CE-25000-23-26-000-1999-01583-01(17433)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato, el cobro de la cláusula penal pecuniaria y su liquidación unilateral / CONTRATO DE OBRA - Celebrado entre el señor Leonel Octavio Fajardo Sanchez y el Instituto Departamental de Tránsito y Transportes de Cundinamarca / OBJETO DEL CONTRATOEjecución de las obras relacionadas con la construcción de la Inspección de Tránsito, alojamiento de agentes y cafetería en el municipio de Mosquera / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATISTA - Derivado de la no obtención de licencia de construcción El caso que ocupa la atención de la Sala, trata de un contrato de obra pública celebrado el 28 de enero de 1992, entre el señor LEONEL OCTAVIO FAJARDO SANCHEZ y el Instituto Departamental de Tránsito y Transportes de Cundinamarca (I.D.A.T.T.), entidad liquidada por Decreto 1958 de 29 de julio de 1996, funciones asumidas por Departamento de Cundinamarca-Secretaría de Tránsito y Transporte, cuyo objeto fue la ejecución de las obras relacionadas con la construcción de la Inspección de Tránsito, alojamiento de agentes y cafetería en el municipio de Mosquera. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Régimen jurídico aplicable / DECRETO 222 DE 1983 - Facultaba a la administración para declarar incumplimiento del contrato y por ende hacer efectiva la penalidad El contrato que ocupa la atención de la Sala, en cuanto fue celebrado por una entidad territorial, en lo relativo a las normas sobre su formación y celebración se

sujetó al Código Fiscal de Cundinamarca y en lo relativo a sus efectos, responsabilidades, terminación y cláusulas exorbitantes, a las disposiciones del Decreto 222 de 1983. (…) Sobre el particular, la jurisprudencia reiteradamente sostuvo que, en vigencia del Decreto 222 de 1983, la administración tenía competencia para declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por constituir una valoración anticipada de los perjuicios, establecida por las partes en el contrato, en virtud del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. (…) la entidad territorial tenía competencia para ejercer la facultad exorbitante conforme a la ley, es decir, vencido el contrato declarar el incumplimiento del contratista y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, siempre que se dieran los supuestos para ello.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983

SUSPENSIÓN DE OBRAS - Imputable al Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Cundinamarca por adjudicar y celebrar contrato sin contar con parte del terreno ni la respectiva licencia de construcción Aunque el contratista convino en dicha modificación, lo cierto es que el comportamiento de la entidad impidió la ejecución del contrato en los términos pactados, especialmente, la dificultad en terminar las obras relativas a la construcción de la Inspección en el plazo acordado, no es imputable al contratista sino a la misma administración. (…) Revisada la actuación se observa que el IDATT proyectó las obras, invitó a contratar y celebró el contrato sin contar con la

respectiva licencia de construcción, sobre un terreno parcialmente ajeno, que no pudo adquirir de la entidad territorial propietaria, lo que incidió en la no obtención de la licencia de construcción que se encontraba pendiente. En efecto, la entidad pública proyectó construir las obras en un terreno que no disponía y que no pudo adquirir y que la Oficina de Planeación se negó a autorizar. La tardanza en la consecución de los terrenos e imprevisión resulta imputable a la propia administración. El IDATT abrió la licitación, adjudicó y celebró el contrato de obra sin contar con parte del terreno ni la respectiva licencia de construcción para las obras relativas a alojamiento de agentes, plazoleta y cafetería y faltando menos de un mes para el vencimiento del plazo pactado, puso de manifiesto esta situación en el acta de suspensión, donde se dejó constancia sobre la necesidad de alterar las condiciones inicialmente pactadas implicando una reprogramación de las obras originales, consistentes en la ubicación, forma de fachadas y acceso a las oficinas. INCUMPLIMIENTO DE ENTIDAD CONTRATANTE - Por falta de diligencia para la consecución del terreno para la construcción de las obras relativas a alojamiento de agentes, plazoleta y cafetería / INCUMPLIMIENTO DE ENTIDAD CONTRATANTE - Conllevó a que el contratista incumpliera el contrato imposibilitándolo para entregar la obra dentro del plazo pactado En este caso, se observa que previamente a la modificación acordada en el acta de suspensión del contrato, la entidad demandada desatendió sus deberes contractuales, consistente en la falta de diligencia para la consecución del terreno

donde se edificaría la plazoleta-alojamiento de agentes y cafetería; información y cooperación en cuanto el contratista no fue avisado con la debida anticipación sobre las modificaciones introducidas para la zona de acceso. Las variaciones sustanciales en las fachadas y zona de acceso, puestas de presente en el acta de suspensión suscrita el 26 de noviembre de 1992, antes del vencimiento del plazo -7 de diciembre de 1992-, tampoco fueron definidas por la entidad contratante o, al menos no existe prueba sobre el particular lo que generó al contratista una carga adicional y que contribuyó a que éste incumpliera dentro del plazo pactado. En consecuencia, es claro que el incumplimiento de la entidad fue primero en el tiempo y que dicha conducta resultó determinante en el incumplimiento del contratista para la no entrega de las obras relativas al edificio de la inspección que constituían el 60 % del objeto contratado originalmente. En suma, la lentitud con la que el contratista desarrolló el contrato no obedeció a su propia culpa, sino que la entidad con su comportamiento lo indujo a incumplir el contrato y lo puso en imposibilidad de entregar la obra dentro del plazo acordado, conducta que resulta censurable desde la etapa de iniciación del contrato y aun así, las obras fueron terminadas y entregadas en el mes de marzo de 1993 y recibidas a satisfacción por la entidad demandada. NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARARON INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y EL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA - Al acreditarse su falsa motivación porque la entrega final de la obra estaba atada al cumplimiento de la entidad contratante / NULIDAD

PARCIAL DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Falsa motivación impide hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria / OBRAS ADICIONALES EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA - Procede el reconocimiento de su valor en el acta final de liquidación En consecuencia, las Resoluciones 000026 del 11 de febrero de 1993, 00321 de 2 de abril de 1993 y 02465 de 30 de diciembre de 1993, que resolvieron en su orden, el incumplimiento del contrato, el cobro de la cláusula penal pecuniaria y la liquidación unilateral del contrato, en cuanto actos que sancionan al contratista por la no entrega del edificio donde funcionaria la Inspección de Tránsito, fueron expedidos con falsa motivación. En rigor porque la entrega final de la obra estaba atada al cumplimiento de la entidad contratante, inicialmente a la entrega predio, previa la expedición de la licencia de construcción, donde se edificarían las obras relativas a la cafetería-alojamiento de agentes y plazoleta y, posteriormente a la definición en el diseño de la zonas de acceso y fachada del edificio de la inspección, lo que generó retraso en la obra y que el plazo adicional de 20 días resultara insuficiente para la entrega final. En resumen, como quiera que el señor Leonel Fajardo Sánchez impugnó los actos contractuales aludidos por incurrir en falsa motivación, por cuanto, si bien las obras relativas a la construcción de la inspección no fueron entregadas en tiempo, dicha circunstancia obedeció a causas imputables a la entidad contratante, que a la postre resultó determinante

en la conducta del contratista. En consecuencia, se accederá a la pretensión de nulidad de los actos demandados, con la precisión de que se decretará la nulidad parcial de la Resolución 002465 de 30 de diciembre de 1993, mediante la cual la Directora General del IDATT adoptó la liquidación final del contrato para tener en cuenta los siguientes rubros i) incluir el valor de las obras adicionales ejecutadas y no pagadas al contratista por valor de $7.075.636,80 a diciembre de 1992, reconocidas por el Tribunal y que no fueron objeto de discusión en sede del recurso de apelación; ii) para descontar la suma de $ 2.800.000,oo cobrada por la entidad a título de costos de imperfectos de las obras por cuanto no aparecen soportados, pues, conforme a la afirmación del dictamen pericial, las obras ejecutadas por el contratista no presentaban ningún defecto y por lo tanto no podían cobrarse o imputarse al demandante y iii) para que no se haga efectivo el valor correspondiente a la cláusula penal pecuniaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01583-01(17433)

Actor: LEONEL FAJARDO SÁNCHEZ

Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE

DE CUNDINAMARCA IDATT

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante Leonel Fajardo Sánchez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Tercera el 8 de julio de 1999, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: Declarar que el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte incumplió el contrato No. 001 del 28 de Enero de 1992 celebrado con el Ingeniero LEONEL FAJARDO SÁNCHEZ.

SEGUNDO: Declárese probada la excepción de compensación de la obligación en la proporción que se indicó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Síntesis del caso La demanda interpuesta el 16 de julio de 19951, presenta una serie de supuestos fácticos que pueden resumirse en que el señor LEONEL OCTAVIO FAJARDO SÁNCHEZ y el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTES DE CUNDINAMARCA (I.D.A.T.T.), suscribieron el contrato de obra pública 000001 el día 28 de enero de 1992, para la construcción de las instalaciones de la Inspección de Tránsito y Transportes, alojamiento de agentes y cafetería en el Municipio de Mosquera, Departamento de Cundinamarca, el que debió suspenderse y luego darse por terminado por incumplimiento del contratista.

1.2 Lo que se pretende El señor LEONEL OCTAVIO FAJARDO instauró demanda en contra del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA, para que se resuelvan las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que EL INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTES DE CUNDINAMARCA , IDAATT, incumplió el contrato de obra pública número 000001 suscrito entre las partes de este proceso el día 1 Folios 1 a 24 del cuaderno 3. 28 de enero de 1992, incumplimiento que se precisa en los hechos de la demanda y se demuestra en el acápite de los fundamentos y concepto de la violación. “SEGUNDA: Que por las razones que se exponen en los hechos de la demanda y en el concepto de la violación, son nulas las siguientes resoluciones.

1. Resolución 000026 del 11 de febrero de 1993, que declaró el incumplimiento del contrato e hizo exigible la cláusula penal pecuniaria.

2. Resolución 00321 de abril 2 de 1993, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución anterior, y que confirmó la declaración de incumplimiento y la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria.

3. Resolución 02465 de diciembre 30 de 1993, que hizo unilateralmente la liquidación del contrato de obra 000001 de 1992. “TERCERA: Que se restablezca el derecho del demandante, en los términos de cada una de las resoluciones antes mencionadas. “CUARTA: Que el IDATT repare los perjuicios ocasionados al demandante,

por no haber adquirido el inmueble de propiedad del municipio de Mosquera sobre el cual se ejecutarían las obras previstas, conforme a la propuesta y al contrato celebrado, cuantificadas así:

1. Por el valor del AIU sobre la obra prevista para ejecutar en dichos terrenos y no ejecutada $8.657.300,91.

2. Por el valor del AIU sobre los reajustes estimados en dicha obra

$9.349.884,98. Estos valores son estimados a 28 de diciembre de 1992. En consecuencia, se ordenará actualizar su valor, el cual a la fecha de presentación de esta demanda se estima en una suma superior a $14.654.000 y 15.827.000 respectivamente. “QUINTA: Declarar que el IDATT debe pagarle al contratista el valor de las obras ejecutadas que se relacionan en el hecho número 39, obras que aprovecharon el inmueble y que el IDATT no las ha pagado. Estas obras, el 28 de diciembre de 1992 tenían un valor de $10.645.217. Los honorables Magistrados ordenarán que igualmente este valor se pague INDEXADO, en su valor presente, valor que a la fecha de presentación de esta demanda vale $18.019.691. “SEXTA: Declarar que el IDATT debe pagar al contratista el valor de $9.634.829,45 que resultó a su favor en la liquidación final conforme al restablecimiento del derecho que se solicita como consecuencia de la anulación de partes de la resolución No.002465 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato. Este valor se deberá INDEXAR, y su valor actualizado estimado a la fecha de presentación de la demanda es de $16.309.356.

“SÉPTIMA: Declarar que el IDATT sea condenado a pagar al demandante, por LUCRO CESANTE el valor de los réditos que ha dejado de percibir el contratista por las sumas de dinero mencionadas en las peticiones CUARTA, QUINTA y SEXTA que anteceden. Este lucro cesante se establecerá aplicando a las cifras pertinentes el interés moratorio que la ley comercial tiene establecido, conforme a la certificación de la Superintendencia Bancaria, se tomará como lapso de liquidación el transcurrido desde la fecha en la cual el contratista ha debido recibir esos valores, 28 de diciembre de 1992, hasta el día en el cual efectivamente los reciba. Este lucro a la fecha de presentación de la demanda se estima en un valor superior a $57.430.845. En relación con las normas violadas y el concepto de la violación manifestó que conforme al artículo 1602 del Código Civil el contrato es ley para las partes, de modo que el I.D.A.T.T. estaba obligado a ejecutar el contrato en los términos pactados, lo cual genera un derecho al contratista para exigir su cumplimiento. “El contratista celebró con el I.D.A.T.T. contrato de obras por un total de $152’959.456 en un globo de terreno conformado por 2 predios. Uno de propiedad del I.D.A.T.T. y otro de propiedad del Municipio de Mosquera. Era responsabilidad del I.D.A.T.T. lograr la adquisición del terreno del Municipio de Mosquera, el cual finalmente no fue adquirido para las obras del contrato. Esta situación fue un acto de imprevisión del I.D.A.T.T. que no tiene la virtud de exculpar el cumplimiento del contrato.

Como por culpa del I.D.A.T.T. el contrato no se pudo ejecutar en el monto estimado, sino que tan solo se ejecutó en la suma de $108’000.000, el contratista dejo de percibir un A.I.U. equivalente a $8’657.300,91. Como los precios del contrato se fijaron en la propuesta, estos se desactualizaron con el correr del tiempo y en consecuencia hay necesidad de aplicar la fórmula de reajuste prevista en el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA QUINTA del contrato al precio total convenido. Entonces, el A.I.U. dejado de percibir por el contratista requiere ser reajustado mediante la utilización de la fórmula antes requerida, lo cual arroja una suma adicional a la anterior, equivalente a $9’349.884,98 cifras estas estimadas a 28 de diciembre de 1.992, fecha que estaba prevista como de terminación del contrato. Si el I.D.A.T.T. hubiera adquirido los terrenos del Municipio de Mosquera, oportunamente, las obras se habrían ejecutado en los términos fijados en la propuesta y en el contrato y en consecuencia, el contratista habría recibido el 28 de Diciembre de 1.992, fecha prevista para la entrega de obras su A.I.U. ajustado con los reajustes, en una cifra total igual a $18’007.184. Como no fue así, no pudo recibir esta suma, que de haberla recibido el contratista la habría hecho rentar en el futuro inmediato. Entonces, el incumplimiento del I.D.A.T.T. produjo daño antijurídico al contratista que se materializa en daño emergente y lucro cesante, daño

que al tenor de lo dispuesto por la Constitución política en su artículo 90, debe ser reparado por el estado. El daño emergente consistió, en este caso, en que por el incumplimiento del contrato por parte del I.D.A.T.T. el contratista dejó de percibir el A.I.U. sobre las obras pactadas dejadas de ejecutar, y el lucro cesante está, en que, además, ha dejado de percibir desde el 28 de diciembre de 1.992 hasta la fecha, el valor de rentabilidad de ese dinero. Pero, además, se requiere que el valor del A.I.U. dejado de percibir en 28 de diciembre de 1.992 con sus reajustes hasta dicha fecha, se actualicen a su valor presente, pues es claro que esa suma de dinero ha perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo y el influjo de la inflación, por lo cual la condena deberá contemplar este aspecto. …. De otra parte, tal como relata en los hechos de la demanda, el contratista ejecutó obras adicionales y complementarias que exigió la intervención, obras que están en el inmueble y que en consecuencia han resultado provechosas para el I.D.A.T.T. Estas obras por valor de $10645.217 no las reconoció en actas el I.D.A.T.T. y en consecuencia no las ha pagado. Su deber jurídico es pagarlas, porque ellas significaron una disminución patrimonial para el contratista y un incremento patrimonial para el I.D.A.T.T. rompiéndose, de esta manera el equilibrio contractual, principio que caracteriza la contratación con el Estado y el principio de la equidad.” 1.3. Intervención Litisconsorcial

El apoderado de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., en calidad de litis consorte necesario se hizo parte en el proceso, coadyuvó las pretensiones del demandante2 y en dicha oportunidad solicitó se hicieran las siguientes declaraciones: 1. “Que es nula la Resolución No.000026 de 11 de febrero de 1993 proferida por la Dirección General del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato celebrado entre el actor y la demandada y específicamente en cuanto el mencionado acto administrativo ordena recaudar las sumas de dinero con cargo a la póliza de cumplimiento expedida por mi mandante. 2. “Que es igualmente nula la Resolución a 0321 del 2 de abril de 1993 proferida por la misma Dependencia Administrativa y mediante la cual se confirmó las decisiones contenidas en la Resolución reseñada en el numeral anterior. 3. “Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución 02465 de 30 de diciembre de 1993 por al cual se hizo unilateralmente la liquidación del contrato de obra pública No.0001 del 28 de enero de 1992. 4. “Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Mapfre Compañía de Seguros Generales S. A. (Antes Seguros Caribe S. A.), no está obligada a indemnizar suma alguna originada en el Contrato de Seguros contenido en al póliza No.1204215. (SUBSIDIARIA): En subsidio de lo anterior y en el evento en que mi mandante se viere obligado a cancelar cualquier suma de dinero que se condene al Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de

2 Folios 57 a 70 cuaderno 3. Cundinamarca a reembolsar las sumas de dinero indemnizadas con corrección monetaria e intereses legales”. 1.4. La defensa de la demandada El Instituto Departamental de Tránsito de Cundinamarca IDATT contesta la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3, para el efecto sostiene: 1.- Que al proferir las resoluciones 000026 de 11 de febrero de 1993 y 00321 del mismo año, la entidad no actuó con falsa motivación, como tampoco con desviación de poder, toda vez que en el contrato No.000001 del 28 de enero de 1992, las partes convinieron que el contratista ejecutaría la obra en un plazo de 210 días calendarios contados a partir de la fecha del acta de iniciación. Agrega, que el acta se suscribió el 12 de mayo de 1992; que el 7 de diciembre del mismo año se suscribió acta de suspensión de obras por un término de 11 días, en la que se estipuló que el 28 de diciembre siguiente vencía el término para la entrega de la totalidad de la obra contratada. 2.- Que en visita practicada el 10 de marzo de 1993, con el objeto de recibir la obra, se pudo comprobar que no se encontraba terminada, razón por la cual se levantó el acta dejando constancia de los faltantes existentes. 3.- Que la entidad declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en aplicación de la cláusula novena y dispuso su liquidación unilateral, porque el día 19 de julio de 1993, el contratista manifestó ante el

instituto no estar interesado en participar en esa actuación. 1.5. PRIMERA INSTANCIA 3 Folios 39 a 50 cuaderno 3. 1.5.1. Alegaciones 1.5.1.1. Del demandante La parte demandante estima que se encuentran debidamente probados los hechos invocados en la demanda4, como quiera que se demostró que la demandada i) demoró el pago del anticipo y ii) que en la fecha de suscripción del contrato no había adquirido los terrenos donde se ejecutarían las obras, dando lugar a demoras y cambios sustanciales, así como a la ejecución de obras adicionales. Destaca que aunado a lo anterior, como lo dictaminaron los peritos i) que en el curso de la ejecución se presentaron cambios no previstos en los pliegos ni pactados en el contrato y ii) que cuando se practicó la visita a la obra no se encontraron problemas de ejecución. Insiste en que entregó las obras totalmente terminadas y sin los defectos que la administración señaló, razón por la cual la entidad incurrió en falsa motivación y desviación de poder al declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sancionando al contratista. 1.5.1.2. Del litisconsorte necesario El apoderado de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., basa sus alegatos en el dictamen pericial practicado dentro del proceso, a cuyo tenor el contratista realizó todas las obras contratadas y en la forma convenida, sin que la experticia haya sido objetada por la entidad demandada5. 4 Folios 134 y 135 cuaderno 3. 5 Folios 132 y 133 cuaderno 3.

Estima, que con fundamento en el dictamen pericial y en los testimonios que lo confirman, deben prosperar las pretensiones de la demanda. 1.5.1.3. Del demandado El IDAT mediante apoderado refiere en sus alegaciones6 que se encuentra debidamente probado que el objeto del contrato de obra pública suscrito por las partes de este proceso, tenía que ver con la construcción de la Inspección de Tránsito y Transportes de Mosquera, el alojamiento de agentes y la cafetería en las condiciones estipuladas en el contrato. En la cláusula sexta se acordó que el plazo para la entrega de la obra sería de 210 días calendario contados a partir del acta de fecha de iniciación de obra, la cual se suscribió el 12 de mayo de 1992. Destaca que las partes acordaron 210 días de plazo para la ejecución de la obra y que llegada la fecha de entrega convenida el contratista no hizo entrega de las construcciones. Que el rediseño de planos para la construcción de la cafetería y del alojamiento, no modificaron el objeto contractual, toda vez que el área nueva se podía continuar una vez terminada la construcción contratada, como quiera que tenía que ver con el acceso a la inspección de tránsito, situada en el lote que el municipio de Mosquera no entregó en comodato. Que la entidad requirió en varias oportunidades al contratista para levantar conjuntamente el acta final del contrato y proceder a su liquidación y, frente a su negativa se procedió unilateralmente. 1.5.2. Sentencia apelada 6 Folios 128 a 131 cuaderno 3. La Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca

resolvió declarar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, probada la excepción de compensación de manera proporcional y denegar las demás súplicas de la demanda, es decir la reparación impetrada por el contratista, al establecer el incumplimiento parcial de las prestaciones a su cargo, más allá del incumplimiento de la demandada. El a quo puso de presente que el plazo de ejecución se pactó en 210 días calendario, contados a partir de la entrega del anticipo o del acta de iniciación; que el contratista se comprometió a construir la inspección de tránsito y transporte de Mosquera junto con el alojamiento para los agentes y cafetería; que una vez adjudicado el contrato Planeación Municipal de Mosquera concedió licencia de construcción parcial, lo que produjo modificación y algunos cambios en planos y diseños; que las actas de recibo parcial de obra fueron canceladas en forma extemporánea y que el contratista ejecutó una serie de obras adicionales no previstas en el contrato, por un costo total de $7.075.636,80. A lo anterior agregó que el plazo contractual se venció el 28 de diciembre de 1992 y que el actor entregó la obra el 10 de marzo de 1993; que en las actas de reajuste no se descontó suma alguna o por lo menos no existe la prueba de ello dentro del proceso; que en los términos contractuales el instituto podía aumentar, disminuir o suprimir las cantidades de obra y que el contratista se obligó a ejecutar obras no previstas o mayores cantidades a los precios unitarios acordados. Respecto de los cargos formulados contra las Resoluciones 00026 de 1993 y

00321 de 1993, el Tribunal encontró que contrario a lo afirmado en la demanda, las decisiones obedecieron a la no entrega de la obra por parte del contratista en la fecha acordada. En relación con la Resolución 0002465 del 30 de diciembre de 1993, relativa a la liquidación unilateral del contrato, el Tribunal no encontró demostrada la causal alegada por la demandante. Señala: i) que después de estudiar cada una de las actas de recibo de obra y los reajustes, se observa que sólo se amortizó anticipo en las actas de recibo de obra, ii) que la decisión de la administración de incluir la suma de $ 2.800.000,oo a cargo del contratista por concepto de imperfectos, cumple con las normas anotadas en el acuerdo contractual y iii) que el saldo final de $21.697.872,oo se ajusta a la realidad, si se considera que la suma resulta de la sanción impuesta como cláusula penal -$9.263.042,67 más $2.800.000 como valor de los imperfectos y más el saldo que quedó a favor del INSTITUTO de $9.634.824,49. Siendo así el saldo de amortización del anticipo, menos los reajustes dan un total de $21.697.872,07. Del incumplimiento contractual El Tribunal encontró probado el incumplimiento contractual, porque la entidad no canceló el valor de las obras adicionales necesarias. En consecuencia, establecido con la prueba pericial que su valor alcanzaba los $7.075.636,80 a diciembre de 1992 y que el demandante quedó debiendo en el acta de liquidación la suma de $21.697.872,07, dispuso la compensación de los valores líquidos y exigibles, estableciendo un saldo a cargo del demandante y a

favor de la demandada en la suma de $14.622.235,27. 1.6. SEGUNDA INSTANCIA 1.6.1 Recurso de apelación El demandante y la Aseguradora Mapfre Seguros de Colombia S.A. interpusieron recurso de apelación7: El señor LEONEL FAJARDO SÁNCHEZ solicita revocar la sentencia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar insiste en la anulación de las resoluciones 7 Folios 160 a 166 cuaderno 4. que declararon el incumplimiento del contrato y ordenaron hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. A juicio del demandante el contrato no podía interpretarse en términos de aceptar que cualquier decisión de la administración sobre la reducción de cantidades de obra se justifica porque, de ser ello así, la administración podría reducir a cero las cantidades de obra pactadas y hacer nugatorias las obligaciones contractuales. Aboga entonces porque el contrato se interprete en el sentido de prohijar que cuando las razones técnicas, o la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito lo indicaran, la administración podía hacer uso de su facultad de reducir las cantidades de obra y no, como en el caso sublite, pues fue la imprevisión lo que provocó la no ejecución total del objeto contractual, como quiera que la entidad llamó a licitar para adelantar obras en un terreno que no era de su propiedad y no tenía seguridad de adquirirlo. A juicio del actor resulta inadmisible que el Tribunal niegue la declaratoria de nulidad de la resolución 00026 de 1993, argumentando que la administración podía unilateralmente reducir las cantidades programadas de obra, porque ello

contradice la lealtad procesal y el principio de buena fe que debe regir la contratación, en cuanto se faculta a la entidad para distraer los efectos nocivos de su conducta. Agrega que la entidad declaró el incumplimiento con ocasión de los imperfectos señalados en el acta de liquidación unilateral del contrato, sin tener en cuenta que éstos fueron corregidos y la obra fue terminada y entregada en su totalidad. Sostiene que la administración actuó desproporcionadamente al imponer al contratista la cláusula penal pecuniaria en la suma de $9.263.042,67, porque ello no responde al valor de los imperfectos, ni guarda relación con la obra ejecutada. Destaca que los imperfectos fueron estimados en $2.800.000, de suerte que no podía imponerse una sanción superior a los $ 9.000.000,oo como ocurrió. Finalmente, pone de presente la nulidad de la Resolución 02465 de fecha 30 de diciembre de 1993 que liquidó unilateralmente el contrato y su modificación parcial, por las razones expuestas. La Aseguradora Mapfre de Colombia S.A. fun