CE-25000-23-26-000-1999-02690-01(28625)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[P]ara computar el término de caducidad de la acción, se deben seguir la orientación y las reglas que sobre la materia regula el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de interposición de la presente demanda. La Sala ya ha precisado desde tiempo atrás la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual; en tal sentido ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que todas las acciones que a bien tenga promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación si ésta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción. Bajo esta perspectiva, la Sala, en el caso que examina, tendrá en cuenta, para el cálculo de la caducidad de la acción contractual, la fecha en la cual adquirió firmeza la liquidación del contrato 4241 del 27 de julio de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el conteo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales, ver sentencia de 22 de febrero de 2001, Exp. 13682.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO /

ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / NULIDAD POR

FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTA DE

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a liquidación de los contratos corresponde al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué. Como es bien sabido, la liquidación de los contratos de la Administración pueden revestir alguna de las siguientes modalidades: bilateral, unilateral o judicial. En cuanto a la liquidación unilateral, a la cual se refiere la presente controversia, como su nombre lo indica, no corresponde a una actuación negocial o conjunta de las partes del contrato sino a una decisión que adopta la entidad estatal contratante de manera unilateral, esto es, sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista particular, modalidad a la cual habrá lugar en los eventos y con las exigencias establecidas para esos casos por la ley; esta modalidad de liquidación ha sido concebida y regulada como subsidiaria de la liquidación bilateral o conjunta. El carácter subsidiario que le corresponde a la liquidación unilateral,

respecto de la bilateral o conjunta, lo evidencia la norma legal que la consagra en cuanto supedita su procedencia a una cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: i) que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta, o, ii) que las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo corte de cuentas. (…) Así pues, sólo si se configura una de las circunstancias enunciadas, la Entidad Estatal quedará facultada para practicar la liquidación correspondiente de manera directa y unilateral, caso en el cual procederá a adoptarla mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, el cual será pasible del recurso de reposición en vía gubernativa. Concluye entonces la Sala que no le asiste razón al demandante respecto de la pretendida nulidad por falsa motivación de las resoluciones acusadas, en tanto, según se expresó, el contratista se negó a suscribir la liquidación de común acuerdo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la noción de la liquidación de los contratos, ver sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 10608.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO

[C]onstituye un presupuesto para la liquidación de los contratos, que éstos

hubieren terminado bien fuera de forma normal, por ejemplo, por vencimiento del plazo o por el cumplimiento de una condición, o de forma anormal, que puede ser, entre otros eventos, por una terminación unilateral, cuando hay lugar a ello, o por una declaratoria de caducidad. (…) A este contrato le resultaba aplicable la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 60, vigente para la época de celebración del contrato, consagraba que los contratos se debían liquidar dentro del término convenido o, de forma supletoria, dentro del término legal previsto para ello. (…) Respecto del término dentro del cual las entidades estatales pueden liquidar los contratos estatales, esta Subsección en reciente providencia se ocupó de su análisis y concluyó que dicho término resulta preclusivo, o no, dependiendo de la época en la cual se hubiere celebrado el contrato objeto de la misma. (…) [E]n este caso, la entidad demandada tenía competencia para liquidar el mencionado contrato en cualquier momento, siempre que no hubiese vencido el plazo previsto en la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales o el contratista no hubiese recurrido a la vía jurisdiccional pretendiendo su liquidación judicial. En ese contexto debe concluirse que la entidad liquidó el contrato dentro del término legal previsto para ello, toda vez que, en primer lugar, como antes se indicó, el plazo del contrato se encontraba vencido y, en segundo lugar, para esa época contaba con competencia para hacerlo.

NOTA DE RELATORÍA: En Relación con los términos para liquidar bilateral y unilateralmente el contrato estatal, ver sentencia de 25 de junio de 2014, Exp.

27143.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., noviembre doce (12) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02690-01(28625)

Actor: JAIRO ARMANDO MEDINA CRUZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cuatro (04) de agosto de dos mil cuatro (2004), en la que declaró probada la caducidad de la acción respecto de las Resoluciones números 6463 del 12 de noviembre de 1996 y 408 de 4 de febrero de 1997 –por medio de las cuales la entidad demandada declaró el incumplimiento del contrato-; asimismo, profirió decisión inhibitoria en relación con la nulidad de las mismas Resoluciones y denegó las demás pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El señor JAIRO ARMANDO MEDINA CRUZ, a través de apoderado, presentó demanda, el 10 de noviembre de 1999, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), en ejercicio de acción de controversias contractuales. En la demanda se solicitó la declaración de nulidad de los actos demandados, el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, como también el

reconocimiento y el pago de las sumas adeudadas, debidamente indexadas, y los correspondientes intereses moratorios. A continuación se trascriben las pretensiones de la demanda, tal como aparecen en el respectivo escrito2: “1. Se declare la Nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISScontra mi poderdante en virtud del Contrato No. 4241 del 27 de julio de 1995: - Resolución No. 6463 del 12 de noviembre de 1996 por la cual se declara un incumplimiento contractual y se impone una sanción. - Resolución No. 408 del 4 de febrero de 1997 por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución anterior. 1 Folios 257 a 2170 del cuaderno del Consejo de Estado. 2 Folios 13 a 14 del cuaderno número 1. - Resolución No. 2336 del 4 de agosto de 1997 por la cual se adopta la liquidación del contrato 4241 del 27 de julio de 1995. - Resolución No. 3091 del 27 de octubre de 1997 por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución anterior. “2. Se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 4241 suscrito el 27 de julio de 1995 por JAIRO ARMANDO MEDINA CRUZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS-, y por consiguiente el reconocimiento y pago del cincuenta por ciento (50%) restante del anticipo del contrato. “3. Reconocimiento y pago de los intereses moratorios del cincuenta por

ciento (50%) restante del anticipo por valor de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($45.600.000), causados desde el 15 de abril de 1996 (fecha en la cual vencía el plazo adicionado del contrato) hasta la fecha, toda vez que el contratista cumplió con el objeto del mismo. “4. Se actualice la suma de dinero del numeral anterior y se liquiden los intereses correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, a partir del momento en que venció el plazo estipulado del contrato, es decir a partir del 15 de abril de 1996, hasta el momento de la sentencia que ordene su pago y posteriormente, desde la sentencia y hasta el pago efectivo de la misma, conforme con lo dispuesto en el artículo 177 de C.C.A. “5. Se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSen costas, gastos y expensas que se ocasionen en el presente proceso”.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación3: 2.1. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISScelebró con el señor JAIRO ARMANDO MEDINA CRUZ el contrato de adquisición de software No. 4241 del 27 de julio de 1995, cuyo objeto constituyó “la entrega real y material de cuatro (4) licencias de uso, hacer los ajustes a las mismas, y la implantación del sistema 3 Folios 02 a 13 del Cuaderno número 1. para la gerencia nacional de recursos humanos del INSTITUTO”. En el contrato se

estipuló como plazo máximo para la entrega el 31 de diciembre de 1995. 2.2. Por medio del denominado “convenio modificatorio No 1” del 28 de diciembre de 1995, se adicionó el plazo del contrato número 4241, hasta el 15 de abril de 1996. 2.3. El 18 de diciembre de 1995 el contratista manifestó a la entidad que tenía inconvenientes para realizar los ajustes y la implementación del sistema, debido a que el personal del ISS no dedicaba el tiempo requerido para adelantar estas actividades. 2.4. El 28 de febrero de 1996 se firmó el acta de recibo real y material de las licencias de uso objeto del contrato y quedaron pendientes los ajustes sobre las licencias y la implantación del sistema. 2.5. En comunicación calendada el 8 de marzo de 1996, el contratista solicitó al Departamento de Compensación y Beneficios de la Gerencia Nacional de Informática del ISS, la información necesaria para efectuar la carga de datos y las pruebas al nuevo sistema, a lo que la entidad respondió que ésta debía ser solicitada “directamente por la Gerencia Nacional de Informática, a la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS”, lo cual realizó el contratista, a través de comunicación del 15 de marzo de 1996. 2.6. En diversas comunicaciones, cada una de las cuales se describió minuciosamente en los hechos de la demanda, el contratista hizo manifiesta su disponibilidad para cumplir con lo acordado en el contrato, no obstante, de manera reiterada la entidad con diversos pretextos se negó a ofrecer su concurso para que ello fuera posible. 2.7. En junio 12 de 1996, se realizó una audiencia de conciliación previamente

solicitada por el demandante, en la cual éste manifestó su voluntad de cumplimiento, pero el ISS sostuvo que el contratista incumplió con lo pactado en el contrato. 2.8. En oficio No. 00719 el Gerente Nacional de Informática del ISS, solicitó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los funcionarios que participaron en el contrato No. 4241 de 1995, debido a que fue suscrito sin el lleno de los requisitos legales. 2.9. Mediante Resolución No. 6463 del 12 de noviembre de 1996, el ISS declaró el incumplimiento del contrato número 4241 por parte del contratista, imponiéndole la obligación de pagar la cláusula penal pecuniaria de $ 9’120.000 y restituir $45’600.000 por concepto del anticipo entregado. En respuesta a la reposición interpuesta por el demandante, la entidad confirmó lo decidido a través la Resolución número 408 del 4 de febrero de 1997. 2.10. El ISS liquidó unilateralmente el contrato, por medio de la Resolución No. 2636 del 4 de agosto de 1997, que, después de haber sido recurrida por el actor, fue confirmada por la Resolución número 3091 de octubre 27 de 1997. 2.11. El ISS instauró denuncia penal en contra del contratista por los presuntos delitos de asesoramiento ilegal y peculado por uso, derivados del contrato número 4241 y se constituyó en parte civil el 21 de abril de 1997 en la Fiscalía 214 -Unidad de Delitos Contra la Administración Pública-. 2.12. El 26 de abril de 1999 se declaró cerrada la investigación fiscal No. 000257

de 1999, que se adelantaba en las dependencias del ISS, se ordenó la apertura del juicio fiscal y la notificación al contratista y a la compañía aseguradora.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Consideró el actor que los actos administrativos demandados violan las siguientes normas jurídicas: artículos 6, 83 y 209 de la Constitución Política de Colombia; artículos 2, 3, 84 y 87 del Código Contencioso Administrativo; artículos 5, 24 numerales 7 y 8, 25 numeral 4°, 26 numeral 1°, 28, 41, 50, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que también se vulneró el contenido de las siguientes cláusulas del contrato celebrado: segunda numeral tercero literal e); tercera a sexta; novena a décimo segunda; décimo quinta y décimo séptima. 3.1. Violación de los artículos 2, 3, 84 y 87 del Código Contencioso Administrativo. El demandante sostuvo que los actos administrativos demandados se expidieron con base en hechos falsos e inexistentes; que el ISS realizó una interpretación errónea de las normas en las cuales se sustentaron los actos demandados y que actuó de una manera evidentemente irresponsable, que mostraba su ánimo doloso y culposo. En conclusión, alegó que los actos demandados adolecían de falsa motivación y vulneraban principios esenciales del derecho administrativo, tales como el de organización del Estado Democrático de Derecho, el de legalidad administrativa, los principios derivados de los derechos y garantías sociales y el de

responsabilidad personal del funcionario. El demandante sustentó la falsa motivación en la ocurrencia de las siguientes conductas: i) los hechos demostraban que como contratista siempre tuvo voluntad para cumplir con el objeto del contrato; ii) no se rehusó a firmar el acta de liquidación, simplemente no estaba de acuerdo con el ISS respecto del incumplimiento del contrato; iii) a pesar de la insistencia del contratista para cumplir con el objeto del contrato, el ISS obstaculizó el desarrollo de éste para después declarar el incumplimiento y proceder a su liquidación, endilgándole al contratista la responsabilidad por el no cumplimiento del mismo; iv) no le asistía razón a la entidad para declarar el incumplimiento del contrato aludiendo al hecho de que el contratista no acreditó derechos de autor, porque en principio no era exigencia del ISS, sin embargo, el contratista efectuó la acreditación de los derechos sobre el sistema y v) no le asistía razón a la entidad para declarar el incumplimiento del contrato sustentada en el uso de recursos técnicos y humanos para el desarrollo del programa. 3.2. Aplicación indebida de las Cláusulas Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Novena, Décimo Primera, Décimo Segunda y Décimo Quinta del contrato No 4241 de 1995. Respecto de la cláusula tercera, el demandante afirmó que cumplió con lo establecido en ella hasta donde se lo permitieron las actuaciones del ISS. En cuanto a las cláusulas cuarta, quinta, sexta y novena, correspondientes al plazo de entrega, al valor, a la forma de pago y a las sanciones, el actor estimó

que el ISS no tuvo en cuenta el acuerdo modificatorio de entrega del objeto contractual, ni tampoco atendió a las comunicación que reiteradamente el actor envió al ISS. Consideró que el ISS violó la cláusula décimo segunda en razón de que nunca se configuró el incumplimiento por parte del contratista. También afirmó el actor que el ISS nunca tuvo intención de hacer cumplir la cláusula décimo quinta del contrato. 3.3. Aplicación indebida de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula décimo séptima del contrato. Sostuvo el actor que de acuerdo con el contenido de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y la cláusula séptima del contrato 4241 de 1995, la fecha de liquidación del mismo no podía pasar del 15 de agosto de 1996 y, sin embargo, se liquidó el 4 de agosto de 1997. 3.4. Aplicación indebida del artículo 5 numeral 1, artículo 24 numeral 7 y 25 numeral 4 de la Ley 80 de 1993. El actor afirmó que el contratante violó el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, en tanto únicamente pagó al contratista el anticipo del contrato pero no canceló el cincuenta por ciento restante. El demandante estimó violado el artículo 24 numeral 7, en virtud de que ni el acto de liquidación, ni el acto confirmatorio fueron debidamente motivados. Sostuvo que se desconoció el contenido del artículo 25 numeral 4 de la Ley 80, por cuanto los trámites para la ejecución del contrato no se hicieron con austeridad de tiempo, sin dilaciones o retardo y, por el contrario, las actuaciones del ISS

contribuyeron al estancamiento y a la no ejecución del objeto del contrato. 3.5. Vulneración del artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. Expresó el actor que la función administrativa, consagrada en el artículo 209 de la Constitución, se fundamenta en los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad y que la negativa y los obstáculos que puso el ISS para el cumplimiento del objeto del contrato resultaron atentatorios de estos principios. 3.6. Violación del artículo 27 de la ley 80 de 1993. Consideró el actor que el ISS dilató y entrabó la entrega del objeto del contrato, por lo que la equivalencia de derechos y obligaciones presentes en el mismo se vieron vulnerados porque la entidad y valiéndose de un presunto incumplimiento por parte del contratista dejó de cancelar la totalidad del valor del contrato, con lo cual se había menoscabado su patrimonio y afectado la ecuación contractual.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de 19994. El 28 de febrero de 2000, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación al Director del Instituto de Seguros Sociales o a su delegado y al agente del 4 Folios 1 a 36 cuaderno 1. Ministerio Público; además, dispuso su fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.5.

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, la entidad pública demandada, mediante escrito presentado el 24 de julio de 2000, contestó la demanda, aceptó de forma

parcial los hechos, aseguró que algunos no le constaban y negó otros. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones6: • Caducidad de la acción: por cuanto habían pasado más de dos años desde la ejecutoria de los actos demandados, por lo que, según el artículo 136 del C. C. A., había operado la caducidad. • Inexistencia de causal de nulidad: no existe falsa motivación en los actos administrativos demandados, toda vez que en ellos se encuentra establecida y debidamente expuesta la causa lícita y válida que los motivó. •Conservación de la ecuación financiera: la actuación de la entidad no ha causado ningún desequilibrio económico, ya que cumplió con todas sus obligaciones; el Instituto adoptó todas las medidas necesarias para que el contratista obtuviera el beneficio económico inicialmente pactado. Afirmó que si se produjo ruptura de la ecuación contractual, ello habría sucedido por los incumplimientos del contratista, es decir, tendría origen en su propia culpa.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 13 de mayo de 20047, ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 5 Folio 49 del cuaderno 1. 6 Folios 55 a 62 del cuaderno 1. 7 Folio 227 del cuaderno del cuaderno 1. Tanto la parte actora como la demandada presentaron sus alegatos de conclusión de manera oportuna. En el escrito de la parte actora, básicamente, se reiteraron

los argumentos expuestos en la demanda8, mientras que la parte demandada expuso los argumentos que se resumen a continuación9:  Quien violó los artículos 6, 83 y 209 de la Constitución Política fue el contratista, ya que sus actuaciones debían estar guiadas por los principios de la función administrativa, en relación con su vínculo contractual con la Administración; el contratista actuó de mala fe, violando el principio constitucional de buena fe; el ISS al analizar la conducta del señor Medina Cruz procedió a declarar el incumplimiento y la posterior liquidación del contrato.  No se violó artículo alguno de la Ley 80 de 1993, ya que la declaración de incumplimiento de manera unilateral por parte de la entidad es concebido como un “poder exorbitante” que ostenta la Administración. La declaración unilateral de incumplimiento puede ser ejercida excepcionalmente, una vez vencido el plazo para el cumplimiento del contrato, con el fin de hacer efectiva la cláusula penal.  No existía falsa motivación en los actos administrativos que declararon el incumplimiento y la liquidación del contrato, por cuanto la valoración y presentación de los hechos corresponden a la realidad contractual, a la conducta del contratista y a las normas del sistema jurídico colombiano. El Ministerio Público no se pronunció en aquella oportunidad.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 4 de agosto de 200410, a través de la cual declaró probada la caducidad de la acción respecto de las Resoluciones números 6463 de 12 de noviembre de 1996 y 408 de 4 de 8 Folios 237 a 253 del cuaderno 1.

9 Folios 228 a 232 del cuaderno 1. 10 Folios 257 a 2170 del cuaderno del Consejo de Estado. febrero de 1997; asimismo, profirió decisión inhibitoria respecto de las mismas Resoluciones y negó las demás pretensiones de la demanda. En síntesis: i) Consideró que había caducado la acción para demandar las Resoluciones números 6463 de 12 de noviembre de 1996 y 408 del 4 de febrero de 1997, por las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 4241 de 1995, en razón de que la última de éstas fue notificada personalmente el 5 de marzo de 1997 y la demanda fue interpuesta el 10 de noviembre de 1999, es decir, cuando había transcurrido el término de caducidad de dos años, contemplado en el artículo 136 del C. C. A. Como consecuencia de la caducidad de la acción, el a quo se declaró inhibido para decidir sobre este punto. ii) En cuanto a las Resoluciones números 2336 del 4 de agosto de 1997, por la cual se liquidó el contrato y la 3091 de 27 de octubre de 1997, que resolvió el recurso de reposición, consideró el Tribunal que la demanda fue presentada dentro del término señalado en el artículo 136 del C.C.A., toda vez que la última resolución fue notificada personalmente el 12 de noviembre de 1997. iii) De acuerdo con el contenido del artículo 61 de la Ley 80 de 1993 la entidad se encontraba facultada para liquidar unilateralmente el contrato si el contratista no se hacía presente en el acto de liquidación, o las partes no llegaban a un acuerdo sobre la misma, por lo cual la validez del acto de liquidación unilateral depende del

hecho de que la entidad haya solicitado la presencia del contratista con el fin de liquidar el contrato de común acuerdo. Debido a que en oficio GNI 001171 del 29 de mayo la entidad demandada solicitó la presencia de Jairo Armando Medina para la liquidación del contrato y éste no se presentó, consideró el a quo que la entidad procedió válidamente a liquidar el contrato No 4241 de 1995. El demandante no controvirtió este punto por lo que se considera que fue aceptado. iv) Afirmó el Tribunal que, acorde con el peritaje y los testimonios, se podía concluir que el software objeto del contrato nunca se llegó a instalar en las dependencias del ISS, por lo cual no podía válidamente solicitarse el restablecimiento de un equilibrio financiero, ya que el incumplimiento se declaró por causas atribuibles al propio demandante. v) Estimó el Tribunal que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y que, por el contrario, había quedado claro que fueron expedidos de acuerdo con los presupuestos normativos que rigen estos casos.

8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, concedido por el Tribunal a través de auto del 19 de agosto de 200411. En auto del 20 de enero de 2005 se dio traslado a la parte demandada para que sustentara el recurso de apelación12. En el recurso de apelación el demandante insistió en la nulidad de las Resoluciones por medio de las cuales se declaró el incumplimiento, en razón de que consideró que se encontraban falsamente motivadas, toda vez que era la

entidad la que había incumplido y, además, tales resoluciones vulneraban el ordenamiento jurídico y las estipulaciones contractuales. El apelante solicitó la revocatoria del fallo en razón de que consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tuvo en cuenta que “la liquidación unilateral del contrato 4241 del 27 de julio de 1995, así como el recurso mediante el cual se confirmó la misma, fue adoptado sin motivación real, suficiente y seria, además de ser proferida con desviación de poder”13. Insistió en el hecho de que la liquidación del contrato se efectuó antes del vencimiento del plazo contractual previsto para ello y apoyada en razones que no corresponden a la realidad. Al respecto afirmó: 11 Folio 273 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folio 277 del cuaderno del Consejo de Estado 13 Folios 278 a 289 del cuaderno del Consejo de Estado. “Por lo anterior, resulta indebido, que antes de vencerse el plazo del contrato y faltando únicamente la implementación y capacitación del personal de Recursos Humanos del Instituto, este no haya permitido cumplir a cabalidad con el objeto del mismo, y posteriormente le atribuya la responsabilidad y culpa al contratista, declarando la liquidación unilateral con base en motivos sórdidos y sin fundamento, esgrimiendo que existe un saldo a favor del contratante por valor de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($54.720.000), lo cual no resulta admisible, teniendo en cuenta que al contratista es a quien se le adeuda el cincuenta por ciento (50%) del resto del valor del contrato, más los rendimientos financieros”.

Con base en los argumentos expuestos en la demanda, respecto de las causales de nulidad, tanto de los actos administrativos a través de los cuales se declaró el incumplimiento, como de aquellos por medio de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato, insistió en su nulidad y pidió la revocatoria de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

9. El trámite de la segunda instancia.

El recurso así presentado, el 7 de febrero de 2005, fue admitido por medio de auto del 5 de mayo de 200514 y, ejecutoriado éste, mediante auto del 25 de julio de 2005, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba, emitiera su concepto. De esta oportunidad procesal las partes hicieron uso para insistir en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación15. El Ministerio Público guardo silencio en aquella oportunidad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 14 Folio 291 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 302 a 317 del cuaderno del Consejo de Estado.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante. Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos expedidos con ocasión de la celebración y ejecución de un contrato celebrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

–ISSy el señor JAIRO ARMANDO MEDINA CRUZ.

Para la época de celebración del contrato el ISS tenía el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional16, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y, en esa medida, los contratos que celebrara eran estatales17. 16 De conformidad con el contenido del artículo 11 del Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992. 17 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociacion