CE-25000-23-26-000-1999-02466-01(20799)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / PRUEBA SUMARIA / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO /

INEXISTENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

[L]a figura procesal del llamamiento en garantía debe utilizarse, siempre que exista prueba sumaria de la culpa grave o dolo del agente, situación que no se presenta en este caso, por cuanto el llamante invoca como fundamento de su solicitud los mismos hechos narrados en la demanda, lo cual no es suficiente para determinar que la conducta del funcionario fue dolosa o gravemente culposa.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN A términos de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo reglado el artículo 217 de ese mismo estatuto, subrogado por el artículo 54 del decreto-ley 2304 de 1989, el Ministerio Público, en su condición de parte procesal tiene, entre otras facultades, la de solicitar la vinculación al

proceso de los servidores o ex-servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar a la presentación de demandas que persigan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública, disposiciones ésta que a su vez armonizan con lo preceptuado en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, en tanto consagra la figura del llamamiento en garantía. En efecto, a la luz de tales normas, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada o el Ministerio Público bien puede, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía a un tercero o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con al índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 54 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 127

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FINALIDAD

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO Ahora bien, en cuanto tiene que ver con los requisitos y el trámite aplicables al llamamiento en garantía, dado que éstos no cuentan con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, en aplicación de la remisión legal

contenida en el artículo 267 de ésta misma codificación, debe estarse a las reglas que sobre la materia prevé el Código de Procedimiento Civil en los artículos 55, 56 y 57. En ese contexto normativo, el llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de garantía de orden real o personal, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso y, en particular, para que sea obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago que sea impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 55 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 56 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO

EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN Ahora bien, sobre la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o culposa haya sido ordenado el Estado, será exigida la acción civil de repetición de la que éste es titular, de conformidad con las previsiones del artículo 72 de la Ley 270 de 1996 [...]. La anterior disposición no deja duda, que mediante la figura jurídica del llamamiento en garantía, en el mismo proceso que contra el Estado se sigue, se reclame el derecho en contra del

funcionario que profiere la decisión que obligue el pago de una indemnización. [...] En consecuencia, contestada la demanda mediante la cual se reclama indemnización por responsabilidad del Estado, para el llamamiento en garantía era necesaria la presentación del motivo claro de la conducta del agente, pues, sería injusto someterlo desde que inicia un proceso judicial a toda una carga, ante la ausencia de hechos de los que no pueden endilgarse como dolo o culpa grave.La Ley 678 de agosto 3 de 1991 que reglamentó la determinación de responsabilidad de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición, y en su artículo 19

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 72 / LEY 678 DE 1991ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02466-01(20799)

Actor: ELDA PATRICIA LÓPEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 29 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por medio del cual no aceptó el llamamiento en garantía formulado por la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos La Fiscalía Regional Delegada ante el Cuerpo Técnico de Investigación, adelantó una investigación por presunta violación de los artículos 39 y 44 de la Ley 30 de 1986, conducente a establecer la veracidad de la información producida a través de un noticiero de televisión nacional, en donde se hacían cargos contra miembros de la Policía Nacional y personal civil de empresas de vigilancia privada, por recibir dineros para permitir el paso de estupefacientes a los aviones que iban rumbo a Estados Unidos y Europa, personal que prestaba sus servicios de supervisión, requisa y control en el ingreso tanto de personas como elementos en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, durante los años 1993 y

1994. En desarrollo de esa investigación, mediante providencia de agosto 29 de 1994, la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Narcotráfico dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra algunas de las personas investigadas, entre otras, al señor Jesús Hernando Mosquera Moreno, actor de este proceso contencioso administrativo (fls. 46 a 77 cdno. 5). La Inspección General de la Policía Nacional, Juzgado de Primera instancia, en providencia de febrero 25 de 1997, dictó providencia de cesación de procedimiento en favor del demandante (fls 46 a 77 cdno. 5). La anterior decisión fue apelada por el Procurador Judicial Décimo Segundo ante el Tribunal Superior Militar, instancia que en providencia de 15 de octubre de 1997 confirmó la decisión recurrida (fls. 74 a 94 cdno. 5).

2. La demanda El 6 de octubre de 1999 (fls. 2 a 8 cdno. 4), Jesús Hernando

Mosquera Moreno, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa con el fin de que se declare a la Fiscalía General de la NaciónUnidad de Narcotráfico, administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales causados por la privación de la libertad de que fue objeto en razón de los hechos anteriormente referidos.

3. El llamamiento en garantía La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, en el escrito de contestación de la demanda (fls. 61. Cdno. 4) solicitó llamar en garantía al fiscal regional que tuvo a cargo la instrucción radicada bajo el número 22381, con el fin de que se determine si hubo dolo o culpa grave por parte de este funcionario judicial en las decisiones que conllevaron a la privación de la libertad del Señor

Jesús Hernando Mosquera Moreno. Bajo la gravedad de juramento, la demandada manifestó no tener conocimiento de la identidad y el domicilio de la persona que se llama en garantía, por lo que solicitó al Tribunal oficiar a la Dirección de la Fiscalías, para obtener el nombre de la identificación y el lugar de residencia del funcionario que avocó el conocimiento de la referida investigación.

4. La providencia impugnada En la providencia recurrida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera- (fls.94 a 96) resolvió no aceptar el llamamiento en garantía así formulado, por considerar que a pesar de ser el fiscal regional un funcionario amparado con reserva legal respecto de su identidad, ellos se identifican a través de códigos o que bien podía procederse a levantar la reserva, por cuanto tales actuaciones están dentro de la competencia de la Fiscalía

General de la Nación; por lo tanto, no puede pretenderse que sea el órgano judicial quien supla deficiencias relacionadas con los requisitos de nombre, identificación y domicilio de la persona que se llama en garantía.

5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, argumentando que los requisitos exigidos en los artículos 55 y 57 del Código de Procedimiento Civil son meramente formales, debiendo interpretarse dentro del contexto mismo, que los fines perseguidos, en armonía con los principios constitucionales, es lograr la defensa y efectividad de los derechos e intereses de la entidad.

Agrega que las razones por las cuales no se expresó el nombre, la identificación y el lugar de residencia del fiscal llamado en garantía, radicaron fundamentalmente en la imposibilidad de momento para poder establecer dichos datos, ya que los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializados, para la época en que se decretó la medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva (agosto 29 de 1994), no firmaban las resoluciones que emitían porque hacían parte de la justicia sin rostro, circunstancia que obliga a solicitarle al Tribunal oficiar a la Dirección Nacional de Fiscalías, para que suministre dicha información, único medio idóneo éste para conocer concretamente tales elementos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer término, es pertinente precisar que a esta instancia fueron enviados los procesos con radicación números 982314 y 992466 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, acumulados mediante auto de julio 27 de 2000 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (fls. 77 a 79 cdno.

2). La providencia que negó el llamamiento en garantía, que es materia de apelación, se planteó por la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso radicado 992466, actor: Jesús Hernando Mosquera Moreno (fls. 61 a 63 cdno. 4). Al respecto, aunque por razones distintas a las expuestas por el aquo, la Sala confirmará el auto recurrido: 1ª) A términos de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo reglado el artículo 217 de ese mismo estatuto, subrogado por el artículo 54 del decreto-ley 2304 de 1989, el Ministerio Público, en su condición de parte procesal tiene, entre otras facultades, la de solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex-servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar a la presentación de demandas que persigan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública, disposiciones ésta que a su vez armonizan con lo preceptuado en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, en tanto consagra la figura del llamamiento en garantía. En efecto, a la luz de tales normas, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada o el Ministerio Público bien puede, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía a un tercero o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con al índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2ª) Ahora bien, en cuanto tiene que ver con los requisitos y el trámite aplicables al llamamiento en garantía, dado que éstos no cuentan con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, en aplicación de la remisión legal contenida en el artículo 267 de ésta misma codificación, debe estarse a las reglas que sobre la materia prevé el Código de Procedimiento Civil en los artículos 55, 56 y 57. 3ª) En ese contexto normativo, el llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de garantía de orden real o personal, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso y, en particular, para que sea obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago que sea impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, el artículo 57 del C. de P.C. dispone: “Artículo 57.- Quien tenga derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización de un perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento en garantía se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” 4ª) En consonancia con lo anterior y en aplicación de los prescrito en el inciso segundo del artículo 54 de ese mismo estatuto procesal, al escrito de llamamiento en garantía debe acompañarse prueba siquiera sumaria del derecho a su formulación, esto es, del derecho legal o contractual que le permita a quien eleva la petición, exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el

reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra, con el fin de que en la misma litis principal se defina la relación que existe entre la persona que hace el llamado y aquella que es citada en tal condición. Lo anterior, por cuanto la exigencia del artículo 55 del C. de P.C., de que en el escrito de llamamiento se consignen los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sirve de sustento a la actuación, tiene un doble propósito: de una parte, establecer los extremos y elementos de la relación procesal que se solicita sea definida por el juez; y de otra, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. Por lo tanto, como ya lo ha precisado y reiterado la Sala en otras oportunidades1, si bien la remisión que para efectos del trámite se hace en la parte final del artículo 57 del C. de P.C., está referida tan solo a los artículos 55 y 56 ibídem, la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 54 del mismo, es igualmente predicable para el caso del llamamiento en garantía y no exclusivo para la figura de la denuncia del pleito allí regulada. Ahora bien, sobre la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o culposa haya sido ordenado el Estado, será exigida la acción civil de repetición de la que éste

es titular, de conformidad con las previsiones del artículo 72 de la Ley 270 de 1996 que al tenor literal establece: “Acción de repetición. La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es titular, excepto el 1 Véanse, entre otros, los autos de 12 de agosto de 1999, expedientes números 15871 y 15942. ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles. “Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sIn perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía”. La anterior disposición no deja duda, que mediante la figura jurídica del llamamiento en garantía, en el mismo proceso que contra el Estado se sigue, se reclame el derecho en contra del funcionario que profiere la decisión que obligue el pago de una indemnización. La solicitud del llamamiento en garantía, implica la realización de una valoración de los hechos de la demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas, para que así pueda la administración adquirir legitimación para formularlo. Para el caso en estudio, la Fiscalía General de la Nación solicitó el llamado en garantía, pero no aportó ninguna prueba sumaria que permitiera a la Sala determinar si hubo dolo o culpa grave por parte del funcionario judicial que

tuvo a cargo la instrucción radicada bajo el número 22381 inclusive, ni siquiera expuso las razones de esa supuesta responsabilidad, ya que se limitó a manifestar: “…con el fin de que se determine si hubo dolo o culpa grave por parte de este funcionario judicial en las decisiones que conllevaron a la privación de la libertad del señor JESUS HERNANDO MOSQUERA MORENO”. En consecuencia, contestada la demanda mediante la cual se reclama indemnización por responsabilidad del Estado, para el llamamiento en garantía era necesaria la presentación del motivo claro de la conducta del agente, pues, sería injusto someterlo desde que inicia un proceso judicial a toda una carga, ante la ausencia de hechos de los que no pueden endilgarse como dolo o culpa grave. La Ley 678 de agosto 3 de 1991 que reglamentó la determinación de responsabilidad de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición, y en su artículo 19 estableció: “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o cumpla grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un

tercero, caso fortuito o fuerza mayor” (subraya la Sala). Fundándose pues en dichos preceptos, la figura procesal del llamamiento en garantía debe utilizarse, siempre que exista prueba sumaria de la culpa grave o dolo del agente, situación que no se presenta en este caso, por cuanto el llamante invoca como fundamento de su solicitud los mismos hechos narrados en la demanda, lo cual no es suficiente para determinar que la conducta del funcionario fue dolosa o gravemente culposa. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFIRMASE, la providencia impugnada, esto, es la proferida el 29 de marzo de 2001, por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

2. En firme este proveído, DEVUELVASE el proceso al Tribunal de origen.

COPIESE y NOTIQUESE. CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR