CE-25000-23-26-000-1999-02052-01(28816)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla médica / FALLA MEDICAError de diagnóstico / ERROR DE DIAGNOSTICO – Por no acertar diagnóstico centro Hospitalario / DAÑO ANTIJURIDICO - Pérdida de testículo izquierdo de paciente debido a error en diagnóstico por parte del Hospital Militar Central En este caso, de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en la pérdida del testículo del joven William Antonio Rico Salazar, luego de sufrir una torsión testicular que no fue diagnosticada a tiempo por los médicos del Hospital Militar Central. (…) Manifiestan los demandantes que la pérdida del testículo del joven William Antonio Rico Salazar se produjo como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico recibido en el Hospital Militar Central, toda vez que no se hizo un diagnóstico acertado de la patología que padecía, lo que impidió la prescripción de un tratamiento adecuado. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MEDICAEvolución jurisprudencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Régimen aplicable La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

NOTA DE RELATORIA: Referente al régimen de falla probada del servicio,

consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, MP. Ruth Stella Correa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por los daños antijurídicos causados por autoridades públicas / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos para su configuración El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MEDICO – Se revisa bajo el régimen de falla probada del servicio Según la posición jurisprudencial que ha manejado la Corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL – Por

error de diagnóstico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Error en diagnóstico ocasionó pérdida de testículo izquierdo de paciente / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Al omitir utilizar herramientas que le hubieran permitido detectar a tiempo patología de la víctima / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIALOcasionada por personal no especializado de Hospital Militar Central, al ser tratado por residentes En el sub lite, una vez estudiadas las pruebas aportadas al proceso, la Sala confirmará la responsabilidad por parte del Hospital Militar Central, toda vez que la pérdida del testículo de William Antonio Rico, se dio como consecuencia del error de diagnóstico imputable a la entidad. (…) Se torna evidente que los médicos del Hospital Militar Central, no sólo se abstuvieron de utilizar todas las herramientas y ayudas diagnósticas con las que contaba la misma, y se encontraban indicadas en las guías de manejo de la institución, sino que tampoco era el personal idóneo para atender al paciente, pues estos eran residentes, y no hubo por parte de los médicos especialistas una supervisión o ratificación del tratamiento prescrito en principio. Corolario de lo anterior, resulta que ha quedado demostrado a lo largo del plenario, que el Hospital Militar Central incurrió en una falla al no brindar al menor, una atención adecuada que permitiera el diagnóstico de su enfermedad y posterior recuperación, situación que trajo como consecuencia, la pérdida del testículo de William Antonio Rico Salazar, por lo que debe responder por los perjuicios causados a los demandantes. PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Aplicable por tratarse de

apelante único / PERJUICIOS MORALES - Se mantiene indemnización de primera instancia / DAÑO FISIOLOGICO - Se confirma condena de ad quo / PERJUICIO MATERIAL - Daño emergente / DAÑO EMERGENTEActualización de indemnización En virtud del principio de la non reformatio in pejus, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, Procede esta Subsección a confirmar los montos otorgados en primera instancia por concepto de perjuicios morales y daño fisiológico, y a actualizar las cifras correspondientes al daño emergente, con base en la fórmula empleada por la Corporación para estos efectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02052-01(28816)

Actor: WILLIAM ANTONIO RICO SALAZAR Y OTROS

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de mayo de 2004, que dispuso: “PRIMERO.- Declárase al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, responsable por las lesiones causadas al señor WILLIAM ANTONIO RICO SALAZAR.

SEGUNDO.- En consecuencia condénase al HOSPITAL MILITAR

CENTRAL, a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, el equivalente a TREINTA (30) salarios mínimos legales mensuales para WILLIAM ANTONIO RICO SALAZAR, DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus padres ANTONIO MARIA RICO CORDOBA y TERESA SALAZAR DE RICO, el equivalente a CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las hermanas : SANDRA PATRICIA RICO SALAZAR y LILIANA MARCELA RICO SALAZAR por concepto de perjuicios fisiológicos, el equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales para

WILLIAM ANTONIO RICO SALAZAR.

Por concepto de perjuicios materiales se ordenará el pago correspondiente

a CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS

CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE ($4.306.651.oo), a favor de ANTONIO

MARIA RICO.

TERCERO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda CUARTO.- A la sentencia deberá darse aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.” l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 5 de agosto de 1999, el señor William Antonio Rico Salazar, en su condición de afectado; los señores Antonio María Rico Córdoba y Teresa Salazar de Rico, como padres de la víctima; y Liliana Marcela y Sandra Patricia Rico Salazar, como sus hermanas; presentaron mediante apoderado, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A. contra el

Hospital Militar Central, para lo cual elevaron las siguientes, 1.2. Pretensiones “DECLARACIONES Y CONDENAS 1.- Con todo respeto solicito que se declare al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, responsable administrativamente por la Falla presunta del servicio MEDICO, in eligendo e in vigilando; Al efectuar, un medico (sic) residente del citado hospital, sin experiencia específica en urología, ni especialización en dicha área, un diagnóstico errado, por la no utilizar (sic) los sistemas básicos de diagnóstico, que posee el H. M C. y que la ciencia medica (sic) recomienda, para un caso de torsión testicular; por falta de experiencia específica en urología, del citado medico (sic) residente y por la falta de control del medico (sic) especialista en urología, que ha debido tener disponible el H.M.C., en razón que el medico (sic) que atendía urología en urgencias, carecía de experiencia y especialización al momento de la urgencia de WILLIAM RICO ANTONIO (sic), LUEGO NO HUBO CONTROL sobre él (sic) medico (sic) residente que efectúo (sic) el diagnóstico a WILLIAM RICO. Hecho que a la postre le produjo la pérdida del testículo izquierdo, con todas las secuelas que un hecho de esta naturaleza le han causado a WILLIAM RICO SALAZAR, y a sus padres y hermanas y que además puso en grave peligro la vida, de aquel y causo (sic) gran dolor moral a él, sus padres y hermanas. CONDENAS Como consecuencia de la Declaratoria de Responsabilidad del Hospital

Militar Central, solicito sea condenado por el daño subjetivo, el daño objetivo y el daño fisiológico, causado a mis representados así: PRIMERO –A FAVOR DE WILLIAN (sic) RICO SALAZAR.- Quien comparece en calidad de damnificado directo, por la falla del servicio

médico del HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

A.- DAÑO SUBJETIVO.- PRETIUM DOLORIS Por el trauma psicológico que le ha causado y le afectará durante toda la vida, por el dolor físico sufrido por WILLIA N (sic) RICO al perder su testículo izquierdo, sea condenado el H.M.C., al pago de la suma equivalente a 1000 gramos oro, teniendo en cuenta la edad de mí (sic) representado y el gravísimo daño físico y psicológico que a mí (sic) representado le causó la pérdida del testículo. BDAÑO FISIOLÓGICO.- También llamado por la doctrina italiana “Reducción a la vida de Relación”, Ya que en adelante mi representado no podrá realizar a plenitud las actividades que no siendo productivas económicamente, sí le daban plena satisfacción, como son los deportes que él practicaba como, la equitación, la natación el balón pie, la defensa personal, el patinaje, el esquí náutico, en razón que cualquier golpe puede afectarle el testículo sano y dejarlo con impotencia generandi et impotentia coeundi, peligro latente que además de afectarlo psicológicamente, le impide el disfrute de la vida como lo hacía antes de perder el testículo por la falla del servicio del H.M.C.(…) Como indemnización por el daño fisiológico actual y en consideración

A ser soltero, no tener hijos y a su juventud, solicito sea indemnizado mi representado con la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000); suma que debe ser cancelada con intereses e indexación a partir del momento de la condena. En razón que no se han practicado exámenes seminales se desconoce si la pérdida del testículo disminuye la generación de espermatozoides en tal grado que lo haya podido dejar con impotentiaia (sic) generandi et impotentia coeundi o que en un determinado período de tiempo llegue a una de estas situaciones. En tal caso, la indemnización debe ser de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000), que deben ser liquidados y cancelados con los respectivos intereses e indexación y de conformidad a lo dispuesto en el código CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

CDAÑO EMERGENTE FUTURO.- 1.- Mi representado WILLIAM RICO, en razón a la pérdida del testículo, debe tener controles médicos, psicológicos, terapias, exámenes de laboratorio y los medicamentos necesarios para la recuperación total. (…) estos gastos deben ser indemnizados por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, en razón que son consecuencia de la falla del servicio.(…) que un examen donde un médico especialista en la actualidad tiene un valor aproximado de $80.000 y, en la actualidad, por el daño psicológico, los exámenes se los ha tenido que practicar mensualmente, con un costo aproximado de $160.000 Pesos mensuales. Así mismo, mi representado

requiere mensualmente psicoterapias, y cada sesión tiene un valor de CIEN MIL PESOS ( $ 100 000 ); es decir al año la suma de UN MILLON DOSCIENTOS MIL PESOS, al año. (sic) ( $ 1.200.000.oo).(…) 2.- Mi representado WILLIAM RICO, en razón a la pérdida del testículo izquierdo, además de los exámenes médicos y psicológicos solicitados anteriormente, requiere terapia con psicólogo, por lo menos durante dos años, con unas sesione (sic) de psicoterapia al mes, o hasta que mi representado recupere sus condiciones normales, el costo de cada sesión es de $60 000 cada una, para un total de 24 sesiones. El dictamen de medicina legal es básico para determinar la duración y la periodicidad de las sesiones, para el calculo (sic) de la indemnización debe tomarse la formula (sic), para el daño emergente futuro. SEGUNDO.- A favor de ANTONIO MARIA RICO CORDOBA Y TERESA SALAZAR DE RICO, padre y madre de WILLIAM RICO SALAZAR: Por Pretium Doloris se les indemnice a cada uno de ellos con la suma mil (1000) gramos Oro en razón del gran dolor y angustia que ha sufrido y seguirán sufriendo, al ver el sufrimiento físico, psíquico y fisiológico de su hijo William, y la angustia por la probable impotencia que la perdida (sic) del testículo izquierdo le podría ocasionar a su hijo privándolos a ellos de la alegría de sus nietos.

B.- DAÑO EMERGENTE PASADO.-

(…)

TERCERO. Para LILIANA MARCELA RICO S y para SANDRA PATRICIA RICO SALAZAR. Por el pretium doloris 500 gramos oro para cada una de ellas. Esta condena debe ser cumplida de conformidad a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.” 1.3. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos sintetizados de la siguiente forma: El 14 de julio de 1998, William Rico Salazar acudió al servicio de urgencias del Hospital Militar Central, por presentar un dolor en la parte izquierda de su estómago. A las 2:30 de la madrugada, fue atendido por el médico de turno, quien le ordenó exámenes de sangre, orina y rayos x de abdomen simple. Una vez recibidos los resultados de los exámenes, el paciente fue remitido a urología, donde se determinó que padecía epididimitis izquierdo, producto de un virus. El paciente fue formulado con desinflamatorios y antibióticos; posteriormente se le dio salida con orden de asistir a consulta dentro de un mes. Debido a la persistencia del dolor, y la dificultad que refería para caminar, el 16 de julio de 1998, el joven fue conducido nuevamente por sus padres al Hospital Militar Central. En dicha institución, el médico de turno conceptuó que el paciente había sido bien formulado, le recomendó tener paciencia, ya que el proceso de recuperación era lento, y emitió una incapacidad médica desde el 14 hasta el 24 de julio de 1998. El 20 de julio del mismo año, al no observar mejorías en su estado de salud,

William pidió a sus padres ser llevado a un centro hospitalario distinto, razón por la cual acudieron la Clínica Fundación Santafé, donde le ordenaron una ecografía doppler, entre otros exámenes, y se determinó que el paciente presentaba una torsión testicular con necrosis en su testículo izquierdo. De inmediato, se planteó a los padres la necesidad de realizar una exploración escrotal, y se les advirtió acerca del riesgo de pérdida del testículo izquierdo del joven, en razón a la ausencia de flujo avanzada que presentaba. En la exploración escrotal llevada a cabo, se evidenció un testículo con rotación de 720° completamente necrótico, el cual debió ser retirado, y se realizó una fijación contralateral. Por concepto de la atención brindada a William Rico en la Clínica Fundación Santafé, consistente en la hospitalización y la cirugía, sus padres debieron cancelar la suma de dos millones setecientos setenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos ($2’778.485,00). El joven William Antonio Rico, era un excelente estudiante y deportista; además era un joven espontáneo y alegre, pero después de la extirpación de su testículo, se convirtió en una persona aislada, con mal temperamento, y no volvió a practicar ningún deporte. Tanto los padres, como las hermanas del afectado, manifiestan haber sufrido mucho, viendo los profundos dolores que padecía William, y temen por las secuelas que puedan presentársele a futuro, como consecuencia de la pérdida de su testículo.

1.4. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada el 5 de agosto de 1999 y admitida mediante auto del 19 de agosto de 1999. El Hospital Militar Central, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda mediante escrito donde sostuvo que luego de hacer un estudio de la historia clínica del paciente, es posible determinar que su cuadro clínico no era claro y su sintomatología se ajustaba a un diagnóstico de epididimitis, razón por la cual, se le dio manejo a dicho diagnóstico, el cual a su juicio fue adecuado, pues el paciente presentó mejoría. De otra parte, consideró la posibilidad de que la torsión testicular se hubiese desencadenado como consecuencia de la epididimitis diagnosticada en principio. Finalmente, el centro médico alegó que existía una diferencia notoria entre la sintomatología de ingreso, las diversas anotaciones médicas hechas en la institución y la consignada en la Historia Clínica de la Fundación Santafé. Mediante auto de 14 de noviembre de 2000, se abrió el proceso a pruebas. El 16 de junio de 2004 se corrió traslado a las partes por un término de 10 días para presentar alegatos de conclusión. La parte demandada manifestó que en el transcurso del proceso no se acreditó una actuación negligente por parte del personal médico de la Institución, ya que estos habían puesto a disposición del paciente todos sus conocimientos, en aras de obtener un diagnóstico acertado, el cual se había dificultado, entre otras, por la medicación suministrada por sus padres antes de ingresar al centro médico, su contextura fisiológica y los síntomas que este relataba.

La parte demandada adujo que William Antonio Rico Salazar había recibido un adecuado servicio médico asistencial, fue examinado por los diferentes servicios de la Institución y se puso a su disposición todo el equipo técnico, científico y profesional, en aras de obtener un diagnóstico acertado y de brindarle un adecuado tratamiento. Posteriormente, aseveró que la dificultad para diagnosticar correctamente a William Antonio, se presentó por los medicamentos suministrados por sus padres antes del ingreso al Hospital, su contextura fisiológica y los síntomas que este mismo narró a los médicos. Finalmente, concluyó que no era posible responsabilizar al Hospital por una presunta falla en el servicio médico, debido a que esta labor es de medios y no de resultados; por ende, las complicaciones secundarias que presentó el paciente no le eran atribuibles. La parte actora guardó silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia El 11 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dictó sentencia declarando al Hospital Militar Central, responsable por las lesiones causadas al joven William Antonio Rico Salazar. Como consecuencia de ello lo condenó al pago de perjuicios morales tanto para el afectado como para sus familiares, perjuicio fisiológico a favor de William Antonio y perjuicios materiales en favor de su padre, el señor Antonio María Rico. El Tribunal consideró que los residentes de urología del Hospital, no emplearon todos los medios disponibles para esclarecer el diagnóstico inicial de William Antonio, situación que impidió realizar el tratamiento indicado. Igualmente, señaló que en la historia clínica no se encontró prueba de una

atención médica por parte de un médico especialista, así como tampoco se acreditó que al paciente se le hubiese ordenado la práctica de los exámenes correspondientes para el caso; esto es, una ecografía doppler. El a quo concluyó manifestando que se presentaron deficiencias en la atención, las cuales fueron registradas en el acta de auditoría médica, donde se reporta que no se cumplió estrictamente con los lineamientos de las guías del respectivo servicio ante una sintomatología atípica. 1.6. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia El 31 de agosto de 2004, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 11 de agosto del 2004, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. El apoderado del Hospital Militar Central, solicitó se revocara la sentencia de primera instancia. Manifestó que los argumentos utilizados por el Tribunal fueron incongruentes y contradictorios, ya que en principio señaló que no se le podía imponer al médico el deber de acertar en el diagnóstico, en tanto lo exigible era la utilización de todos los recursos con los que contaba para intentar emitir el diagnóstico correcto y en contraposición a tal afirmación omitió analizar la conducta de los médicos residentes al practicar todos y cada uno de los exámenes radiológicos y de laboratorio señalados por la literatura médica y los protocolos de la institución para pretender llegar a un diagnóstico acertado. Igualmente, sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta la circunstancia de la administración de medicamentos por parte de los familiares del demandante,

situación que dificultó aún más el diagnóstico de aquella patología atípica. Finalmente, concluye que el hecho de no llamar al médico especialista, y no practicar la ecografía doppler al paciente, no podía catalogarse como elementos estructuradores de la falla en el servicio médico, dado que la sintomatología que presentaba William Antonio al momento de su ingreso, no suponía la necesidad de hacerlo. Mediante auto del 22 de septiembre de 2004, se concedió el recurso de apelación. El 11 de febrero del 2005, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. El proceso ingresó al Despacho para elaborar proyecto de sentencia, el 29 de marzo de 2005. 1.7. La conciliación en segunda instancia Mediante auto del 21 de noviembre de 2012, se dispuso de conformidad con el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, fijar como fecha para realizar audiencia de conciliación, el día 5 de marzo de 2013, contando con concepto favorable del Ministerio Público. El 5 de marzo del 2013, se llevó a cabo la audiencia de conciliación en la cual la parte actora rechazó la propuesta presentada por la parte demandada y solicitó se continuara con el trámite del proceso. 1.8. La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda

instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de mayo de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 31 de agosto de 2004, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1999 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en $18.850.000. En este caso la cuantía se estima en una suma superior a los $400.000.000, teniendo en cuenta que la pretensión mayor es el valor antes mencionado por concepto de perjuicio fisiológico. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, ni caducidad,1 procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante;

por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus. La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan. 1 Los hechos sucedieron el 14 de julio de 1998 con el diagnóstico equivocado que ocasionó que el joven William Antonio Rico Salazar perdiera su testículo, y la demanda fue presentada el 5 de agosto de 1999, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad

de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil

demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”4. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”5. Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca

en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento 3 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, RICARDO LUIS LORENZETTI. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218. 4 ? MAZAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405. 5 Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Exp: 12.792. en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya