CE-25000-23-26-000-1999-01583-01(17433)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÒN B

Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá D. C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Proceso número: 250002326000199901583-01 (17433)

Actor: LEONEL FAJARDO SÁNCHEZ

Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA IDATT Asunto: Apelación sentencia contractual Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante Leonel Fajardo Sánchez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Tercera el 8 de julio de 1999, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: Declarar que el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte incumplió el contrato No. 001 del 28 de Enero de 1992 celebrado con el Ingeniero LEONEL FAJARDO SÁNCHEZ.

SEGUNDO: Declárese probada la excepción de compensación de la obligación en la proporción que se indicó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Síntesis del caso La demanda interpuesta el 16 de julio de 19951, presenta una serie de supuestos fácticos que pueden resumirse en que el señor LEONEL OCTAVIO

FAJARDO SÁNCHEZ y el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTES DE CUNDINAMARCA (I.D.A.T.T.), suscribieron el contrato de obra pública 000001 el día 28 de enero de 1992, para la construcción de las instalaciones de la Inspección de Tránsito y Transportes, alojamiento de agentes y cafetería en el Municipio de Mosquera, Departamento de Cundinamarca, el que debió suspenderse y luego darse por terminado por incumplimiento del contratista. 1 Folios 1 a 24 del cuaderno 3. 1.2 Lo que se pretende El señor LEONEL OCTAVIO FAJARDO instauró demanda en contra del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA, para que se resuelvan las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que EL INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTES DE CUNDINAMARCA , IDAATT, incumplió el contrato de obra pública número 000001 suscrito entre las partes de este proceso el día 28 de enero de 1992, incumplimiento que se precisa en los hechos de la demanda y se demuestra en el acápite de los fundamentos y concepto de la violación. “SEGUNDA: Que por las razones que se exponen en los hechos de la demanda y en el concepto de la violación, son nulas las siguientes resoluciones.

1. Resolución 000026 del 11 de febrero de 1993, que declaró el incumplimiento del contrato e hizo exigible la cláusula penal pecuniaria.

2. Resolución 00321 de abril 2 de 1993, que resolvió el recurso de

reposición interpuesto en contra de la resolución anterior, y que confirmó la declaración de incumplimiento y la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria.

3. Resolución 02465 de diciembre 30 de 1993, que hizo unilateralmente la liquidación del contrato de obra 000001 de 1992. “TERCERA: Que se restablezca el derecho del demandante, en los términos de cada una de las resoluciones antes mencionadas. “CUARTA: Que el IDATT repare los perjuicios ocasionados al demandante, por no haber adquirido el inmueble de propiedad del municipio de Mosquera sobre el cual se ejecutarían las obras previstas, conforme a la propuesta y al contrato celebrado, cuantificadas así:

1. Por el valor del AIU sobre la obra prevista para ejecutar en dichos terrenos y no ejecutada $8.657.300,91.

2. Por el valor del AIU sobre los reajustes estimados en dicha obra

$9.349.884,98. Estos valores son estimados a 28 de diciembre de 1992. En consecuencia, se ordenará actualizar su valor, el cual a la fecha de presentación de esta demanda se estima en una suma superior a $14.654.000 y 15.827.000 respectivamente. “QUINTA: Declarar que el IDATT debe pagarle al contratista el valor de las obras ejecutadas que se relacionan en el hecho número 39, obras que aprovecharon el inmueble y que el IDATT no las ha pagado. Estas obras, el 28 de diciembre de 1992 tenían un valor de $10.645.217. Los honorables Magistrados ordenarán que igualmente este valor se pague INDEXADO, en su valor presente, valor que a la fecha de

presentación de esta demanda vale $18.019.691. “SEXTA: Declarar que el IDATT debe pagar al contratista el valor de $9.634.829,45 que resultó a su favor en la liquidación final conforme al restablecimiento del derecho que se solicita como consecuencia de la anulación de partes de la resolución No.002465 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato. Este valor se deberá INDEXAR, y su valor actualizado estimado a la fecha de presentación de la demanda es de $16.309.356. “SÉPTIMA: Declarar que el IDATT sea condenado a pagar al demandante, por LUCRO CESANTE el valor de los réditos que ha dejado de percibir el contratista por las sumas de dinero mencionadas en las peticiones CUARTA, QUINTA y SEXTA que anteceden. Este lucro cesante se establecerá aplicando a las cifras pertinentes el interés moratorio que la ley comercial tiene establecido, conforme a la certificación de la Superintendencia Bancaria, se tomará como lapso de liquidación el transcurrido desde la fecha en la cual el contratista ha debido recibir esos valores, 28 de diciembre de 1992, hasta el día en el cual efectivamente los reciba. Este lucro a la fecha de presentación de la demanda se estima en un valor superior a $57.430.845. En relación con las normas violadas y el concepto de la violación manifestó que conforme al artículo 1602 del Código Civil el contrato es ley para las partes, de modo que el I.D.A.T.T. estaba obligado a ejecutar el contrato en los términos pactados, lo cual genera un derecho al contratista para exigir su cumplimiento. “El contratista celebró con el I.D.A.T.T. contrato de obras por un total

de $152’959.456 en un globo de terreno conformado por 2 predios. Uno de propiedad del I.D.A.T.T. y otro de propiedad del Municipio de Mosquera. Era responsabilidad del I.D.A.T.T. lograr la adquisición del terreno del Municipio de Mosquera, el cual finalmente no fue adquirido para las obras del contrato. Esta situación fue un acto de imprevisión del I.D.A.T.T. que no tiene la virtud de exculpar el cumplimiento del contrato. Como por culpa del I.D.A.T.T. el contrato no se pudo ejecutar en el monto estimado, sino que tan solo se ejecutó en la suma de $108’000.000, el contratista dejo de percibir un A.I.U. equivalente a $8’657.300,91. Como los precios del contrato se fijaron en la propuesta, estos se desactualizaron con el correr del tiempo y en consecuencia hay necesidad de aplicar la fórmula de reajuste prevista en el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA QUINTA del contrato al precio total convenido. Entonces, el A.I.U. dejado de percibir por el contratista requiere ser reajustado mediante la utilización de la fórmula antes requerida, lo cual arroja una suma adicional a la anterior, equivalente a $9’349.884,98 cifras estas estimadas a 28 de diciembre de 1.992, fecha que estaba prevista como de terminación del contrato. Si el I.D.A.T.T. hubiera adquirido los terrenos del Municipio de Mosquera, oportunamente, las obras se habrían ejecutado en los términos fijados en la propuesta y en el contrato y en consecuencia,

el contratista habría recibido el 28 de Diciembre de 1.992, fecha prevista para la entrega de obras su A.I.U. ajustado con los reajustes, en una cifra total igual a $18’007.184. Como no fue así, no pudo recibir esta suma, que de haberla recibido el contratista la habría hecho rentar en el futuro inmediato. Entonces, el incumplimiento del I.D.A.T.T. produjo daño antijurídico al contratista que se materializa en daño emergente y lucro cesante, daño que al tenor de lo dispuesto por la Constitución política en su artículo 90, debe ser reparado por el estado. El daño emergente consistió, en este caso, en que por el incumplimiento del contrato por parte del I.D.A.T.T. el contratista dejó de percibir el A.I.U. sobre las obras pactadas dejadas de ejecutar, y el lucro cesante está, en que, además, ha dejado de percibir desde el 28 de diciembre de 1.992 hasta la fecha, el valor de rentabilidad de ese dinero. Pero, además, se requiere que el valor del A.I.U. dejado de percibir en 28 de diciembre de 1.992 con sus reajustes hasta dicha fecha, se actualicen a su valor presente, pues es claro que esa suma de dinero ha perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo y el influjo de la inflación, por lo cual la condena deberá contemplar este aspecto. …. De otra parte, tal como relata en los hechos de la demanda, el contratista ejecutó obras adicionales y complementarias que exigió la intervención, obras que están en el inmueble y que en

consecuencia han resultado provechosas para el I.D.A.T.T. Estas obras por valor de $10645.217 no las reconoció en actas el I.D.A.T.T. y en consecuencia no las ha pagado. Su deber jurídico es pagarlas, porque ellas significaron una disminución patrimonial para el contratista y un incremento patrimonial para el I.D.A.T.T. rompiéndose, de esta manera el equilibrio contractual, principio que caracteriza la contratación con el Estado y el principio de la equidad.” 1.3. Intervención Litisconsorcial El apoderado de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., en calidad de litis consorte necesario se hizo parte en el proceso, coadyuvó las pretensiones del demandante2 y en dicha oportunidad solicitó se hicieran las siguientes declaraciones: 1. “Que es nula la Resolución No.000026 de 11 de febrero de 1993 proferida por la Dirección General del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato celebrado entre el actor y la 2 Folios 57 a 70 cuaderno 3. demandada y específicamente en cuanto el mencionado acto administrativo ordena recaudar las sumas de dinero con cargo a la póliza de cumplimiento expedida por mi mandante. 2. “Que es igualmente nula la Resolución a 0321 del 2 de abril de 1993 proferida por la misma Dependencia Administrativa y mediante la cual se confirmó las decisiones contenidas en la Resolución reseñada en el numeral anterior. 3. “Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución 02465 de 30

de diciembre de 1993 por al cual se hizo unilateralmente la liquidación del contrato de obra pública No.0001 del 28 de enero de 1992. 4. “Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Mapfre Compañía de Seguros Generales S. A. (Antes Seguros Caribe S. A.), no está obligada a indemnizar suma alguna originada en el Contrato de Seguros contenido en al póliza No.1204215. (SUBSIDIARIA): En subsidio de lo anterior y en el evento en que mi mandante se viere obligado a cancelar cualquier suma de dinero que se condene al Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Cundinamarca a reembolsar las sumas de dinero indemnizadas con corrección monetaria e intereses legales”. 1.4. La defensa de la demandada El Instituto Departamental de Tránsito de Cundinamarca IDATT contesta la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3, para el efecto sostiene: 1.- Que al proferir las resoluciones 000026 de 11 de febrero de 1993 y 00321 del mismo año, la entidad no actuó con falsa motivación, como tampoco con desviación de poder, toda vez que en el contrato No.000001 del 28 de enero de 1992, las partes convinieron que el contratista ejecutaría la obra en un plazo de 210 días calendarios contados a partir de la fecha del acta de iniciación. Agrega, que el acta se suscribió el 12 de mayo de 1992; que el 7 de diciembre del mismo año se suscribió acta de suspensión de obras por un término de 11 días, en la que se estipuló que el 28 de diciembre siguiente

vencía el término para la entrega de la totalidad de la obra contratada. 2.- Que en visita practicada el 10 de marzo de 1993, con el objeto de recibir la obra, se pudo comprobar que no se encontraba terminada, razón por la cual se levantó el acta dejando constancia de los faltantes existentes. 3.- Que la entidad declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en aplicación de la cláusula novena y dispuso su liquidación unilateral, porque el día 19 de julio de 1993, el contratista manifestó ante el instituto no estar interesado en participar en esa actuación. 3 Folios 39 a 50 cuaderno 3. 1.5. PRIMERA INSTANCIA 1.5.1. Alegaciones 1.5.1.1. Del demandante La parte demandante estima que se encuentran debidamente probados los hechos invocados en la demanda4, como quiera que se demostró que la demandada i) demoró el pago del anticipo y ii) que en la fecha de suscripción del contrato no había adquirido los terrenos donde se ejecutarían las obras, dando lugar a demoras y cambios sustanciales, así como a la ejecución de obras adicionales. Destaca que aunado a lo anterior, como lo dictaminaron los peritos i) que en el curso de la ejecución se presentaron cambios no previstos en los pliegos ni pactados en el contrato y ii) que cuando se practicó la visita a la obra no se encontraron problemas de ejecución. Insiste en que entregó las obras totalmente terminadas y sin los defectos que la administración señaló, razón por la cual la entidad incurrió en falsa motivación y desviación de poder al declarar el incumplimiento contractual

y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sancionando al contratista. 4 Folios 134 y 135 cuaderno 3. 1.5.1.2. Del litisconsorte necesario El apoderado de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., basa sus alegatos en el dictamen pericial practicado dentro del proceso, a cuyo tenor el contratista realizó todas las obras contratadas y en la forma convenida, sin que la experticia haya sido objetada por la entidad demandada5. Estima, que con fundamento en el dictamen pericial y en los testimonios que lo confirman, deben prosperar las pretensiones de la demanda. 1.5.1.3. Del demandado El IDAT mediante apoderado refiere en sus alegaciones6 que se encuentra debidamente probado que el objeto del contrato de obra pública suscrito por las partes de este proceso, tenía que ver con la construcción de la Inspección de Tránsito y Transportes de Mosquera, el alojamiento de agentes y la cafetería en las condiciones estipuladas en el contrato. En la cláusula sexta se acordó que el plazo para la entrega de la obra sería de 210 días calendario contados a partir del acta de fecha de iniciación de obra, la cual se suscribió el 12 de mayo de 1992. 5 Folios 132 y 133 cuaderno 3. 6 Folios 128 a 131 cuaderno 3. Destaca que las partes acordaron 210 días de plazo para la ejecución de la obra y que llegada la fecha de entrega convenida el contratista no hizo entrega de las construcciones. Que el rediseño de planos para la construcción de la cafetería y del

alojamiento, no modificaron el objeto contractual, toda vez que el área nueva se podía continuar una vez terminada la construcción contratada, como quiera que tenía que ver con el acceso a la inspección de tránsito, situada en el lote que el municipio de Mosquera no entregó en comodato. Que la entidad requirió en varias oportunidades al contratista para levantar conjuntamente el acta final del contrato y proceder a su liquidación y, frente a su negativa se procedió unilateralmente. 1.5.2. Sentencia apelada La Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, probada la excepción de compensación de manera proporcional y denegar las demás súplicas de la demanda, es decir la reparación impetrada por el contratista, al establecer el incumplimiento parcial de las prestaciones a su cargo, más allá del incumplimiento de la demandada. El a quo puso de presente que el plazo de ejecución se pactó en 210 días calendario, contados a partir de la entrega del anticipo o del acta de iniciación; que el contratista se comprometió a construir la inspección de tránsito y transporte de Mosquera junto con el alojamiento para los agentes y cafetería; que una vez adjudicado el contrato Planeación Municipal de Mosquera concedió licencia de construcción parcial, lo que produjo modificación y algunos cambios en planos y diseños; que las actas de recibo parcial de obra fueron canceladas en forma extemporánea y que el contratista ejecutó una serie de obras adicionales no previstas en el

contrato, por un costo total de $7.075.636,80. A lo anterior agregó que el plazo contractual se venció el 28 de diciembre de 1992 y que el actor entregó la obra el 10 de marzo de 1993; que en las actas de reajuste no se descontó suma alguna o por lo menos no existe la prueba de ello dentro del proceso; que en los términos contractuales el instituto podía aumentar, disminuir o suprimir las cantidades de obra y que el contratista se obligó a ejecutar obras no previstas o mayores cantidades a los precios unitarios acordados. Respecto de los cargos formulados contra las Resoluciones 00026 de 1993 y 00321 de 1993, el Tribunal encontró que contrario a lo afirmado en la demanda, las decisiones obedecieron a la no entrega de la obra por parte del contratista en la fecha acordada. En relación con la Resolución 0002465 del 30 de diciembre de 1993, relativa a la liquidación unilateral del contrato, el Tribunal no encontró demostrada la causal alegada por la demandante. Señala: i) que después de estudiar cada una de las actas de recibo de obra y los reajustes, se observa que sólo se amortizó anticipo en las actas de recibo de obra, ii) que la decisión de la administración de incluir la suma de $ 2.800.000,oo a cargo del contratista por concepto de imperfectos, cumple con las normas anotadas en el acuerdo contractual y iii) que el saldo final de $21.697.872,oo se ajusta a la realidad, si se considera que la suma resulta de la sanción impuesta como cláusula penal -$9.263.042,67 más $2.800.000 como valor de los imperfectos y

más el saldo que quedó a favor del INSTITUTO de $9.634.824,49. Siendo así el saldo de amortización del anticipo, menos los reajustes dan un total de $21.697.872,07. Del incumplimiento contractual El Tribunal encontró probado el incumplimiento contractual, porque la entidad no canceló el valor de las obras adicionales necesarias. En consecuencia, establecido con la prueba pericial que su valor alcanzaba los $7.075.636,80 a diciembre de 1992 y que el demandante quedó debiendo en el acta de liquidación la suma de $21.697.872,07, dispuso la compensación de los valores líquidos y exigibles, estableciendo un saldo a cargo del demandante y a favor de la demandada en la suma de $14.622.235,27. 1.6. SEGUNDA INSTANCIA 1.6.1 Recurso de apelación El demandante y la Aseguradora Mapfre Seguros de Colombia S.A. interpusieron recurso de apelación7: El señor LEONEL FAJARDO SÁNCHEZ solicita revocar la sentencia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar insiste en la anulación de las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato y ordenaron hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. A juicio del demandante el contrato no podía interpretarse en términos de aceptar que cualquier decisión de la administración sobre la reducción de cantidades de obra se justifica porque, de ser ello así, la administración podría reducir a cero las cantidades de obra pactadas y hacer nugatorias las obligaciones contractuales. Aboga entonces porque el contrato se interprete en el sentido de prohijar

que cuando las razones técnicas, o la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito lo indicaran, la administración podía hacer uso de su facultad de reducir las cantidades de obra y no, como en el caso sublite, pues fue la imprevisión lo que provocó la no ejecución total del objeto contractual, como quiera que la entidad llamó a licitar para adelantar obras en un terreno que no era de su propiedad y no tenía seguridad de adquirirlo. 7 Folios 160 a 166 cuaderno 4. A juicio del actor resulta inadmisible que el Tribunal niegue la declaratoria de nulidad de la resolución 00026 de 1993, argumentando que la administración podía unilateralmente reducir las cantidades programadas de obra, porque ello contradice la lealtad procesal y el principio de buena fe que debe regir la contratación, en cuanto se faculta a la entidad para distraer los efectos nocivos de su conducta. Agrega que la entidad declaró el incumplimiento con ocasión de los imperfectos señalados en el acta de liquidación unilateral del contrato, sin tener en cuenta que éstos fueron corregidos y la obra fue terminada y entregada en su totalidad. Sostiene que la administración actuó desproporcionadamente al imponer al contratista la cláusula penal pecuniaria en la suma de $9.263.042,67, porque ello no responde al valor de los imperfectos, ni guarda relación con la obra ejecutada. Destaca que los imperfectos fueron estimados en $2.800.000, de suerte que no podía imponerse una sanción superior a los $ 9.000.000,oo como ocurrió. Finalmente, pone de presente la nulidad de la Resolución 02465 de fecha 30

de diciembre de 1993 que liquidó unilateralmente el contrato y su modificación parcial, por las razones expuestas. La Aseguradora Mapfre de Colombia S.A. funda su inconformidad en que la Sala se abstuvo de pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución 2465 de 1993 que liquidó unilateralmente el contrato y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento, como quiera que la contratante y no el contratista incumplió el contrato. Echa de menos, además, el pronunciamiento solicitado sobre los vicios de nulidad que afectan los actos administrativos porque no le fueron notificados. 1.7.1. Alegatos finales 1.7.1.1. La demandante En la etapa de intervenciones finales la parte actora guardó silencio.

1.7.1.2. La Aseguradora MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.

A. El litis consorte necesario8 puso de presente que el a quo acertó al declarar que la entidad demandada incumplió el contrato No. 001 de 28 de enero de 1992, pero omitió pronunciarse sobre la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contratista e hicieron exigible la cláusula penal pecuniaria, declaración obligada si se considera su falsa motivación. Al tiempo que dejó de pronunciarse sobre la falta de notificación de los mismos. 1.7.1.3. Del demandado En la misma etapa la parte demandada guardó silencio. 1.7.1.4. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público9 comparte parcialmente la decisión en cuanto a la declaración de incumplimiento, porque el actor no entregó las obras en el

tiempo convenido. Considera que la resolución que dispuso liquidar unilateralmente el contrato debe anularse para liquidarse como corresponde, esto es, excluyendo el rubro de imperfectos y el monto de la cláusula penal señalada en el 8 Folios 180 a 181 cuaderno 4. 9 Folios 185 a 206 cuaderno 4. respectivo acto, por cuanto no es admisible la inclusión en la liquidación final de un rubro a cargo del contratista por concepto de imperfectos, ya que dada la obligación de entrega de las obras terminadas a entera satisfacción por el contratista, la indemnización por el incumplimiento cabe dentro de la cláusula penal pecuniaria y, no se probó que las reparaciones derivadas de los imperfectos las haya realizado el IDATT en forma directa o a través de contratación de un tercero, como tampoco que los perjuicios derivados de tal incumplimiento, superen el monto que se ordenó a título de la cláusula penal. Sostiene el Ministerio Público que si bien en el pliego de condiciones se contempló la posibilidad de hacer modificaciones y de ordenar trabajos adicionales o extras, así como la de modificar los planos y especificaciones por factores de conveniencia, también se estipuló que dichas modificaciones debían acordarse mediante actas que la procuradora echó de menos. Aunado a que la entidad resolvió unilateralmente no realizar el 39.8 % de la obra faltando 7 días hábiles para finalizar el plazo de ejecución, circunstancia que en criterio de los peritos, constituyó un cambio sustancial del proyecto, como quiera que el contratista sólo ejecutó aproximadamente el 60% de las obras contratadas, previa variación de los planos.

A juicio del Ministerio Público el proceder de la entidad constituyó un incumplimiento contractual, ya que la modificación implicó una afectación a la ecuación costo-beneficio especialmente para el contratista y así debe reconocerse. Finalmente, al parecer del Ministerio Público, sin perjuicio de que la entidad demandada usó indebidamente el ius variandi, no se puede olvidar que el IDATT celebró el contrato sin contar con la respectiva licencia de construcción y atrasó el pago de las cuentas de cobro, pero tampoco se puede desconocer que el contratista incumplió con la entrega de las obras toda vez, que, el contrato contemplaba 210 días calendario para su ejecución y el actor, a pesar de que empleó todo el tiempo, no cumplió con la entrega convenida. Siendo así el Ministerio Público considera procedente la anulación parcial del acta de liquidación final.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el litis consorte necesario, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues el monto de la pretensión mayor -$ 57.430.845,oo-, supera el exigido el 8 de julio de 1999, para que las sentencias de primer grado, proferidas en acciones de reparación directa, puedan ser recurridas en apelación ante el Consejo de Estado. 2.2.- Asunto que la Sala debe resolver La apelación interpuesta por el demandante Leonel Fajardo Sánchez y por la Aseguradora Mapfre de Colombia S.A., tiene que ver con el

incumplimiento del contrato de obra pública 01-92, imputado al Instituto Departamental de Tránsito de Cundinamarca-IDATT, amén de la nulidad de las Resoluciones 000026 de 11 de febrero, 000321 de 2 de abril de 1993 y 002465 del mismo año, esta última que liquidó unilateralmente el contrato. 2.3.- Hechos probados El material probatorio allegado al proceso permite tener como ciertos los siguientes hechos relevantes para la decisión: 1.- El I. D. A. T. T., abrió licitación pública No. 02 de 1991, ordenada por Resolución 00257 del 20 de noviembre de 1991, con el objeto de construir las instalaciones de la inspección de tránsito, alojamiento de agentes y cafetería, en el municipio de Mosquera, departamento de Cundinamarca, a la que acudió el demandante presentando una propuesta por la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS($153.924.124,oo.) Adjudicada por resolución 000007 del 9 de enero de 1992. 2.- El 28 de enero de 1992, el actor y la entidad demandada suscribieron el contrato de obra pública 00001-92, en el que las partes pactaron sujetarse “de acuerdo a los planos y normas previstos y a los precios unitarios con reajustes” por un valor total estimado de $152.959.456,oo, que se pagaría el 50% como anticipo al perfeccionamiento del contrato, previa presentación y legalización de la respectiva cuenta de cobro y el saldo por pagos

mensuales, de acuerdo con las cuentas de cobro presentadas, acompañadas de las actas de recibo de obra y, previa amortización del anticipo10. 10 Folio 4, 23, 24, 25 cuaderno 2. Parágrafo 1: Las cantidades de obra son aproximadas y por cuestiones técnicas y necesidades de la obra, el director del IDATT “podrá aumentarlas, disminuirlas o suprimirlas durante el desarrollo…”, dejando constancia mediante “acta, siempre y cuando no impliquen variación del valor o del plazo del contrato”. Parágrafo 2: MAYORES CANTIDADES DE OBRA Y/U OBRAS NO PREVISTAS EN EL PRESUPUESTO OFICIAL.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV del Estatuto Fiscal del departamento, cuando por circunstancias especiales a juicio del IDATT., sea necesario ejecutar mayores cantidades de obra y/u obras no previstas en este contrato, pero que por su naturaleza forman parte de la obra, el CONTRATISTA estará obligado a ejecutar dichas obras a los precios unitarios pactados en el contrato. Si dichos precios no están fijados se acordaran entre EL IDATT y el CONTRATISTA….Cuando las modificaciones conlleven variación en el valor total o en el plazo, “se procederá a celebrar un contrato adicional, que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado…” SEGUNDA.- VALOR.- El valor aproximado del presente contrato es la suma de CIENTO

CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS

CINCUENTA Y SEIS PESOS ($152.959.456,00) M/CTE.

En la Cláusula Quinta, relativa a la forma de pago, se lee:“.. un anticipo equivalente al 50% del valor total del mismo por valor de SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($76.479.728) m/cte al perfeccionamiento del mismo previa presentación y legalización de la respectiva cuenta de cobro” y el saldo “se pagará mediante la presentación y legalización de cuentas mensuales acompañadas de las respectivas actas de recibo de obra, descontando de ellas el porcentaje correspondiente al anticipo” 3.- El plazo contractual se convino en 210 días calendario, contados a partir de la fecha del acta de iniciación, es decir dentro de los 7 días siguientes a la entrega del anticipo.11 El 31 de enero de 1992, fecha en la que el demandante entregó al IDATT la póliza de garantía12 y demás requisitos exigidos para su perfeccionamiento, Las multas y la penalidad quedaron reguladas en las cláusulas novena y décima así: “CLAUSULA NOVENA: … EL IDATT, podrá sancionar a EL CONTRATISTA por mora o incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales con multas diarias y sucesivas del 0.1% del valor del contrato hasta que cese el incumplimiento, sin que sobrepasen el 10% del valor total del mismo”. “CLÁUSULA DÉCIMA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento o declaratoria de caducidad, EL CONTRATISTA pagará a EL IDATT una suma igual al diez por ciento (10%) del valor total del contrato PARÁGRAFO.- El valor de las multas

o de la cláusula Penal p