CE-25000-23-26-000-1999-02203-01(28230)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARATORIA DE

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD

DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PERJUICIOS / PAGO DE

PERJUICIOS / CONDENA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUBROGACIÓN DE LA NORMA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO SEPARABLE / NULIDAD DEL

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL

[L]a Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del contrato y del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del C.C.A., por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda), la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto previo puede

ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las particulares circunstancias que se presenten en cada caso. (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32

ACTO SEPARABLE / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / ACCIÓN DE NULIDAD / ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ALCANCE

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PLAZO / ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La norma (…) [artículo 87 del Código Contencioso Administrativo] introdujo, nuevamente, la noción de actos previos o separables del contrato y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii)

estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado, iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual, fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto demandado. (…) Así, pues, la Corte Constitucional y esta Corporación han coincidido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que consagra el artículo 87 del C.C.A., en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Ahora, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término de 30 días, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la

acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aquél, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo consagra la norma en cita, pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el demandante sólo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años, tal como lo prevé el numeral 10, letra e), del artículo 136 del C.C.A. (subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL E / LEY 446 DE

1998 – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14827, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez; Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 29231, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 28479, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 15 de febrero 2012, exp. 19880, C.P. Jaime Orlando Santofimio y sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Así mismo, Corte Constitucional, sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M.P. Marco Gerardo

Monroy.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PERFECCIONAMIENTO

DEL CONTRATO ESTATAL / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO /

DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / ACTO ADMINISTRATIVO DE

ADJUDICACIÓN / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / OFERTA / PLIEGO DE

CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN

PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / VACANCIA DE LA RAMA

JUDICIAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / OPORTUNIDAD PARA LA

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

SUBROGACIÓN DE LA NORMA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En este caso, la parte demandante promovió la acción de controversias contractuales con el fin de obtener, primordialmente, la declaración de nulidad absoluta del contrato 126 de 1997, con fundamento en la nulidad del acto previo que le dio origen, es decir, del acto administrativo de adjudicación y la indemnización de los perjuicios materiales causados (…) en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; sin embargo, (…) la posibilidad de solicitar el

restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados se extinguió al vencimiento de los treinta (30) días previstos por el artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) contados a partir “comunicación, notificación o publicación” del acto de adjudicación, pues los perjuicios cuya indemnización solicita la parte demandante no tienen origen en la suscripción del contrato que, en su sentir, está viciado de nulidad absoluta, sino en la expedición del acto administrativo de adjudicación que considera ilegal, en la medida en que, es la vulneración del derecho de ser adjudicatario y, por consiguiente, la imposibilidad de ejecutar el contrato lo que pudo ocasionar dichos perjuicios que, según las mismas demandantes, consistieron en la pérdida de oportunidad de percibir la utilidad proyectada con la ejecución del frustrado contrato y los costos que demandó la confección de su oferta. Según el numeral 1.30.3 de los pliegos de condiciones de la licitación pública IDU (141.1) LP-ST05/97, el acto de adjudicación debía ser proferido en audiencia pública (…) y ésta se llevó a cabo el 11 de septiembre de 1997 (…) de modo que, a partir del día siguiente, esto es, del 12 de los mismos mes y año comenzó a correr el término de los treinta (30) días previstos en el artículo 87 del C.C.A., para solicitar la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal. Es de anotar que, para efectos de contar el

mencionado término, por tratarse de días, deben entenderse suprimidos los días feriados y los de vacancia judicial, tal como lo disponen los artículos 62 de la Ley 4 de 1913 y 121 del C. de P.C., de tal suerte que, descontados los sábados domingos y festivos, el término de los treinta (30) días venció el 23 de octubre de 1997 y la demanda sólo fue promovida el 19 de agosto de 1999, lo cual significa que la acción judicial tendiente a solicitar la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal está caducada. (…) [S]iguiendo los lineamientos trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, una vez vencido el término de los treinta (30) días al cual se ha hecho alusión, la parte demandante sólo podrá solicitar la declaración de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, sin indemnización de perjuicios, siempre y cuando la demanda se promueva antes de dos (2) años, contados a partir del perfeccionamiento del contrato o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años (numeral 10, letra e, del artículo 136 del C.C.A. subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998). El contrato que surgió como consecuencia del acto administrativo de adjudicación fue celebrado el 15 de septiembre de 1997 (…) y el plazo de ejecución fue pactado en 9 meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras (…) de modo que, de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 (numeral 10, letra e) [literal e] del C.C.A., el demandante podía promover la acción de controversias contractuales, con miras a obtener la declaración de nulidad absoluta del mismo, dentro de los dos (2) años, siguientes a su perfeccionamiento, como en efecto ocurrió en este caso, pues, como se dijo párrafos atrás, la demanda fue interpuesta el 19 de agosto de 1999. Así, pues, la Sala se limitará a examinar la validez del contrato y la legalidad del acto de adjudicación y se abstendrá de analizar las pretensiones de contenido económico (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 597 DE 1988 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

LITERAL E / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 62

/ CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 121

DICTAMEN PERICIAL / OFERTA / PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO

DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES /

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN

PÚBLICA / PRUEBA PERICIAL / CONTRATO ESTATAL / FACTORES DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROPONENTE / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / PERITO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR

ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL

DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL /

CONSORCIO / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PRUEBA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / MEDIOS DE PRUEBA / CAPACIDAD ECONÓMICA / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL En sentir de la Sala, lo primero que conviene analizar es el contenido del dictamen pericial que, en opinión de la parte demandante, fue desestimado equivocadamente por el a quo. La prueba pericial practicada por un ingeniero civil y un economista, por solicitud de la parte actora, tenía como finalidad establecer, entre otros aspectos, cuáles de las propuestas presentadas en la licitación pública

IDU-(141.1)-LP-ST-05-97 cumplían los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y cuál de ellas era la mejor en los factores técnico y económico. Con base en lo anterior, la parte demandante solicitaba que los peritos indicaran cuál era el orden de elegibilidad de los participantes. Para el desarrollo de la experticia, en cuanto a este específico aspecto, los peritos mencionaron cuáles eran los requisitos mínimos que, según los pliegos de condiciones, debían cumplir los participantes. Posteriormente, tomaron como referencia el cuadro 11 del resumen de la evaluación realizada por el IDU y señalaron que los participantes debían tener una capacidad de contratación de 33.719 SMMV, por un plazo de 9 meses, lo que significa que requerían una capacidad mínima mensual de 3.746.56 SMMV; por otra parte, los proponentes debían obtener, como mínimo, 640 puntos en la evaluación técnica. (…). Dentro del término de traslado, la parte demandada objetó el dictamen pericial, por cuanto, en su opinión, los peritos incurrieron en error grave en su fundamentación (…). El Tribunal de primera instancia sólo analizó el primero de los puntos sometidos a la prueba pericial y consideró que los peritos incurrieron en error grave en la confección de la experticia (…). El error supone una disparidad entre el juicio de valor elaborado por los peritos y la realidad o la verdad en que basan para emitir su concepto y es grave cuando ese juicio altera de manera notoria, patente o evidente la esencia o la sustancia del objeto analizado, con incidencia determinante en las conclusiones de la experticia o cuando son las conclusiones las que distorsionan de manera ostensible el objeto

de la misma. Lo anterior significa que el yerro se puede gestar en el desarrollo del peritaje o en los resultados del mismo, pero, en ambos casos, su gravedad debe quedar reflejada y debe afectar de manera determinante las conclusiones de los expertos; así, si el error no tiene incidencia en las conclusiones, no se estructura el supuesto contemplado en el numeral 4 del artículo 238 del C. de P. C. y tampoco se estructura si el yerro no es objetivo o no es de tal gravedad que altere de forma protuberante la realidad del objeto materia del análisis. En ese contexto, las apreciaciones subjetivas, los errores intrascendentes, las divergencias de criterios u opiniones y el simple desacuerdo con las conclusiones del dictamen pericial carecen de la entidad suficiente para estructurar el error grave. Ahora bien, para que exista yerro es imprescindible que se expongan un juicio de valor y unas conclusiones distorsionadas, de modo que, ante la carencia de cualquier fundamentación es imposible que se presente error, pues lo inexistente no puede calificarse como errado, debido a que uno y otro (inexistencia y error) pertenecen a categorías ontológicas distintas. En este caso, sucede, precisamente, lo que se acaba de mencionar. El Tribunal de primera instancia consideró que el dictamen pericial se hallaba desprovisto de fundamentación alguna, por lo mismo, señaló que carecía de precisión y de claridad y, en ese sentido, no se puede calificar de errada la pericia o las conclusiones plasmadas en ella, pues los peritos no emitieron juicios de valor que pudieran considerarse errados y no plasmaron conclusiones que se pudieran tildar de equivocadas, debido a que no hay

razonamiento susceptible de corroboración o confrontación, a través de la conclusión. En efecto, los peritos no expusieron razonamiento alguno para afirmar que los proponentes mencionados en el dictamen, entre ellos el consorcio (…) cumplían los requisitos de capacidad mínima de contratación mensual disponible, pues, para emitir su conclusión, se limitaron a transcribir lo consignado en la evaluación inicial elaborada por el IDU en julio de 1997 (…) por consiguiente, no es acertado señalar que los peritos incurrieron en error grave al confeccionar el dictamen o que las conclusiones sean erradas, pues, como se dijo, la falta de fundamentación no constituye error. En cambio, lo que resulta cierto es que la experticia carece por completo de mérito probatorio, pues no tiene ninguna fuerza de convicción para que el juez pueda decidir la controversia con fundamento en lo que allí se consigna, entre otras razones, porque los peritos olvidaron que la entidad licitante realizó una nueva evaluación de las propuestas, luego de las observaciones realizadas por los proponentes en la oportunidad prevista por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en la cual se determinó que el consorcio (…) no contaba con la capacidad de contratación mínima disponible requerida por los pliegos de la licitación. En las anteriores condiciones, la Sala declarará no probada la objeción que, por error grave, formuló la demandada contra el dictamen pericial; pero, por lo expuesto en precedencia, no lo tendrá en cuenta, como elemento de juicio para desatar la impugnación y, en cambio, acudirá a los demás medios de prueba que militan en el proceso, para establecer

si las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En opinión de la Sala, el error en el que, según la parte actora, incurrió el IDU al determinar la capacidad mensual de contratación comprometida por el consorcio (…), realmente ocurrió.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238

NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo, citado en la sentencia de casación de la misma Corporación del 9 de julio de 2010, exp. 110013103035199902191-01, M.P. William Namen Vargas.

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / FACTORES

DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / INSTITUTO DE

DESARROLLO URBANO / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL

PLIEGO DE CONDICIONES / MEDIOS DE PRUEBA / CONSORCIO /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE / RECURSO DE

APELACIÓN / NEGACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROPONENTE /

CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / PUNTAJE ASIGNADO / INHABILIDAD

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / DESCALIFICACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INHABILIDAD DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE A pesar de que varios aspectos fueron modificados en la evaluación final, la censura de la parte demandante radica, exclusivamente, en los cambios introducidos a la información contenida respecto del contrato 004-96, de modo que la Sala efectuará nuevamente la evaluación de la capacidad comprometida mensual de contratación corrigiendo los yerros en los que incurrió el IDU, para establecer si aquélla cumplía el requisito mínimo previsto en los pliegos de condiciones; no obstante, resulta imprescindible constatar, con los medios de prueba allegados al proceso, la información que, en sentir de la parte demandante, tomó de manera equivocada el IDU. El numeral 1.5 de los pliegos de condiciones señalaba que la capacidad de contratación mensual disponible en salarios mínimos mensuales vigentes se determinaría aplicando la fórmula (…). El contrato 004 de 1996, cuyo objeto era la pavimentación de la carretera (…) fue celebrado entre el Instituto de Valorización Departamental del Valle del Cauca y el consorcio (…) en proporciones iguales. El valor inicial del contrato fue de $5.450’740.011 y el valor ejecutado hasta el acta 8 fue de $3.564’114.788 (…). Lo anterior significa que el valor inicial del contrato, expresado en salarios mínimos, era de 38.351.73,

teniendo en cuenta que para 1996 el valor del salario mínimo era de $142.125 (Decreto 2310 de 1995); así, para efectos de determinar la capacidad de contratación disponible de (..) [consorcio]. debía tomarse únicamente el 50% del valor inicial de ese valor, pues era éste el porcentaje de participación de la sociedad en el citado contrato. Entonces, el valor del contrato, para efectos de la evaluación, era de 19.175 SMMV y el valor ejecutado, aplicando el mismo razonamiento, era de 12.538.66 SMMV. Esta información coincide con la consignada por la parte demandante en el formato 3.2. “EXPERIENCIA DEL PROPONENTE” (…). El plazo de ejecución del contrato era de 12 meses, contados a partir de julio de 1996, lo que implica que terminaba en julio de 1997 (sin precisar el día exacto). (…) [C]orregidos los yerros en los que incurrió el IDU al realizar la evaluación final de las propuestas la capacidad comprometida mensual de contratación (K1) de (…) Ltda. varió de 15.778.97 a 9.727.40. Por lo anterior, la capacidad de contratación del consorcio (…), a luz de las previsiones de los pliegos de condiciones, era la siguiente: PRESUPUESTO DEL IDU: 33.719

SMMV PLAZO DE EJECUCIÓN: 9 MESES CAPACIDAD MÍMINA EXIGIDA (Km): 3.746.56 SMMV. (…) Como se puede observar, la capacidad mínima de contratación mensual disponible del consorcio (…) era de 0.959, es decir, menor a

1 y, en tales condiciones, la propuesta no era hábil, porque no cumplía el requisito general mínimo (1) previsto en el numeral 1.5 de los pliegos de condiciones. Lo anterior significa que, a pesar de que el IDU incurrió en una equivocación al momento de realizar la evaluación final de las ofertas, lo cierto es que el consorcio (…) tenía la mayor parte de la capacidad de contratación comprometida y no era hábil para obligarse en virtud del contrato que aspiraba celebrar con el IDU, razón por la cual la apelación no prospera y, por lo mismo, las pretensiones de la demanda se negarán.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02203-01(28230)

Actor: INGENIERA CONSTRUCCIÓN Y EQUIPOS S.A. –INCOEQUIPOSY

OTRO

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión), la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 19 de agosto de 1999 en el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Incoequipos Ingeniera Construcción y Equipos S.A. – INCOEQUIPOS S.A.- e Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo – Constructora I EconTe Ltda. o Inecon-Te Ltda.-, actuando por conducto de apoderado, formularon demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, con el fin de (i) que se declare la nulidad del contrato 126 de 1997, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto de adjudicación que le antecedió, (ii) que se declare la nulidad de la Resolución 429 del 11 de septiembre de 1997, proferida por el IDU, por medio de la cual adjudicó la licitación pública IDU-(141.1)-LP-ST05-97 a Epsilón Ltda., (iii) que se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios ocasionados “… con la suscripción …” (fl. 17, C. Principal) del citado contrato. Los perjuicios fueron estimados, en la modalidad de daño emergente, en cuantía de $9’549.500 y en la modalidad de lucro cesante, en la suma de $449’846.242. Asimismo, solicitaron la actualización monetaria de las condenas y la condena en costas a la demandada (fls. 17 y 18, C. Principal). 2.- Hechos.- Los hechos de la demanda se pueden compendiar así: 2.1.- Mediante Resolución 241 del 28 de abril de 1997, el IDU ordenó la apertura

de la licitación pública IDU-(141.1)-LP-ST-05-97, cuyo objeto consistió en la escogencia del contratista que ejecutaría las obras de construcción de la Avenida Ciudad de Cali en el sector Avenida Centenario (Calle 13) – Avenida El Dorado (prolongación de la Carrera 82 desde la Avenida Centenario hasta la Diagonal 45, próxima a la Avenida El Dorado). 2.2.- Dentro de la mencionada licitación pública se presentaron 16 interesados, entre ellos, el Consorcio Constructora Inecon-Te Ltda. – Incoequipos y Epsilón Ltda. 2.3.- En sesión del 8 de septiembre de 1997, el Comité de Adjudicaciones de la entidad demandada recomendó adjudicar el proceso de selección a Epsilón Ltda., recomendación que fue acogida por la Dirección Ejecutiva del IDU, la cual hizo la adjudicación a través de la Resolución 429 del 11 de septiembre de 1997. 2.4.- La adjudicación se realizó, pese a que en el documento de evaluación de las propuestas el consorcio Constructora Inecon-Te – Incoequipos obtuvo un puntaje de 918.3, muy por encima del conseguido por Epsilón Ltda. que fue de 836.9. 2.5.- El pliego de condiciones señaló que uno de los puntos que se debía tener en cuenta para la evaluación de las ofertas era el de la capacidad de contratación de los proponentes, conforme a los parámetros de calificación utilizados en el informe de evaluación 1. 2.6.- En el mencionado informe, “… al momento de relacionar la capacidad de contratación del consorciado INECON TE, el IDU tomó como el 50% del valor

inicial del contrato No. 04-96, suscrito entre el Consorcio Constructora Inecon te Pavicol Ltda. en proporciones iguales, y el Departamento del Valle del Cauca, para la pavimentación de la carretera Rozo – El Cerrito, igual a $5.450.740.011.oo, correspondiente a 19175 SMMV, como participación de INECON TE y con fecha de terminación el 31 de julio de 1997. Siendo esta forma la forma correcta de interpretación de los documentos aportados por el consorciado Inecon te” (fl. 13,

C. Principal).

Sin embargo, luego de las observaciones presentadas por los oferentes, el IDU, en el documento de respuesta a las calificaciones, “… entendió y transcribió equivocadamente, en los formatos de calificación de capacidad comprometida mensual de contratación, que el mencionado contrato 04/96 terminaría en 0.67 meses” (ibídem). 2.7.- “Calculando a capacidad de contratación del consorciado Inecon te con este dato erróneo, se tiene un valor de 9.955.8 SMMV, mientras que con el plazo real de ejecución de este contrato 04/96, es decir, 1.7 meses, se debe obtener un valor de 1.952 SMMV, con lo cual la propuesta del Consorcio Constructora Inecon te – Incoequipos seguía siendo hábil, tal y como consta en el documento inicial de evaluación de propuestas” (ibídem). 2.8.- El error de transcripción cometido por el IDU generó que, en el documento de respuesta de las observaciones presentadas por los proponentes, se consignara

que el consorcio Inecon-Te – Incoequipos era inhábil, porque no contaba con la suficiente capacidad de contratación y, por lo mismo, la oferta fue descalificada. 2.9.- Precisó la parte demandante que si el IDU no hubiera calculado equivocadamente la capacidad de contratación de Inecon-Te Ltda., específicamente en lo relacionado con el contrato 04/96, el informe de respuesta a las observaciones hubiera indicado que la propuesta presentada por las demandantes era hábil y calificable; por ende, habría mantenido el puntaje inicialmente asignado y habría sido favorecida con la adjudicación. 2.10.- Señaló que la propuesta del consorcio Inecon-Te - Incoequipos fue superior que la de Epsilón Ltda., en todos los factores de ponderación. 2.11.- Precisó, por otra parte, que el contrato que surgió del acto de adjudicación fue celebrado por $6.938’501.351.oo y que, de conformidad con el cálculo descriptivo del AIU, la propuesta de las demandantes contemplaba un 7.5% de utilidad, equivalente a $449’846.242.oo. Los gastos de elaboración de la propuesta fueron estimados en $9’549.500, los cuales comprenden la compr