CE-25000-23-26-000-1999-02743-01(24375)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Muerte de miembro de la Policía Nacional por disparos con arma de fuego de dotación oficial accionada por otro agente de la Policía / USO EXCESIVO DE LA FUERZA

PÚBLICA - Se configuró / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Régimen objetivo [E]ncuentra la Sala que no existe controversia de las partes respecto del hecho causante del daño, consistente en el accionar de armas de fuego por parte de los agentes de policía (…), contra el también policial (…). Así mismo se tiene acreditada la naturaleza oficial de las armas utilizadas y su asignación a los policiales (…) Así las cosas, hallándose acreditados en este caso, en la forma como se deja vista, los elementos configurativos del régimen objetivo a los que ya se hizo referencia, emerge -en principiola existencia de responsabilidad estatal de la demandada en este evento (…) A juicio de la Sala, en el presente caso no se acreditó la causal eximente de responsabilidad aducida por la demandada, en tanto, se reitera, no existe prueba que indique que el señor (…) hubiese dado lugar a conducta que justificara la forma en la cual fueron accionadas las armas de dotación en su contra por parte de los policías atrás mencionados, más aún si se tiene en cuenta que los dos policiales que dispararon por su misma formación estaban capacitados para acudir a otras formas que permitieran la detención de la persona armada que no fuera haciendo uso ab initio de las armas. Lo anteriormente expuesto, lleva a la Sala a concluir que no existe certeza sobre la

supuesta legítima defensa a favor de los policiales y, en consecuencia, no son de recibo las conclusiones a que llegó el Tribunal de Instancia, máxime cuando la prueba de la causal de exoneración de la responsabilidad se encuentra a cargo de la entidad demandada. Todo lo anteriormente visto conduce a que, en acuerdo con el Ministerio Público, deba revocarse la sentencia impugnada que radicó en cabeza de la víctima toda la responsabilidad de los hechos y justificó el uso mortal de las armas de los policiales involucrados en los hechos en una legítima defensa que, como se ha observado, ha resultado carente de demostración en el proceso y, en consecuencia, declarar la responsabilidad de la demandada por la muerte del agente. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Reconocimiento a hijo póstumo Se solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor del menor (…), sin embargo, como se anotó previamente se tiene que su nacimiento ocurrió con posterioridad a la muerte del señor (…), hecho por el cual la jurisprudencia ha considerado que los perjuicios ocasionados por este concepto no se originan en si por el dolor causado por el fallecimiento de la víctima, sino más bien por la imposibilidad de no haber podido conocer siquiera a su progenitor, ausencia que afectará, de conformidad con las reglas de la experiencia, su desarrollo psicosocial, al verse privado de un soporte emocional, afectivo y social como es la figura paterna, es decir por la presencia de una alteración grave a las condiciones de su existencia. (…) Así las cosas, forzoso resulta realizar una interpretación

armónica del escrito de demanda y se accederá al reconocimiento de perjuicios, pero no a título de perjuicios morales, sino de alteración grave a las condiciones de existencia del menor (…), en un monto de 100 Salarios Mínimos Mensuales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02743-01(24375)

Actor: JENNYFER RODRÍGUEZ PARRA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) De conformidad con la prelación de fallo concedida al presente asunto mediante auto de 1 de junio de 2009, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 19 de septiembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones.

JENNYFER RODRIGUEZ PARRA, actuando a nombre propio y en representación de sus hijos menores MICHAEL ALEXANDER ORTIZ RODRIGUEZ y HUINDER ANDRES RODRIGUEZ PARRA, por intermedio de mandatario judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa

enderezada en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL -, a quienes señaló como parte demandada, solicitó que, previos los trámites de ley, con citación y audiencia de la parte demandada y del Señor Agente del Ministerio Público, se declare la responsabilidad administrativa de la demandada de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte del Agente de la Policía Nacional JAMES HUINDER

ORTIZ GOMEZ.

Solicitó, a título de indemnización por perjuicios morales, la suma de mil gramos oro para cada uno de los demandantes y, por perjuicios materiales, las sumas de dinero que se establezcan en el proceso, de conformidad con los factores salariales que devengaba la víctima, la actualización de la renta y las fórmulas de cálculo de las indemnizaciones debida y futura. Sustentó sus pedimentos en los hechos que la Sala se permite sintetizar así: Que el día 18 de febrero de 1998, el señor agente de Policía, JAMES HUINDER ORTIZ GOMEZ, fue lesionado por arma de fuego de dotación oficial accionada por otro miembro de la institución policial, el ST GIOVANNI BOLAÑOS y, posteriormente, falleció como consecuencia de tal hecho. Que el agente ORTIZ GOMEZ se encontraba asignado como escolta de la señora Alcaldesa de la localidad de Suba, razón por la cual permanecía vestido de civil y, para el día de los hechos, se encontraba en un operativo de apoyo a los CAI de Bulevar y La Colina consistente en la recuperación de espacio público, levantando casetas y recogiendo pancartas.

Sobre la forma como ocurrieron los hechos hizo referencia a una declaración testimonial rendida por el señor OMAR ARTURO SARMIENTO CARDOZO ante el Departamento de Policía Tisquesusa, Asuntos Disciplinarios, en la cual afirmó que el policial hoy fallecido se encontraba dando vía con el fin de que se devolviera una retroexcavadora, cuando llegó otro miembro de la institución policiva quien le dio la orden de alto y, sin mediar otra palabra, le disparó. Adelantada la investigación disciplinaria interna, en primera instancia, se sancionó a los policías involucrados con una suspensión de 30 días sin derecho a remuneración salarial, al considerar que no existía prueba de que el agente JAMES ORTIZ hubiera accionado su arma contra los agentes BOLAÑOS Y FINIQUITIVA y, por tanto, la reacción de éstos resultaba excesiva al accionar sus armas de dotación oficial. Además de lo anterior, específicamente frente al ST GIOVANNI BOLAÑOS, reprochó su comportamiento de no permitir el traslado inmediato del herido a un centro asistencial. Dicha determinación fue revocada en segunda instancia por la Dirección General de la Policía en fallo de 21 de mayo de 1999 que absolvió a los investigados. Considera la parte actora que existe una falla presunta del servicio dado que la lesión fue causada por otro agente de la misma institución policial sin que sea necesario probar la falla del servicio, sino tan sólo el daño causado y el nexo causal con la entidad demandada.

2. La sentencia apelada Después de realizar la correspondiente valoración probatoria, el Tribunal a quo, consideró que las pretensiones de la demanda no se encontraban llamadas a

prosperar en tanto no se encontraba acreditado que el hecho ocurrido fuera imputable a la administración a título de falla en la prestación del servicio. Consideró el a quo que fue la víctima la causante del daño por el que hoy se reclama, ya que los policiales FINIQUITIVA FORERO Y PALACIOS HERNANDEZ acudieron al lugar de los hechos porque el agente ORTIZ GOMEZ se encontraba en estado de embriaguez, vestido de civil, blandiendo un revólver y amedrentando a los transeúntes en plena vía pública y que, una vez llegaron al sitio, le dieron la orden de bajar el arma y de permanecer quieto, orden que no sólo fue desatendida sino que el agente ORTIZ procedió a accionar el arma que tenía en su mano contra ellos, lo que dio lugar a que se vieran obligados a utilizar también sus dispositivos de dotación con el propósito de defender sus vidas e integridad, reacción que encontró el Tribunal en nada desproporcionada, dado que el hoy occiso utilizó un instrumento de la misma naturaleza y, por tanto, estimó que se encontraba probado que la actuación se dio en marco de una legítima defensa como causal justificativa de la conducta y, como tal, eximente de responsabilidad estatal.

3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior providencia, la parte demandante interpuso recurso de alzada en tiempo oportuno y, luego de reseñar las circunstancias fácticas y procesales del caso bajo examen, consideró que no eran de recibo los argumentos expuestos por el Tribunal referidos a la existencia de una legítima defensa, toda

vez que el agente ORTIZ GOMEZ, no accionó en ningún momento su arma de dotación oficial. Hizo referencia en extenso a la investigación disciplinaria realizada en primera instancia, en especial a la actitud del oficial PALACIOS de no permitir que se llevara inmediatamente al herido para su atención médica, sino que, por el contrario, procedió a colocar su pie encima del policial herido, conducta reprochable que considera debió ser estudiada por el Tribunal. A su vez, criticó el fallo disciplinario de segunda instancia, en tanto lo consideró indebidamente motivado ya que tan sólo valoró una de las declaraciones testimoniales obrantes y, en esa actuación, no hizo referencia a los demás elementos probatorios. Afirmó que en el presente asunto se presentó una ilusión de peligro o amenaza contra los policiales causantes del hecho, la cual en ningún momento fue real y afirmó, por tanto, que no había lugar a considerar la existencia de una legítima defensa. Finalmente, aludió a la cuantía del proceso, la cual afirmó debe calcularse con base en la petición de perjuicios materiales realizada en la demanda, motivos todos éstos por los cuales solicitó la revocatoria del fallo de instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. (Fl 61-71 Cdno ppal)

4. Trámite en segunda instancia.

El Tribunal a-quo rechazó por improcedente el recurso incoado al considerar que el proceso era de única instancia, decisión que fue objeto de recurso de reposición por parte del demandante y confirmada por el a-quo mediante auto de 23 de enero

de 2003 (Folio 78-79 Cdno ppal), ante lo cual la parte actora interpuso recurso de queja ante esta Corporación, recurso que le fue resuelto en forma favorable mediante providencia de 10 de junio de 2004 (Folio 84 Cdno ppal ). Una vez admitido el recurso de apelación, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión mediante auto de 8 de octubre de la misma anualidad (folio 93 Cdno ppal), oportunidad de la cual hizo uso la parte demandante para reiterar y precisar los argumentos expuestos a lo largo del proceso (Folio 95 Cdno Ppal ).

5. Concepto del Ministerio Público.

El señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, allegó concepto al presente asunto, en el cual solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones de los demandantes. Después de un extenso análisis probatorio, consideró que debía aplicarse la presunción de responsabilidad estatal por el uso de armas de dotación oficial y, en consecuencia, bastaba con probar el daño antijurídico sufrido y su conexión con el servicio, aspectos que, afirmó, se encontraban demostrados en el proceso. Frente a la culpa exclusiva de la víctima esgrimida en el fallo de instancia, estimó que no existía prueba para llegar a tal conclusión toda vez que no hay certeza de que el agente fallecido hubiera accionado su arma de dotación contra los policiales PALACIOS Y FIQUITIVA. Afirmó que la reacción de los agentes de policía fue excesiva, pues –entiendeque las circunstancias de tener la víctima un revólver y

estuviese vestido de civil no era suficiente para disparar en su contra, más cuando el accionar sus armas debe ser el último recurso al que se llegue por parte de los policiales y, por tanto, el hecho de sentirse amenazados pudo ser valorado en las investigaciones penales o disciplinaria como causal justificante, pero en nada varía la responsabilidad de la administración. Finalmente, con relación a la indemnización solicitada por los demandantes, consideró que frente al hijo póstumo era procedente el reconocimiento del perjuicio por daño a la vida de relación y, en cuanto a los perjuicios materiales, afirmó que debían descontarse los valores pagados a JENNIFER RODRIGUEZ y al menor MICHAEL ALEXANDER RODRIGUEZ por conceptos prestacionales, de conformidad con la jurisprudencia de las altas cortes sobre la materia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de septiembre de 2002, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1

2. Cuestión previa. Valoración de la prueba trasladada en investigaciones adelantadas por la misma entidad demandada.

Antes de entrar al estudio del caso puesto a consideración de la Corporación, la Sala encuentra que fueron allegadas al proceso, copias auténticas de algunas piezas procesales correspondientes a la investigación disciplinaria interna adelantada contra los policiales el ST GIOVANNY PALACIOS HERNANDEZ y PT

CESAR AURELIO FINIQUITIVA FORERO, así como también del proceso penal adelantado por la justicia penal militar por el fallecimiento del señor JAMES HUIDER ORTIZ GOMEZ, elementos que serán valorados en su integridad, incluso en cuanto a la prueba testimonial que contienen, toda vez que fueron 1 Articulo 129 del Código Contencioso Administrativo. practicados por la parte contra quien se aducen y, de conformidad, con lo expresado por esta Corporación que en anterior pronunciamiento se refirió al tema en los siguientes términos2: “Ahora bien, respecto de los testimonios rendidos ante la jurisdicción penal militar, se debe tener en cuenta lo afirmado por la Sala en otras ocasiones, en el sentido de que, en casos como el que es objeto de estudio, tales pruebas pueden ser valoradas, pues se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen. En efecto, ha dicho lo siguiente: “ ‘... Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 (sic) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento ....’ ”.3 En sentido semejante se pronunció la misma providencia respecto de las pruebas practicadas en proceso disciplinario, respecto de las cuales razonó así:

“Por otra parte, en relación con las pruebas practicadas en la investigación disciplinaria, que por su naturaleza es administrativa por cuanto es practicada por la misma entidad pública, la Sala ha sostenido: “ ‘... Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata de medios de 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de marzo de 2005, Consejero Ponente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Expediente 16237, reiterada recientemente en Sentencia de 18 de febrero de 2010 Exp.18756 Consejero Ponente. ENRIQUE GIL BOTERO. 3 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 4 de diciembre de 2002, Exp. 13623. prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante.’ ”4

3. Sobre la responsabilidad estatal derivada del uso de armas de dotación oficial. El Caso concreto.

Toda vez que se reclama por el fallecimiento de una persona ocasionado a raíz de un disparo accionado por un miembro de la Policía Nacional con su arma de dotación, se tiene que el título de imputación que gobierna el caso es de naturaleza objetiva, riesgo excepcional por actividades peligrosas derivado del

manejo de armas de dotación oficial, dada la naturaleza extremadamente peligrosa que encarnan tales instrumentos. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el fallador, de conformidad con el principio iura novit curia, de estudiar la existencia de una posible falla en el servicio en aquellos casos en los cuales se invoque dicho título en la demanda5 o cuando aparezca configurada con claridad en el proceso6. Así las cosas, la carga de la prueba del demandante se contrae –en este casoa demostrar la existencia del daño y que éste fue causado con arma de fuego, ya sea de dotación oficial o bajo la guarda de la entidad, mientras que, correlativamente, correrá a cargo de la demandada la prueba de una causal exonerativa de responsabilidad7, aspectos que la Sala procede a verificar enseguida. i) La existencia de un daño ocasionado a los demandantes. 4 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 19 de septiembre de 2002, Exp. 13399. 5 Consejo de Estado, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Consejera Ponente, Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Consejo de Estado, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Consejera Ponente, Dra. Gladys Agudelo Ordoñez. Expediente 17635 7 Consejo de Estado. Sentencia de 2 de septiembre de 2009 Consejero Ponente, Dr. Mauricio Fajardo Gómez Expediente 17827 Se tiene acreditada la muerte de JAMES HUINDER ORTIZ GOMEZ con la copia auténtica del registro de defunción que obra a folio 2 del cuaderno de pruebas y,

en cuanto hace a las causas del deceso, ha de tenerse estarse a lo indicado en la copia del protocolo de necropsia en donde se consignó:

“HOMBRE ADULTO FALLECE POR CHOQUE HIPOVOLEMICO

SECUNDARIO A HERIDA DE VASOS SANGUINEOS INTERCONSTALES A NIVEL 9 ARCO COSTAL POSTERIOR IZQUIERDO POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO. (Folio 265-266 Cdno 3) ii) Que el daño causado fue realizado con un arma de dotación oficial o bajo la guarda de la entidad demandada. Al respecto, encuentra la Sala que no existe controversia de las partes respecto del hecho causante del daño, consistente en el accionar de armas de fuego por parte de los agentes de policía GIOVANNY PALACIOS HERNANDEZ y CESAR AURELIO FINIQUITIVA FORERO, contra el también policial JAMES ORTIZ GOMEZ. Así mismo se tiene acreditada la naturaleza oficial de las armas utilizadas y su asignación a los policiales GIOVANNY PALACIOS y CESAR FINIQUITIVA, aspecto respecto del cual obran los comprobantes individuales de material de guerra de fecha 18 de febrero de 1998 y el oficio de la Policía Metropolitana de Bogotá en el que se informa que para el 28 de febrero portaban dichas armas (Folios 298-299 Cdno 3) Igualmente se encuentra fehacientemente documentado a lo largo del proceso penal traído al proceso, que fue uno de los disparos accionados por los policiales, el que impactó en la humanidad de ORTIZ GOMEZ y le causó la muerte. Así las cosas, hallándose acreditados en este caso, en la forma como se deja

vista, los elementos configurativos del régimen objetivo a los que ya se hizo referencia, emerge -en principiola existencia de responsabilidad estatal de la demandada en este evento, a menos que se encuentre acreditada la causal de exoneración aducida por la demandada que, en el presente caso, consiste en la supuesta legítima defensa de sus vidas a la que se habrían visto forzados los policías GIOVANNY PALACIOS y CESAR FINIQUITIVA por efecto del presunto ataque con arma de fuego al que fueron sometidos de parte de JAMES ORTIZ GOMEZ. Ciertamente la legítima defensa puede ser esgrimida como causal eximente de responsabilidad, pero tal situación debe aparecer acreditada de forma incontrovertible dentro el proceso ya que, de lo contrario, por vía de darle cabida se estaría legitimando el uso excesivo de las armas como forma de control del orden público y la paz ciudadana, con lo que se desconocerían los cometidos propios de la institución policial y de los organismos armados instituidos para la protección de las personas y el Estado que llevan a concluir que el accionar de las armas sólo puede responder a situaciones extremas y siempre como último recurso. Así, en verdad, lo explicó esta Sección en sentencia de 11 de marzo de 2004, expediente 14.777 con ponencia del Dr. Alier E. Hernández Enríquez 8, oportunidad en la que razonó de la siguiente forma: “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración9; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha

prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones10. Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000: “ ‘Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas’11. 8 En el mismo sentido se pronunció la sección en sentencias proferidas el 7 de marzo de 2007, y el 10 de junio de 2009. Expedientes 14.777 y 16928 respectivamente 9 Nota original de la sentencia citada: “Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10.459, del 10 de marzo de 1997, exp: 11.134, del 31 de enero de 1997, exp: 9.853, del 12 de diciembre de 1996, exp: 9.791, del 21 de noviembre de 1996, exp: 9.531, del 18 de mayo de 1996, exp: 10.365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9.050.”

10 Nota original de la sentencia citada: “Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13.231.” “Similares consideraciones ha hecho la Asamblea General de Naciones al aprobar el ‘Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley’, en la 106ª sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3°, que: ‘Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas’; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los ‘Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley’, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, en los cuales se establece: “ ‘4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando

otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto... “ ‘9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida’. “Por ello, el examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente

se ha encomendado a la fuerza pública.” 11 Nota original de la sentencia citada “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa”. Examinado el caso que hoy corresponde decidir a la Sala a la luz de los lineamientos que se dejan vistos viene a resultar que las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia para desestimar las pretensiones de la parte actora, se soportaron en la versión de los hechos rendida por los policiales PALACIOS Y FINIQUITIVA a lo largo de las diferentes investigaciones adelantadas, según la cual fue JAMES ORTIZ quien disparó en su contra. No obstante lo anterior, la Sala se alejará de las conclusiones del Tribunal a-quo toda vez que no guardan congruencia con el resto de probanzas obrantes en el proceso, como pasa a explicarse. Obran en el proceso declaraciones de testigos presenciales de los hechos, diferentes de los policiales investigados, los cuales coinciden en afirmar que JAMES ORTIZ GOMEZ no accionó su arma de dotación, así en efecto lo narró el señor EDILBERTO MESA GIL, acompañante del fallecido con ocasión de las funciones que se encontraba desempeñando, quien en declaración rendida ante la Unidad de Reacción inmediata de la Fiscalía declaró lo siguiente: “… el conductor de la volqueta nos dijo que se le habia (sic) caido (sic) una caseta, nos fuimos alcanzar (sic) al de la retro y JAMES lo alcanzo (sic) al momentito y le dijo que se ahorillara (sic), el se bajo (sic) o sea JAMES se

bajo (sic) de la camioneta que estaba conduciendo ha (sic) dar via (sic) para que cuadraran la volqueta y se pudiera ubicar mejor la retroescabadora (sic), el (sic) estaba dando via (sic) y un carro que cruzaba le dijo a el (sic) que quien era para que estuviera haciendo eso, es decir dando via (sic), el (sic) se identifico (sic) con el carnet de la policia (sic) el señor intento bajarse el (sic) saco (sic) el revolver lo tenía (sic) en la mano derecha el carnet en la mano izquierda cuando dos agentes llegaron por la parte de atrás y uno de ellos le grito (sic) quieto, el dio la vuelta y el agente del brazalete 442 le disparo (sic) a quemarropa…” (Fl 16 Cdno 3) Muy similar declaración rindió el señor OSCAR MONCADA también acompañante de la víctima al momento del insuceso (FL 31 Cdno 3), Igualmente obra informe rendido por el propio agente GIOVANNY PALACIOS HERNANDEZ quien al poner a disposición el arma del occiso, la entregó con tres cartuchos pero sin vainillas Así se afirmó en dicho documento:

“ELEMENTOS DEJADOS A DISPOSICION.

Una Pistola marca PRIETO BERETA, No. 1221986, calibre 9.mm junto con un proveedor y once cartuchos del mismo calibre, perteneciente en calidad de dotación al Suscrito, un revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, junto con tres cartuchos, y sin vainillas, numero AEB4504, el cual portaba el Sujeto, y un revólver marca Ruger, calibre 38 largo, numero 15875726, junto con seis vainillas perteneciente en calidad de dotación al Patrullero FIQUITIVA (sic) FORERO CESAR AURELIO”. Negrillas de la Sala (Fl 24 Cdno 3) La inexistencia de vainillas en el arma de JAMES ORTIZ GOMEZ induce a la Sala a concluir que éste no la accionó al momento de ocurrencia de los hechos, máxime cuando obra también dictamen practicado por el Laboratorio de Balística Forense de Medicina Legal en el cual se concluyó que las armas de dotación entregadas para estudio se encontraba aptas para ser accionadas y que las seis vainillas enviadas para estudio correspondían al “REVOLVER CALIBRE .38 SPECIAL, MARCA RUGER, es decir, el asignado al