CE-25000-23-26-000-1999-02137-01(22040)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación: 25000232600019992137 01

Interno: 22040

Demandante: Eduardo Baca Sierra Demandado: La Nación – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS– y otros.

Asunto: Apelación sentencia. Reparación directa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el día 27 de septiembre de 2001, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

En escrito presentado el 13 de agosto de 1999, el señor Eduardo Baca Sierra, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia del deterioro de tres (3) lienzos de la autoría del pintor Jesús Niño Botía, de propiedad del actor, los cuales le fueron incautados en una diligencia de allanamiento y registro efectuada por la Unidad Especial Permanente de la Fiscalía 74 Delegada ante el DAS. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se efectuaran las siguientes condenas:

“(…).

2. Condénase a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y/o Fiscalía General de la Nación a pagar al señor EDUARDO BACA SIERRA, por los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, más los intereses compensatorios de lo que se sumen, desde que se ordenó la entrega mediante resolución inhibitoria de los lienzos que a continuación enuncio, hasta la fijación de la indemnización los cuales de se demostró ser de propiedad del señor EDUARDO BACA SIERRA, denominados: a) Titulado Día, avaluado en DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200000.000.00) MONEDA CORRIENTE. b) Titulado Noche, avaluado en DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200000.000) MONEDA CORRIENTE. c) Titulado Exhortación, avaluado en DOSCIENTOS MILLONES DE

PESOS ($200000.000) MONEDA CORRIENTE.

De autoría del maestro, JESÚS NIÑO BOTIA.

3. En el fallo a la liquidación se distinguirá la indemnización debida, o ya consolidada de la futura, a pagar por anticipado y actualizará y hará presente su valor en la fecha de su probable cumplimiento en pesos corrientes, desde que se entiende ocurrió el hecho, es decir, desde el día 1 de junio de 1999, teniendo en cuenta el incremento del índice de precios al consumidor.

4. Por perjuicios morales subjetivos, ya que se atentó contra la honra y privacidad del señor EDUARDO BACA SIERRA impidiéndosele así disfrutar de sus bienes (obras de arte), lesionando también un derecho

subjetivo o personal; causándosele lesión a la estima, al respeto y a la dignidad propia, que se le debe a todo ser humano, como también fue víctima de la buena opinión que goza y de su fama, adquirida por la virtud y el mérito, lo cual constituye la honra, como bien jurídicamente tutelado que consagra nuestra Carta. Lo equivalente en pesos a 1000 gramos oro puro, al momento de la sentencia, según certificado del Banco de la República, que se anexará a la respectiva cuenta de cobro. (…)” (fls. 1-20 cuad. 1). Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron los siguientes: “1. El día 1 de junio de 1994, se practicó una diligencia de allanamiento y registro en la residencia de la calle 17 No. 4-68 apartamento 404 de Santa Fe de Bogotá D.C., de propiedad del señor EDUARDO BACA SIERRA, por parte de la Fiscalía General de la Nación, UNIDAD ESPECIAL PERMANENTE, FISCAL 74 DELEGADA ANTE EL D.A.S.; procedieron allí a decomisar 74 esculturas, 6 vasijas y 3 lienzos, pinturas del maestro JESÚS NIÑO BOTIA, tituladas Día, Noche y Exhortación, aduciendo y afirmando esta Delegada que eran de procedencia ilícita, que habían sido hurtadas al maestro JESÚS NIÑO BOTIA; según declaración del señor NÉSTOR HERMÁN FORERO HUERTAS, detective del D.A.S., en labor de inteligencia a cubierta.

El detective NÉSTOR HERMAN FORERO HUERTAS, de placa 0206 del D.A.S., en diligencia de Declaración ante la Fiscal 74 Delegada ante el D.A.S., solicita y pide a esa la práctica de la diligencia de allanamiento del apartamento 404 de la calle 17 No. 4-68 en Santa Fe de Bogotá, de propiedad del señor EDUARDO BACA SIERRA, solicitud esta que hace sin base, ni prueba alguna, sin que exista siquiera un indicio o denuncia (…).

2. La Fiscal 74 Delegada ante el D.A.S., el día 2 de junio de 1994 libra dos oficios: 2.1. Oficio No. 368 dirigido al Jefe de Grupo de Bienes del D.A.S., informándole, que: “los bienes decomisados en diligencia de

allanamiento y registro practicados en el apartamento 404 de la calle 17 No. 4-68 de esta ciudad, quedan en consignación en su Despacho, 74 esculturas en piedras de diferentes tamaños, 6 vasijas en piedra y 3 lienzos. Para los fines internos y a fin de que esos elementos queden en el almacén de recuperaciones del D.A.S., adjunto al presente estoy remitiéndole el oficio No. 363 de esta misma fecha, dirigido a dicho almacén. 2.2. Oficio No. 363 dirigido al Jefe del Almacén de Recuperaciones del D.A.S., solicitando la colaboración de éste en el sentido de mantener bajo cuidado y custodia, a órdenes de este Despacho de la Fiscalía y hasta nueva disposición los elementos incautados. Los elementos incautados se encuentran en la actualidad, de manera

provisional, en las instalaciones de la oficina de prensa del D.A.S.

3. Mediante auto de fecha 3 de junio de 1994, la Fiscal 74 Delegada ante el D.A.S., dispone la práctica de la diligencia de inspección judicial a fin de establecer la autenticidad de las esculturas y lienzos incautados y solicita para ello la intervención de personal experto en la materia al

Instituto Colombiano de la Cultura, COLCULTURA.

4. Esta diligencia de Inspección Judicial se lleva a cabo el día 3 de junio de 1994, con intervención de peritos oficiales designados por el Director del Instituto Colombiano de Antropología, Unidad Administrativa Especial y perteneciente a COLCULTURA, para que determine si las piezas y esculturas son originales, si pertenecen al patrimonio histórico y cultural de la Nación. Los peritos designados proceden a examinar las piezas o esculturas que el Despacho les pone de presente, así como los lienzos que fueron incautados a los que uno de los peritos manifiesta: “las piezas arqueológicas que se me han puesto de presente no corresponden a piezas arqueológicas debido a su estilo y a las características de la talla”.

Luego se les pone de presente los lienzos e interrogados sobre la originalidad y pertenencia de dichos elementos, si hacen parte del patrimonio histórico y cultural de la Nación? CONTESTO: “Los lienzos que hemos tenido a la vista no forman parte del patrimonio histórico y artístico de la Nación, ya que éstas pueden considerarse como obras de arte contemporáneo…, respecto a su originalidad recomendamos se

consulte a un experto en arte contemporáneo, o inclusive al mismo autor”. (…).

8. Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación, UNIDAD ESPECIAL PERMANENTE-FISCAL COORDINADOR, mediante auto de fecha 5 de agosto de 1994, ordena remitir las diligencias plenas que estaba conociendo la Fiscal 74 Delegada ante el D.A.S., a la oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación e igualmente ordena poner a disposición los elementos incautados en la diligencia de allanamiento y registro en el Almacén de Recuperaciones del D.A.S., tal como consta en oficio 430 y se dispone asignar las diligencias radicadas bajo el número 163242 AL FISCAL 170 DELEGADO.

9. De igual forma, el Jefe de Almacén de Recuperaciones del D.A.S., mediante oficio de fecha agosto 25 de 1994 dirigido a la Unidad 5 de

Patrimonio Fiscal 170 de Santa Fe de Bogtá D.C., solicita se le informe: “a qué persona o a qué lugar podrán ser trasladadas 74 esculturas en piedra de diferentes tamaños, 6 vasijas en piedra y 4 lienzos”, y quién afirma, en este mismo oficio: “LO ANTERIOR DEBIDO A LA CARENCIA DE ESPACIO EN LA BODEGA Y QUE NO OFRECE GARANTÍAS DE

CONSERVACIÓN DE LOS LIENZOS POR EXISTENCIA DE

ROEDORES Y HUMEDAD”.

En consecuencia, de las conductas negligentes anteriores queda plenamente demostrado el daño y deterioro absoluto que se produjo a las obras de arte de propiedad del señor EDUARDO BACA SIERRA,

obras éstas que se deterioraron por el tiempo y lo inapropiado del sitio donde estuvieron es decir en el Almacén de Recuperación del D.A.S., durante más de cinco años expuestas a esta situación, mientras se profería alguna decisión al respecto. Pero es de anotar aquí, que a pesar de la solicitud que hizo el Jefe del Almacén de Recuperaciones del D.A.S., a la Fiscalía 170 por no tener instalaciones adecuadas, las obras de arte continuaron allí en custodia y que debieron haber sido enviadas a un lugar especial, si pero a pesar de todas esas irregularidades, la Fiscal estaba facultada legalmente para remitirlas a un sitio más apropiado, pero después de 5 años de haber estado expuesta a esta situación, decide enviarlas al Museo de Arte Moderno donde se encuentran actualmente por ser el sitio más adecuado cuando ya las obras estaban totalmente destrozadas.

10. Mediante Resolución de fecha 2 de septiembre de 1994, la Unidad Quinta de Patrimonio Económico, Fiscalía 170 procede a resolver sobre la restitución de algunos elementos incautados así: Primero: entregar definitivamente los elementos incautados, a excepción de los 3 lienzos mencionados en la parte considerativa.

Segundo: para el efecto se debe oficiar a los interesados (quienes atendieron las diligencias) para que los retiren del Almacén de

Recuperaciones del D.A.S.

Tercero: Comunicar lo pertinente al Señor Jefe del Almacén de

Recuperaciones.

11. El día 3 de octubre de 1994, ante la Unidad Quinta de Patrimonio

Económico, el Fiscal 170 de Santa Fe de Bogotá D.C., hace entrega a

los señores BLANCA LILIA GUERRERO RIVERA y EDUARDO BACA SIERRA, en forma definitiva de 74 esculturas y 6 vasijas pequeñas en piedra, las cuales les fueron incautadas. Efectivamente el día 1 de junio de 1994, estos elementos fueron recibidos en el Almacén de Recuperaciones del D.A.S., por las personas anteriormente mencionadas, según consta en Acta de fecha 4 de octubre de 1994.

12. La Unidad Quinta de Patrimonio Económico Fiscal 170 mediante auto de fecha 7 de octubre de 1994 ordena oficiar al Director del Instituto Colombiano de Antropología de COLCULTURA, a fin de que este informe qué persona de esa entidad puede colaborar con este Despacho, para establecer la originalidad o no de los lienzos que se dicen son del maestro JESÚS NIÑO BOTÍA; lo cual no fue posible determinar por estas entidades.

13. El señor EDUARDO BACA SIERRA, a través de su apoderado Doctor GREGORIO BACA PERILLA, solicita la entrega de las tres obras de arte correspondientes a los lienzos (Día, Noche y Exhortación del autor JESÚS NIÑO BOTÍA), la Unidad Quinta de Patrimonio Económico, Fiscal Delegado 141, mediante auto de fecha 3 de abril de 1995, se abstiene de ordenar su entrega hasta tanto no se determine la autenticidad de las mismas y en consecuencia ordena oficiar al Decano de la Universidad Nacional, para que se informe a esta Fiscalía si cuenta con un experto para ello y de igual forma oficia al Museo de Arte Moderno de Bogotá y al Museo de la Universidad Nacional, pero tan de

mala suerte no se logra establecer experto alguno para determinar o no la autenticidad de las obras mencionadas.

14. En vista de lo anterior, el señor EDUARDO BACA SIERRA, logra demostrar efectivamente la autenticidad y la propiedad de los lienzos mediante las siguientes pruebas:  Certificación de fecha agosto 27 de 1997 autenticada en la Notaría 6 de Ibagué suscrita por el mismo autor de las obras Día, Noche y Exhortación del maestro JESÚS NIÑO BOTÍA, quien reside en la

Carrera 4C No. 39-39 (Barrio Macarena-Ibagué), quien manifiesta “doy toda credibilidad de su autenticidad por ser yo su autor). Pinturas estas que fueron pintadas más o menos en la década de los años 60, titulados Día, Noche y Exhortación”.  Constancia de fecha 27 de agosto de 1997, donde el maestro JESÚS NIÑO BOTÍA, manifiesta que: “los lienzos Día, Noche y Exhortación fueron vendidos por él, al Ingeniero CARLOS PUERTA”.  Acta de Declaración bajo juramento de fecha 8 de abril de 1999, del maestro LUIS ANCÍZAR GUZMÁN ARCE, escultor y pintor discípulo del maestro JESÚS NIÑO BOTÍA en la Universidad del Tolima a quien le consta que estas obras efectivamente fueron vendidas al Ingeniero CARLOS PUERTA y este a su vez se las vendió al señor EDUARDO BACA SIERRA.  Diccionario de Artistas Colombianos de la autora CARMEN ORTEGA

RICAURTE, editado por Plaza y Janes, donde se citan las obras del pintor JESÚS NIÑO BOTÍA, Día, Noche y Exhortación.  Ocho (8) fotocopias correspondientes al volumen 117 Colección de Autores Colombianos, editado por el Instituto Colombiano de Cultura COLCULTURA, Gobernación del Departamento del Tolima, titulado Autores del Siglo XX, donde aparecen referenciadas las obras de los mencionados maestros JESÚS NIÑO BOTÍA y LUIS ANCÍZAR GUZMÁN ARCE, editado por Pijao Editores.

15. El día 27 de mayo de 1999, declara el maestro LUIS ANCÍZAR GUZMÁN ARCE, ante el Despacho de la Fiscal 141 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, en relación con los hechos demostrándose así una vez más la autenticidad de los lienzos Día, Noche y Exhortación, cuya autoría es del maestro JESÚS NIÑO BOTÍA, y manifiesta igualmente que la propiedad de los mismos es por parte del señor EDUARDO BACA SIERRA, quien se los compró al Ingeniero CARLOS

PUERTA (…).

16. El día 28 de mayo de 1999 rinde declaración el señor EDUARDO BACA SIERRA, ante la Fiscal 141 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, quien deja constancia que las obras que se le ponen de presente efectivamente son las mismas que fueron decomisadas en su apartamento, pero que las encuentra en un estado lamentable; rotas, resquebrajadas y destrozadas, que en ese estado tan lamentable se abstiene de recibirlas (…).

(…).

18. La Fiscalía General de la Nación, Unidad Quinta Fe Pública y Patrimonio Económico Fiscal Delegada 141 ante los Juzgados Penales del Circuito, decide finalmente dictar el 1 de junio de 1999, RESOLUCIÓN INHIBITORIA, puesto que considera que “ningún comportamiento se ha vulnerado, toda vez, que se ha establecido que los lienzos denominados Día, Noche y Exhortación, fueron adquiridos mediante compra por el señor EDUARDO BACA SIERRA al Ingeniero CARLOS PUERTA. Son originales. (…)” (fls. 1-20 cuad. 1).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante proveído proferido el 9 de septiembre de 1999, decisión que se notificó a las entidades demandadas en debida forma (fls. 26, 27 y 35 cuad. 1). 1.2. La contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, aduciendo que tal institución no estaba legitimada para actuar en la causa por pasiva, toda vez que los presuntos daños por los cuales reclama indemnización la parte actora, no guardan relación de causalidad con la actuación desplegada por dicha entidad. Aunado a ello, señaló que la orden de allanar los inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá y el posterior decomiso de unas estatuas y lienzos del maestro Niño Botía “estuvo fundamentada en la declaración rendida por Néstor Hermán Forero Huertas y en el informe rendido por el Detective del D.A.S. identificado con el carné No. 0206 de

fecha 1 de junio de 1994, en el cual pone de presente a la Fiscalía que de acuerdo con labores de inteligencia se pudo establecer que en estos inmuebles, se encontraban algunas obras de arte de los maestros Luis Caballero y Jesús Niño Botía, así como esculturas precolombinas en número aproximado de 24, las cuales según las fuentes, estaban siendo ofrecidas en venta en forma clandestina en el mercado negro”. A su turno, el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.– arguyó que las únicas actuaciones efectuadas por la institución aludida dentro del tramite de la diligencia de allanamiento y registro sobre los inmuebles mencionados, consistieron en “rendir el informe de inteligencia que sirvió de base a la Fiscalía para iniciar la correspondiente investigación y apoyar al Despacho Judicial para la práctica de la diligencia tantas veces mencionada. Todas las demás actuaciones judiciales, estuvieron a cargo de la Fiscalía como responsable de adelantar las correspondientes investigaciones por presuntas violaciones de las normas penales y llevarlas hasta las últimas consecuencias, sin que el DAS tenga injerencia alguna en las decisiones de la Fiscalía”. En consecuencia, propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del asunto de la referencia y ii) “la excepción genérica que se encuentre demostrada en el proceso”. Por su parte, la Nación – Rama Judicial esgrimió que la Fiscalía General de la Nación actuó, a lo largo de la investigación preliminar, ajustada a derecho “pues cómo no tomar por cierta la declaración y solicitud de allanamiento bajo la gravedad del

juramento del detective del D.A.S., y si la actuación [que] se adelantó tuvo su nacimiento y origen en la declaración del agente del D.A.S., si el actor sufrió algún daño o lesión por tal diligencia como lo pretende hacer ver debió demandar al D.A.S. para que dicha entidad responda si uno de sus agentes obró apresuradamente o faltando a la verdad en su declaración”. Asimismo, señaló que las obras incautadas en todo momento permanecieron en custodia del Jefe de Almacén de Recuperaciones del D.A.S., “entidad que si causó algún daño debió ser demandada para que responda por su posible negligencia”. Aunado a lo anterior, propuso las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la mencionada entidad no debe responder por la omisión en el ejercicio de funciones de los miembros del D.A.S.; ii) Culpa exclusiva de un tercero, comoquiera que la actuación en la diligencia preliminar por parte de la Fiscalía 74 delegada ante el D.A.S., no se hubiere originado si el agente del D.A.S., Néstor Hermán Forero Huertas, no solicita la diligencia de allanamiento sobre los bienes inmuebles señalados anteriormente. 1.3. Llamamiento en garantía. El Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.– solicitó que se citara al proceso a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., entidad aseguradora con la cual tal institución demandada tomó la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. U0367952 “para que de resultar condenada la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad al pago de perjuicios oficiales o personales, dolosa o culposa por tal

hecho, la misma cancele por razón del seguro, el pago que tuviere que hacer la entidad que represento de ser condenada con ocasión de la presente demanda”, llamamiento que fue admitido por el Tribunal a quo mediante proveído proferido el 6 de abril de 2000. No obstante lo anterior, mediante proveído de 23 de noviembre de 2000, el Tribunal aludido ordenó continuar el trámite del proceso, toda vez que no se logró notificar al llamado en garantía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del C. de P. C. (fls. 95-96 cuad. 1). 1.4. Alegatos de conclusión en primera instancia. Agotada la etapa probatoria prevista en proveído de 23 de noviembre de 2000, el Tribunal a quo, mediante auto de fecha 15 de marzo de 2001, dio traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 101 cuad. 1). La parte actora señaló que la Fiscal 74 abusó de su investidura como autoridad judicial, al ordenar y practicar la diligencia de allanamiento “más aún cuando se constata que ninguna de las afirmaciones del agente del DAS, eran serias y que ofreciesen credibilidad y máxime aún cuando no existía prueba o indicio alguno que comprometiese al señor EDUARDO BACA, pues se entiende como principio fundamental informador de toda la normativa penal, la buena fe y la inocencia”. Aunado a lo cual, agregó: “Es por todo lo anterior Honorable Magistrado que de conformidad con el acervo probatorio que aparece en el proceso y por los elementos que configuran la responsabilidad estatal se dice que estamos frente a una responsabilidad directa, la cual corresponde al Estado por la actuación

de sus órganos, pues las personas que el Estado designa para que desempeñe las funciones encomendadas, son agentes suyos y por lo tanto órganos del Estado y en este caso: Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., son los directos responsables por los daños y perjuicios ocasionados en la persona del señor EDUARDO BACA SIERRA” (fls. 102-107 cuad. 1). Por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.-, manifestó que no existe motivo para endilgarle responsabilidad a tal institución, “pues la actividad desplegada por la Entidad en este aspecto, no fue otra diferente a la que por mandato legal y constitucional le correspondía. Dicho de otra manera, no puede atribuirse al D.A.S. la causación de un daño antijurídico, ya que, reitero, la Entidad que represento actuó en cumplimiento de un deber legal y ceñida estrictamente a los procedimientos señalados en las disposiciones vigentes” (fls. 108-112 cuad. 1). A su turno, el Ministerio Público esgrimió que los lienzos incautados sufrieron el deterioro aludido mientras se encontraban bajo la custodia del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., razón por la cual “en cabeza de dicha entidad se debe establecer la falta o falla del servicio”. Además, señaló que: “… en lo referente a los perjuicios pretendidos, se considera, que tienen entrada, únicamente los de orden material, en lo que tiene que ver con el deterioro de los lienzos. Aunque no está probada su cuantificación, de

todas maneras no se desconoce su realización, debiéndose establecer su monto con el correspondiente fallo, disponiéndose para el efecto tasarlos a través de trámite incidental. Sobre los perjuicios morales, al proceso no se trajo ningún tipo de prueba, con la que se pueda evidenciar su verificación, por tanto, no es procedente su reconocimiento. Frente al elemento causal, no cabe duda que si la entidad demandada hubiera tenido la diligencia y cuidado de los lienzos mientras estuvieron bajo su custodia, lo más probable [es] que se le hubiesen regresado a su dueño con el deterioro normal de las cosas, pero no en las condiciones de deterioro que da cuenta el proceso, luego, la existencia de dicho presupuesto también cobra demostración” (fls. 113-128 cuad. 1). Dentro de la respectiva oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 1.5. La sentencia apelada. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia el 27 de septiembre de 2001, oportunidad en la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas y denegó las pretensiones de la demanda. Para adoptar tal decisión, el Tribunal de primera instancia señaló que dentro del presente asunto las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, comoquiera que no se logró acreditar la existencia del daño que fundamentó la presente acción indemnizatoria, esto es “el deterioro de las obras en el lapso en que permanecieron en poder de las autoridades no se encuentra

demostrado en forma alguna a lo largo del plenario y menos aún el valor de las mismas y el detrimento patrimonial causado por la conducta de las entidades demandadas”. Respecto de tales argumentaciones, el Tribunal a quo se manifestó en los siguientes términos: “En el presente caso la parte actora no demostró la existencia del daño cuya reparación pretende a través de la indemnización de perjuicios a cuyo pago pide condenar a los organismos estatales demandados. En efecto, se afirma que tal daño consistió en el deterioro de tres lienzos, cuya autoría atribuye al maestro Jesús Niño Botía, durante el tiempo en que estuvieron incautados bajo la guarda del DAS y a cargo de la Fiscalía como resultado de las diligencias judiciales que ésta última desarrolló para determinar su origen y autenticidad, diligencias éstas que se prolongaron por más de cuatro años, dentro de los cuales se omitió el deber de conservación de las mencionadas obras de arte dando lugar a la pérdida de su valor comercial. (…). Lo único que aparece al respecto, es la constancia de la misma Fiscalía en el sentido [de] que, para cuando se ordenó la devolución de los lienzos, éstos se encuentran deteriorados y en mal estado de conservación, pero no aparece elemento probatorio alguno que permita determinar el estado de las obras en el momento en que se produjo la diligencia de allanamiento donde fueron incautadas, dado que ni la Fiscalía ni el señor Eduardo Baca, quien dijo ser su propietario, dejaron constancia alguna en tal sentido, de manera que se desconoce totalmente ese extremo de suma importancia para demostrar la real existencia del daño cuya indemnización se reclama.

Por otra parte, el actor omitió solicitar la práctica de las pruebas pertinentes para demostrar tales hechos, pues se limitó a aportar copias inauténticas de la actuación de la Fiscalía de donde no se puede inferir cuál era la verdadera condición de las obras o su valor real ya que también se limita a efectuar afirmaciones en tal sentido, sin solicitar la práctica de medio alguno de prueba que permita confirmar sus aseveraciones. En conclusión, la parte actora incumplió la carga probatoria que le correspondía en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, acreditando que el deterioro de los lienzos se produjo cuando estuvieron por cuenta de las autoridades y, siendo éste el elemento constitutivo del daño cuya indemnización se pretende, su existencia no fue demostrada y, por tanto, tampoco lo fue la del primer elemento de la responsabilidad con el consiguiente fracaso de las pretensiones” (fls. 127-149 cuad. ppal.). 1.6. La impugnación. La parte actora, en su impugnación, hizo referencia, básicamente, a dos aspectos: i) deterioro de los lienzos y ii) el valor de las obras. En relación con el primer tópico, sostuvo que el deterioro de las obras se produjo como consecuencia “del tiempo durante el cual estuvieron incautadas en el Almacén de Recuperaciones del DAS, por encontrarse en un medio inapropiado como consta en oficio de fecha 25 de agosto de 1994 cuando se solicita a la Unidad Quinta de Patrimonio, Fiscal 170 el retiro de las obras de arte denominadas Día, Noche y

Exhortación por carencia de espacio en la bodega y que no ofrece garantías de conservación de los lienzos por existencia de roedores y humedad”. Aunado a lo anterior, señaló que en el acta de la diligencia de allanamiento y registro se dejó constancia de que una de las esculturas estaba rota en la parte superior derecha y que las vasijas se encontraban “desportilladas”, mientras que en relación con los lienzos no se efectuó observación alguna, razón por la cual, si “estuviesen en mal estado así lo hubiese manifestado la Fiscal por tanto se sobreentiende que éstos estaban en perfecto estado pues de no haber sido así la Fiscal estaba en la obligación de describir el estado de deterioro en que se encontrasen dichas obras como si dejó constancia respecto al estado en que se encontraban las esculturas y vasijas que también fueron objeto de decomiso”. A su turno, frente al segundo aspecto, señaló que en la diligencia de declaración rendida por el maestro Luis Ancízar Guzmán Arce ante la Fiscal 141 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá el día 27 de mayo de 1999, había manifestado que, para la época de la diligencia, las obras estaban avaluadas en $600000.000. Además, destacó que mediante certificación expedida por el autor de la obra, Jesús Niño Botía, expedida el 19 de julio de 1999, se dejó constancia de que las obras Día, Noche y Exhortación fueron pintadas por el artista aludido en la década de los años sesentas y que además están avaluadas cada una en $200000.000, por considerarse patrimonio artístico de la Nación. Finalmente, agregó que:

“… en el caso que nos ocupa el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y la Fiscalía General de la Nación deben responder solidariamente por los perjuicios ocasionados con las conductas antijurídicas, ya por acción, ya por omisión, frente a mi representado señor EDUARDO BACA SIERRA, a fin de lograr una efectiva reparación del daño causado y se debe determinar el grado de participación de cada uno de los agentes que lo causó y no como pretende cada una de las entidades hacer creer. El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, cuando ambas entidades finalmente son responsables solidariamente” (fls. 152-163 cuad. ppal.). El recurso fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto de noviembre 15 de 2001 y fue admitido por esta Corporación el 15 de marzo de 2002 (fl. 170 cuad. ppal.). 1.6. Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2002, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. La parte demandante insistió en que dentro del presente asunto la falla del servicio se encuentra probada, motivo por el cual, debía revocarse la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se debe proferir una condena in genere la cual debe ser resuelta a través de un incidente de liquidación “a fin de que se condene en abstracto a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a título de perjuicios materiales las sumas que resulten liquidadas en incidente posterior ya que las obras de arte estuvieron bajo su custodia y directo cuidado” (fls. 189-196