicó: “El acto de adjudicación, conforme a la normativa vigente, sólo puede enjuiciarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por quien se crea lesionado en sus derechos -único legitimado para intentarlay no por alguien ajeno al proceso licitatorio, que simplemente pretenda asegurar la regularidad de la actuación administrativa. “(…) “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato. “(…) “En otros términos, sólo quienes tuvieron un interés legítimo por

haber formulado una oferta y la entidad que ha adelantado el proceso, tienen vocación para ocurrir ante la jurisdicción una vez concluya el procedimiento licitatorio en busca de la revisión de legalidad del acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “Lo anterior sin perjuicio de que una vez celebrado el contrato y 22 Ibídem. por virtud de la acumulación de pretensiones, sea posible, a través de la acción contractual dirigida a buscar la nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad de los actos que dieron origen a su celebración, pretender también la nulidad del acto de adjudicación”23. De acuerdo con lo anterior, gozan de legitimación en la causa por activa, para ejercer las acciones señaladas en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998–: (i) los terceros que resulten afectados, calidad evidente en los intervinientes en el proceso licitatorio quienes ostentan claramente un interés directo en que se declare la nulidad del acto de adjudicación; (ii) la entidad contratante, quien por regla general no está habilitada para revocar directamente el acto de adjudicación; y (iii) el Ministerio Público en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.

3. Caso concreto La Sala encuentra que el acto de adjudicación del 28 de abril de 1999, que motivó el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento que ocupa la atención de la Sala, fue expedido en vigencia del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, por manera que las precisiones realizadas en el numeral que precede

inmediatamente son plenamente aplicables al caso en concreto. Por lo anterior, se procederá a confirmar la decisión del a quo, en tanto no le asiste razón jurídica alguna al recurrente, pues la demanda impetrada pretermitió lo claramente dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de1998, en tanto resultaba necesario, en el caso particular, no sólo demandar la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho sino también, principalmente, demandar la nulidad absoluta del contrato que, conforme con lo advertido por el actor fue celebrado el 29 de abril de 1999, esto es, un día después de expedido el acto de adjudicación. En efecto, si bien la demanda fue presentada el 31 de mayo de 199924, ella lo fue con posterioridad a la celebración del contrato, por manera que debe darse cumplimiento a aquello que de manera irrefragable se establece en la 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 24 Folio 31 del cuaderno principal. norma antes citada, en tanto “…la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. Por otra parte, el recurrente indica que no contaba con la legitimación necesaria para demandar la nulidad del contrato en los términos en los que lo previno el a quo. Sobre el particular, tal como se dejó anotado previamente, es claro para la Corporación que uno de los principales terceros legitimados para

demandar no sólo el acto de adjudicación, sino la nulidad absoluta del contrato es el proponente o licitante que advierte vulnerado un derecho subjetivo del cual es titular por razón de no resultar adjudicatario. El inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, es claro en disponer que la nulidad absoluta del contrato podrá ser demanda tanto por el Ministerio Público como por aquel tercero que acredite interés directo en el asunto, de suerte que, se reitera, el proponente que ve afectados sus derechos cuenta con la suficiente legitimidad para acudir a la jurisdicción en busca que ver restablecida su situación patrimonial ante la ocurrencia del daño imputable a la administración por no adjudicarle el contrato. En suma, si, como en el presente caso, el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden