CE-25000-23-26-000-1999-01592-01(27914)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla medica / FALLA MEDICA - Por indebida prestación del servicio en Hospital Meissen / HISTORIA CLINICAAcredita atención medica suministrada de forma diligente / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL HOSPITAL MEISSEN - Improcedente / FALLA PROBADA DEL SERVICIO MEDICO - Parte actora no la acredito / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Inexistente El día 8 de junio de 1997, mientras la señora María Teresa Ruiz Pulido se encontraba hospitalizada en el Hospital de Meissen E.S.E., falleció, y se registró como causa de la muerte, bronco aspiración, crisis conversiva – desnutrición RECURSO DE APELACION - Alcance / RECURSO DE APELACION - Superior solo se pronunciara sobre lo que fue objeto del recurso En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla medica / FALLA MEDICA - Evolución jurisprudencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIOReiteración jurisprudencial / FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO - Prueba de diligencia y cuidado corresponde al demandado / CARGA DINAMICA DE LA

PRUEBA - Partes están obligadas a suministrar todos los medios de prueba de que dispongan La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

NOTA DE RELATORIA: En relación a la evolución jurisprudencial de la falla medica, consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; MP. Ruth

Stella Correa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño antijurídico y su imputación a la Administración / DAÑO ANTIJURIDICO - Noción El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la

relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. (…)En éste caso de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en la muerte de la señora María Teresa Ruiz Pulido, quien murió por una “broncoaspiración / crisis conversiva desnutrición”, mientras se encontraba hospitalizada en el Hospital de Meissen E.S.E. NOTA DE RELATORIA: En relación con la noción del daño antijurídico, consultar sentencia de 1 de febrero de 2012, Exp. 21466

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Imputación / FALLA MEDICA - Bajo régimen de la falla probada del servicio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Debe demostrarse la existencia de un daño y su imputabilidad a la entidad demandada / DAÑO ANTIJURIDICO - Debe acreditarse / ATENCION MEDICA NEGLIGENTE E INOPORTUNADesvirtuada / PRUEBA DOCUMENTAL - Historia clínica / HISTORIA CLINICARegistra atención medica suministrada a paciente / INFORME DE NECROPSIA - Inexistente / CAUSA DE MUERTE DE PACIENTE - Ante ausencia probatoria que la acredite resulta improcedente imputarla al Estado Según la posición jurisprudencial que ha manejado la Corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda. En el asunto sub examine

y una vez realizada la valoración del material probatorio, se puede observar que sobre la prueba del daño se tiene que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”. (…) Así como se cuenta con anotaciones acerca de la evolución de la paciente, se encuentran en la historia clínica órdenes médicas para suministro de medicamentos y práctica de diversos exámenes; luego, no podría concluir la Sala que la atención prestada a la paciente fue negligente, inoportuna, o no se llevaron a cabo las acciones tendientes a la consecución de un diagnóstico que permitiera la mejoría de la paciente, y por el contrario, la historia clínica da cuenta de la idoneidad del manejo intrahospitalario. En el asunto sub examine y una vez realizada la valoración del material probatorio, la Sala confirmará la decisión impugnada, puesto que, existe una absoluta falta de prueba sobre la causa de la muerte de la señora María Teresa Ruiz Pulido, toda vez que sus familiares se negaron a la práctica de una necropsia, única prueba que permitiría determinar si la atención desplegada por el hospital de Meissen fue adecuada o por el contrario fue negligente. NOTA DE RELATORIA: En relación con la carga probatoria de las partes, consultar sentencia de 1 de febrero de 2012, Exp. 21466; C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

DAÑO ANTIJURIDICO - Sin claridad sobre los hechos resulta imposible su imputación / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Parte actora debió acreditarla / ACREDITACION DE FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Inexistente La Sala considera que no se percibe claridad en la imputación fáctica a la entidad demandada, por cuanto, si bien se estima que debió practicarse una necropsia, ello no dependió de la institución sino de los familiares quienes se negaron a autorizarla. Lo anterior no supone la responsabilidad del Estado, por cuanto al no existir herramientas para condenarlo, y al encontrarnos bajo el régimen de falla probada, donde corresponde a la parte actora acreditar la falla en el servicio médico, estos no allegaron al expediente, prueba alguna que confirme la responsabilidad por parte de la institución prestadora de salud. De esta manera, si nos atenemos a lo manifestado por el actor en su demanda, no es posible endilgar responsabilidad a la entidad por cuanto al acudir al hospital de Meissen E.S.E., el tratamiento a seguir era precisamente el que se le suministró, es decir, asignarle habitación, y practicar todos los exámenes y monitoreos tendientes a la consecución de un diagnóstico. Finalmente, ante la imposibilidad de encontrar mejorías en el estado de salud de la paciente, se optó por remitirla a una institución de III nivel, y tal como consta en el expediente, dicha remisión no fue posible por varios factores que tampoco podrían atribuírsele al Hospital de

Meissen. Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala, que al consignar los hechos de la demanda, y posteriormente los motivos de inconformidad con el fallo, el apoderado de los demandantes modificó los elementos fácticos de los cuales pretendía derivar responsabilidad del Estado, ya que afirma que la señora no recibió ningún tipo de atención durante su estadía en el Hospital de Meissen; afirmaciones que se han desvirtuado con las pruebas aportadas al expediente. Corolario de lo anterior resulta que no pueden despacharse favorablemente las pretensiones de los demandantes, al no encontrarse plenamente acreditados los elementos configuradores de la responsabilidad Estatal. Al no existir una prueba que aporte claridad suficiente en los hechos para acreditar el daño alegado, resulta anodino abordar lo relacionado a la imputación, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01592-01(27914)

Actor: NATIVIDAD PULIDO DE RUIZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día

21 de abril de 2004, que dispuso:

“PRIMERO: Declárese la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Nación – Ministerio de Salud, y de la Alcaldía Mayor de Bogotá, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Deniéguense las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.”

l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 4 de junio de 1999, los señores Natividad Pulido de Ruiz, Sandra Janneth Ruiz Pulido, Bertha Cecilia Ruiz Pulido, Orlando Ruiz Pulido y Gilberto Ruiz Pulido, mediante apoderado judicial, quien también actuó como curador de los incapaces relativos Mayerly Andrea Montero Ruiz y Yury Liliana Amaya Ruiz, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., contra el Hospital de Meissen, para lo cual elevaron las siguientes, 1.2. Pretensiones “PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación (Ministerio de Salud), al Distrito Capital de Santafé de Bogotá y al Hospital de Meissen E.S.E., en forma solidaria, de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de la muerte de María Teresa Ruiz Pulido, el día 8 de junio de 1997, causada por el negligente y descuidado tratamiento médico que se le dio en el Hospital de Meissen, en la ciudad de Santafé de Bogotá. SEGUNDA.- Condenar a la Nación, al Distrito Capital de Santafé de Bogotá y al Hospital de Meissen E.S.E., en forma solidaria, a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las

siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: 1 - Para Natividad Pulido de Ruiz, Mayerly Andrea Montero Ruiz y Yury Liliana Amaya Ruiz, mil quinientos (1.500) gramos de oro, para cada uno, en su calidad de madre e hijos de la víctima. 2 – Para Sandra Janneth, Bertha Cecilia, Orlando y Gilberto Ruiz Pulido, setecientos (700) gramos de oro, para cada uno, en su condición de hermanos de la víctima. TERCERA.- Condenar a la Nación, al Distrito Capital de Santafé de Bogotá y al Hospital de Meissen E.S.E., en forma solidaria, a pagar a favor de Mayerly Andrea Montero Ruiz y Yury Liliana Amaya Ruiz, los perjuicios materiales que ha sufrido con motivo de la muerte de su madre María Teresa Ruiz Pulido, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1 – Un salario de trescientos mil ($ 300.000.00) pesos mensuales que ganaba la víctima, o lo que se demuestre dentro del proceso, o en subsidio el salario mínimo legal vigente en junio de 1.997, o sea la suma de ciento setenta y dos mil cinco ($172.005.00) pesos mensuales, más un treinta por ciento (30%) de prestaciones sociales, en ambos casos. Según las pautas seguidas por el consejo de Estado, la suma con la cual se liquiden los perjuicios materiales no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en la cual se dicte la sentencia de segunda instancia, o se apruebe el auto que liquide dichos perjuicios. 2 – La vida probable de las demandantes y de la víctima, según la tabla de

supervivencia aprobada por el Instituto de los Seguros Sociales. 3 – Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre junio de 1.997, y la fecha en la cual quede ejecutoriada la sentencia de segunda instancia, o el auto que liquide los perjuicios materiales. 4 – La fórmula de matemática financiera aceptada por el Honorable Consejo de estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura. CUARTA.- La Nación y/o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y/o el Hospital de Meissen E.S.E., en forma solidaria, por medio de los funcionarios o quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagarán intereses moratorios desde la ejecutoria del fallo definitivo, hasta cuando se cancele totalmente la condena.” Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos, sintetizados de la siguiente forma: El día 1 de junio de 1997, la señora María Teresa Ruiz Pulido sintió un fuerte dolor en la garganta, razón por la cual su hermana Sandra Janneth Ruiz la condujo al Hospital de Meissen por ser el más cercano a su lugar de residencia, para recibir atención médica. Una vez recibió la atención en dicha institución, se ordenó su hospitalización en una habitación con otros pacientes y en los días posteriores no se ordenó tratamiento médico, llamando la atención de sus familiares, quienes al preguntar a los médicos y enfermeras sobre su estado de salud y la enfermedad que padecía,

no recibieron respuesta alguna; es así como procedieron a solicitar la remisión de la paciente a otro centro de salud, pero tampoco fue posible, pues la institución alegó que se encontraban en paro general de actividades. El día 8 de junio de 1997, la señora María Teresa Ruiz Pulido falleció en dicho hospital, sin que se explicara a los familiares la causa de su muerte. En el Registro Civil de Defunción de la paciente se registró como causa de la muerte: “Bronco aspiración / crisis conversiva desnutrición”. 1.3. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada el 4 de junio de 1999 y admitida mediante auto del 28 de junio de 1999. El día 29 de enero del año 2000, el Ministerio de Salud, mediante apoderado judicial, contestó la demanda, en escrito donde se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que era el Hospital de Meissen el llamado a responder en caso de una eventual condena. El 31 de enero del año 2000, la Alcaldía Mayor de Bogotá, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda mediante escrito en el cual igualmente se opuso a las pretensiones de la misma y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la entidad llamada a responder sería el Hospital de Meissen E.S.E. El Hospital de Meissen guardó silencio. Mediante auto del 28 de abril del año 2000, se inició la etapa probatoria, período que se extendió hasta el 24 de octubre de 2001, cuando se ordenó correr traslado

a las partes para presentar alegatos de conclusión. Los días 9 y 13 de noviembre de 2001, el Ministerio de Salud, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la parte actora respectivamente, presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos anteriormente en la demanda y en sus contestaciones. El Hospital de Meissen guardó silencio. 1.4. Sentencia de primera instancia El 21 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia en la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y la Alcaldía Mayor de Bogotá, y negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal consideró que no obraba en el expediente una prueba que permitiera determinar que la atención brindada a la paciente hubiese sido tardía, inadecuada o negligente, pues existían registros de la atención prestada a la paciente durante su estadía en dicha institución, e igualmente, al no existir un protocolo de necropsia, dado que los familiares de la paciente se negaron a la práctica de la misma; el dictamen pericial también fue coincidente al afirmar que no existía una prueba que pudiera determinar claramente la causa de la muerte, y por ende, no existían herramientas que llevaran a calificar de adecuado o inadecuado el tratamiento brindado a la señora María Teresa Ruiz Pulido. 1.5. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia El 30 de abril de 2004, la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia, el cual fue concedido mediante auto del 26 de mayo de 2004 y admitido

por esta Corporación el 3 de marzo de 2005. En la sustentación del recurso, el apoderado de la parte actora manifestó su inconformismo con la valoración probatoria realizada por el fallador de primera instancia, pues a su juicio la historia clínica fue mal llevada y ello constituía un indicio grave de responsabilidad. De otra parte, consideró que el acta del comité de historias clínicas del Hospital de Meissen debía tomarse con beneficio de inventario, toda vez que la misma había sido suscrita por los mismo médicos tratantes de la paciente, y basados en las notas ilegibles de la historia clínica. En cuanto al argumento del Tribunal, consistente en la ausencia de necropsia, sostuvo que si bien a la paciente no se le realizó dicho procedimiento, existen en el expediente otros elementos que permiten concluir que la muerte de la señora María Teresa Ruiz Pulido se produjo como consecuencia de una conducta irregular de la administración, la cual se prueba con el hecho de no haber podido establecer un diagnóstico definitivo luego de 7 días de hospitalización. Finalmente, señala que en el asunto bajo estudio se presentó un error de diagnóstico, que conllevó a un deterioro progresivo de su estado de salud, hasta su fallecimiento. El 27 de abril de 2005, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. El Ministerio de la Protección Social, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la parte actora, presentaron alegatos de conclusión, mediante escritos en los cuales reiteraron los argumentos expuestos tanto en primera instancia como en la sustentación del recurso de apelación.

El Ministerio Público guardó silencio. El proceso entró al despacho para fallo el 25 de mayo de 2005. 1.6 La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de abril de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 30 de abril de 2004, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1999 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en $18’850.000. En este caso la cuantía se estima en $21’267.270, teniendo en cuenta que la pretensión mayor es de 1.500 gramos oro por concepto de perjuicio fisiológico, y al momento de presentación de la demanda, este tenía un valor de $14.178,18. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad1, procede la Sub – Sección a resolver

el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus. La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de 1 Los hechos sucedieron el 8 de junio de 1997 con la muerte de la señora María Teresa Ruiz Pulido, y la demanda fue presentada el 4 de junio de 1999, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad

por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia

foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a éste le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”4. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “...no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del

servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”5. Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. 3 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, RICARDO LUIS LORENZETTI. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218. 4 ? MAZAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405. 5 Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001,

Exp: 12.792.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su

contestación, la que regularmente es muy incipiente. Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria. Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica. Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las

cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa. En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el

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