CE-25000-23-26-000-1999-02768-01(25340)-2014

CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Objeto / CONTRATO DE OBRA PUBLICAConstrucción de edificio de aulas de pregrado en sede principal de la universidad Militar Nueva Granada / CONTRATO DE OBRA PUBLICASuscrito por Universidad Militar Nueva Granada y consorcio / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo de evaluación final de propuestas, acto de adjudicación y contrato de obra pública / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO - Declarada por acreditarse que comité evaluador incurrió en error al analizar aspecto financiero de propuesta presentada por el actor / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO - Error en evaluación de propuesta generó que consorcio demandante perdiera adjudicación de contrato de obra pública La acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada para ventilar este caso, estuvo orientada a obtener la declaratoria de nulidad: (i) del acto administrativo contenido en el acta de audiencia pública de la Licitación Pública n° 004 de 15 de septiembre de 1999, expedida por el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada”, por medio de la cual se estableció la evaluación final de las propuestas presentadas en desarrollo de la citada licitación; (ii) de la resolución n° 1064 del 29 de septiembre de 1999 expedida por el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada”, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública n° 004 de 1999; (iii) la nulidad del contrato celebrado entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, en cumplimiento de la Resolución n° 1064 del 29 de septiembre de 1999…(iv)…(v) Que se restablezca

en su derecho a Varela Fiholl & Compañía Ltda., Sáenz Ruíz Cadena Ingenieros Civiles Ltda., y Organización Coninsa & Ramón Hache, condenándose a la entidad demandada a pagar a los demandantes, la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales, tanto el daño emergente, como el lucro cesante, sufridos por los demandantes por no habérseles adjudicado la licitación pública; entre otras peticiones. (…) El hecho que el balance o cifras suministradas por CONINSA se hubiese efectuado en unidades de miles de pesos y no en unidades de pesos, lo anterior no puede servir de patente de corso para desconocer los lineamientos que impone el artículo 29 de la ley 80 de 1993, en cuanto se refiere a los deberes de acatar los principios de transparencia y selección objetiva del proceso de selección y que tiene como objetivo que la actividad contractual se pueda llevar a cabo bajo la egida de que la oferta a seleccionar sea la más favorable a la entidad pública y sin que se afecten los parámetros legales que deben reinar en la escogencia del contratista y no se atente contra el principio de igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 29

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Al controvertir ilegalidad de contrato y de actos previos mediante medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIONActos derivados de un contrato que ya ha sido suscrito deben demandarse a través del medio de control de controversias contractuales / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho es procedente contra actos precontractuales cuando no se ha adjudicado el contrato Al momento de expedirse los actos administrativos cuyas nulidades se persiguen en los numerales primero y segundo de las pretensiones de la demandaproferidos el 15 de septiembre de 1999 y 29 de septiembre del mismo año - ya se encontraba en vigencia el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la cual entró en vigencia el 8 de julio de ese mismo año, y el actor podía haber demandado los actos administrativos que se produjeron con motivo u ocasión de la actividad contractual, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “antes que se adjudicara el respectivo contrato”, porque una vez ocurrida esto, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual. En el sub lite, si bien se dice que se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, del contexto de la demanda y de la labor interpretativa a que está obligado el juzgador para desentrañar su sentido en aras de la efectividad del derecho sustancial, por encima de la ritualidad procesal, lo que se evidencia, es que pese a la denominación que se le dio a la acción por parte del demandante, la acción efectivamente ejercida es la acción contractual, pues dentro de una de las pretensiones de la demanda se solicita la declaratoria de nulidad del contrato celebrado entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, en cumplimiento de la Resolución n° 1064 del 29 de septiembre de

1999, porque tal como se anotó, "una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato", teniendo como fundamento el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato”, tal como aquí acontece.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 44, NUMERAL 4

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - De Universidad Militar Nueva Granada por ostentar la facultad legal de representar a la Nación Ministerio de Defensa en procesos contenciosos administrativos / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Configurada por acreditarse que entidad demandada cuenta con personería jurídica y autonomía administrativa Con relación al primer problema jurídico referente al medio exceptivo falta de legitimación en la causa por pasiva, en criterio de la Sala no tiene prosperidad toda vez por disposición legal el rector tiene la facultad de representar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Universidad Militar Nueva Granada en los juicios administrativos adelantados por responsabilidad contractual. En efecto, de conformidad con el acuerdo No 1 de julio 25 de 2000 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual se delegan funciones relacionadas con la actividad de defensa judicial y constitucional en el artículo 5° señala: “Delegar en el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada” las siguientes funciones: 1. La

facultad de representar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Universidad Militar Nueva Granada en los procesos contenciosos administrativos que tengan por objeto los actos administrativos expedidos por dicha universidad…” Es más, luego de la expedición de la Ley 805 de 2003 la Universidad Militar Nueva Granada dejó de ser una Unidad Administrativa Especial, y se convirtió en un ente autónomo con personería jurídica. NOTA DE RELATORIA: En relación con la naturaleza jurídica de la Universidad Militar Nueva Granada, consultar sentencia C 1019 de 2012, Corte Constitucional. NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Operó por error en evaluación de propuesta / ERROR EN EVALUACION DE PROPUESTAAcreditado mediante prueba pericial / ERROR EN EVALUACION DE PROPUESTA - Al analizar aspecto financiero de consorcio demandante / ERROR EN ANALISIS DE ASPECTO FINANCIERO - Datos de estados financieros presentados en propuesta de consorcio demandante fueron tomados por comité de evaluación en unidades de pesos, y no en miles de pesos Para la Sala es evidente que en la evaluación del aspecto financiero el Consorcio Varela - SáenzConinsa dentro de la licitación pública No 004/99, la Universidad Militar Nueva Granada, cometió el error de tomar equivocadamente en pesos, en lugar de tomarlos en miles de pesos, los datos de activo corriente, pasivo corriente y patrimonio. (…) habrá lugar a modificar la decisión apelada en el sentido de declarar la nulidad absoluta del contrato de obra pública No 172/99 celebrado

entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, y consecuencialmente se confirmará el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, que declaró la nulidad de la resolución No 1064 del 29 de septiembre de 1999, en razón a que la nulidad absoluta del contrato solamente podrá invocarse como fundamento de la ilegalidad de los actos previos en que se fundamenta, teniendo como fundamento el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44 NUMERAL 4

ERROR EN ANALISIS DE ASPECTO FINANCIERO - Generó que propuesta del actor arrojará puntaje inferior al verdaderamente acreditado y como consecuencia perdió la adjudicación de contrato de obra pública / NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Por ilegalidad de acto previo de evaluación de propuesta / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORequiere que las cosas vuelvan al estado anterior / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedente por producir efectos nocivos para el actor Del material probatorio antes analizado y en especial la prueba pericial existente en el expediente, en la evaluación de la propuesta de la parte actora, en el aspecto “análisis financiero” se incurrió en un error toda vez que respecto del consorciado Organización Coninsa se tomó como activo corriente el valor de $ 15 607.327, en lugar de $ 15.607327.000 y por pasivo corriente el valor de $ 6.633.359 cuando correspondía a $ 6.633359.000. Igualmente sucedió al tomarse

erróneamente el patrimonio por un valor de $ 8.704.608 cuando se debió tomar $ 8.704608.000, lo cual si se hubieran tomado correctamente en puntaje por este concepto arrojaría 200 puntos y no el asignado de 140. Para finalmente resultar un puntaje total de 970.98 puntos, muy superior al puntaje obtenido por la adjudicataria, tal como de manera clara lo determinaron los expertos. (…) la calificación dada en el concepto de Análisis Financiero no se ajustó a los parámetros de los pliegos, toda vez que las cantidades correctas eran superiores a las que equivocadamente fueron tenidas en cuenta para hacer la proporción. En efecto, el capital de trabajo del consorcio estaba por encima del 100% del patrimonio oficial. El patrimonio, muy superior a 14.000 SMLMV y el endeudamiento era menor de 1. Por lo que debió asignársele el puntaje máximo de 200 puntos, y con ello la propuesta del demandante ocupaba el primer lugar con un puntaje total de 970.98. (…) precisa la Sala que una de las consecuencias de la prosperidad de la causal de nulidad, es que ésta conlleva necesariamente a ordenar el restablecimiento del derecho, pero en este caso ese restablecimiento no es posible, en razón que las prestaciones relacionadas en el contrato que se declara nulo están ejecutadas y pagadas en su totalidad, y en aplicación del principio de utilidad de los fallos, ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior como consecuencia de la nulidad aquí decretada produciría más efectos nocivos que útiles, por lo que en este caso sólo procede a título de indemnización el pago

de la utilidad esperada que dejó de percibir el oferente, tal como lo tiene previsto la Jurisprudencia de la Sala; no la devolución de gastos por cuanto de haber sido el adjudicatario, esos gastos no serían reembolsables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02768-01(25340)

Actor: CONSORCIO VARELA FIHOLL Y COMPAÑIA LIMITADA Y OTRAS

Demandado: UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” mediante la cual se dispuso: PRIMERO.- Declarase no probada la excepción propuesta.

SEGUNDO.- Declarase la nulidad de la resolución No 1064 de septiembre 29 de 1999 proferida por la Universidad Militar Nueva Granada mediante la cual se adjudicó la licitación pública No 004/99. TERCERO.- Condénese a la Universidad Militar Nueva Granada a pagar al Consorcio demandante la suma de Ciento Cincuenta y Tres Millones Doscientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Cuarenta y Seis Pesos con 11/100 M/CTE

($153.241.946.11), por concepto del valor actualizado sobre la utilidad dejada de percibir. CUARTO.- Denieganse las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sin condena en costas.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El 11 de noviembre de 1999,1 las Sociedades: (i) Varela Fiholl & Compañía Limitada; (ii) Sáenz Ruíz Cadena Ingenieros Civiles Ltda.; y (iii) Organización Coninsa & Ramón Hache S.A. – antes Constructores Ingenieros Arquitectos S.A. – Coninsa S.A. – integrantes del Consorcio Varela –Sáenz – Coninsa -, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formularon demanda contra la Universidad Militar Nueva Granada, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1.1.- Que se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el acta de la audiencia pública de la Licitación Pública 004 de 1999 de septiembre 15 de 1999, suscrita por el Coronel ® Augusto Pradilla Giraldo, rector de la Universidad Militar “Nueva Granada” y por el Mayor ® Hernando Carrasco Ospina, Jefe de la División de Servicios Generales de la misma entidad, por medio de la cual, la Universidad Militar “Nueva Granada”, estableció la evaluación final de las propuestas presentadas en desarrollo de la mencionada Licitación Pública 004 de 1999, abierta mediante Resolución Nº 546 de mayo 21 de 1999 del Rector de dicho

establecimiento educativo. 1.2 “Que se decrete la nulidad de la Resolución No 1064 de septiembre 29 de 1999 proferida por el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada”, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No 004 de 1999, cuyo objeto fue la construcción del edificio de aulas de pregrado en la sede principal de dicho establecimiento educativo. 1.3. “Que como consecuencia de las declaraciones de nulidad antedichas, se decrete la nulidad del contrato celebrado entre la Universidad Militar “Nueva Granada”, por una parte y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, por la otra, cuyos integrantes son Inversiones Orbita Asociados, Promotora Apotema S.A., y Cicgeomática S.A., contrato que fue suscrito en cumplimiento de la Resolución No 1064 de septiembre 29 de 1999 proferida por el Rector de la Universidad Militar “Nueva Granada”, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No 004 de 1999. 1.4. “Que se decrete que la propuesta presentada por el Consorcio Varela –Sáenz – Coninsa a la Universidad Militar “Nueva Granada”, para la Licitación Pública 004/99 abierta por la Universidad Militar “Nueva Granada”, para la construcción 1 Folios 22 a 41.C. 1. del edificio de aulas de pregrado en su sede principal, era la más favorable para dicha Universidad frente a todas las demás propuestas presentadas con ocasión de dicha licitación. 1.5. “Que se restablezca en su derecho a Varela Fiholl & Compañía Limitada; a Sáenz Ruíz Cadena Ingenieros Civiles Ltda., y a Organización Coninsa & Ramón

Hache S.A., condenándose a la Universidad Militar “Nueva Granada”, a pagar a los demandantes, la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales, tanto el daño emergente, como el lucro cesante, sufridos por las 3 sociedades aquí mencionadas por razón de no habérsele adjudicado al consorcio integrado por ellas, la Licitación Pública No 004 de 1999… y que resulten probados dentro del proceso, debidamente actualizado el valor de dichos perjuicios en su poder adquisitivo con el IPC certificado por el Dane o por la entidad que haga sus veces desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se verifique el pago. 1.6. “Que se condene a la Universidad Militar “Nueva Granada”, a pagar a las demandantes, intereses liquidados a la tasa bancaria corriente desde el día 30 de noviembre de 2000 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, sobre el valor actualizado a 1° de enero de cada año calendario siguiente al 2000 de los perjuicios reconocidos por la sentencia. 1.7.- “Que se condene en costas a la entidad demandada”. 2.- Los hechos. La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación se relacionan, sintetizados por el a quo así: 2.1. La Universidad Militar “Nueva Granada”, mediante resolución No 546 de 21 de mayo de 1999, ordenó la apertura de la Licitación Pública No 004/99, cuyo objeto era la construcción del edificio de aulas de pregrado en la sede principal de la universidad. 2.2. Al cierre de la licitación se presentaron 6 propuestas por las firmas: Consorcio

Proyectos Nuevo Milenio, Arquitectos e Ingenieros Asociados A.I.A., Consorcio Varela –Sáenz –Coninsa, Vindico S.A., Constructora Galias S.A., y Oikos Sociedades de Inversiones S.A. 2.3. Una vez conformado el Comité para revisión de pliegos, ofertas, evaluación y recomendación de adjudicación, éste cumplió su cometido y se dieron a conocer los informes de evaluación a todos los proponentes. El 15 de septiembre de 1999 se llevó a cabo la audiencia pública dentro de la cual se atendieron las observaciones a las evaluaciones y se determinaron los puntajes para cada uno de los proponentes, así: (i) Consorcio Proyectos Nuevo Milenio 919.56; (ii) Consorcio Varela Sáenz Coninsa 910.98 puntos de los cuales: 140 corresponde al análisis financiero y 770.98 al aspecto económico, de plazo y de programación y (iii) a la Sociedad Oikos Sociedad Inversiones se le asignó 701.96, las otras firmas no obtuvieron puntaje. 2.4.- El 29 de septiembre de 1999, el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada” expidió la Resolución No 1064 mediante la cual se adjudica el contrato relativo a la licitación pública Nº 004/99 al Consorcio Proyectos Nuevo Milenio. 2.5.- Que en la evaluación de la propuesta de la parte actora, en el aspecto “análisis financiero” se incurrió en un error toda vez que respecto del consorciado Organización Coninsa se tomó como activo corriente el valor de $ 15607.327, en

lugar de $ 15.607327.000 y por pasivo corriente el valor de $ 6.633.359 cuando correspondía a $ 6.633359.000, igual sucedió al tomarse erróneamente el patrimonio por un valor de $ 8.704.608 cuando se debió tomar $ 8.704608.000, lo cual si se hubieran tomado correctamente en puntaje por este concepto arrojaría 200 puntos y no el asignado de 140. Para finalmente resultar un puntaje total de 970.98 puntos, muy superior al puntaje obtenido por la adjudicataria. 2.6.- Que en reunión celebrada el 2 de noviembre de 1999, y ante las diversas inquietudes manifestadas por el representante legal del consorcio respecto de la errada calificación del aspecto financiero, “el rector de la Universidad Militar Coronel Augusto Pradilla Giraldo, reconoció de manera expresa que en la evaluación del aspecto financiero el Consorcio Varela – SáenzConinsa dentro de la licitación pública No 004/99, la Universidad cometió el error de tomar equivocadamente en pesos, en lugar de tomarlos en miles de pesos, los datos de activo corriente, pasivo corriente y patrimonio, explicando que dicho error se cometió de buena fe y con fundamento en los conceptos de sus asesores”. 2.7.- En otra reunión llevada a cabo el 4 de noviembre del mismo año, el rector reconoce nuevamente el error de evaluación cometido pero “expresó que resultaba imposible conciliar las diferencias ocurridas entre la Universidad y el Consorcio Varela – SáenzConinsa cediéndole a este el contrato ya celebrado con el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, puesto que este último se había

negado al efecto y que la Universidad estaba dispuesta afrontar cualquier demanda o litigio”. 3.- Actuación Procesal. 3.1.- Mediante auto de 9 de diciembre de 19992, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal de la Universidad Militar “Nueva Granada.,” al Agente del Ministerio Público y ordena la vinculación al proceso como litisconsorte necesario al Consorcio Proyectos Nuevo Milenio – adjudicatario de la licitación -; ordena la fijación en lista y reconoció personería al apoderado judicial de la parte demandante. 3.2 Contestación de la demanda 3.2.1. Oportunamente la Universidad Militar Nueva Granada mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que carecen de fundamentación fáctica y jurídica. Respecto a los hechos aceptó unos, no constarle otros y estarse a lo probado y negó otros. Propuso como excepción de fondo la que denominó “Falta de personería jurídica de la Universidad Militar Nueva Granada”, al precisar que “…la naturaleza jurídica de la Universidad Militar Nueva Granada, es conforme a los documentos que se anexan en el numeral 2° del acápite de pruebas, una Unidad Administrativa sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional…En conclusión el sujeto pasivo de la pretensión sería: La Nación – Ministerio de Defensa – Universidad Nueva Granada…”.3. 3.2.2. El litisconsorte necesario Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, se notificó por

conducto de curador ad litem,4 quien en escrito presentado el 26 de febrero de 20015 contestó la demanda, aceptando unos hechos y negó otros; oponiéndose a las pretensiones de la demanda y planteó como excepción la de “inepta demanda por no corresponder el sujeto pasivo de la pretensión”. 2 Folio 44. C. 1. 3 Folios 76 a 84, ib. 4 Folios 61 a 69, ib. 5 Folios 115 a 118, ib. 3.3.- Por auto de fecha 24 de abril de 20016, se abre el periodo probatorio y por auto fechado 18 de junio de 20027, se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.3.1.- La parte demandante en escrito presentado el día 08 de julio de 20028, alega de conclusión haciendo un recuento de las pruebas allegadas al expediente, concluye diciendo que, “ (…) la ilegalidad de la adjudicación impugnada radica en el hecho que la Administración se equivocó al calificar el puntaje correspondiente al Aspecto Financiero de la parte demandante, en contravención a los criterios señalados para el efecto en el Pliego de Condiciones; habida cuenta que la adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente discrecional, sino reglada, dicho yerro haya sido doloso o meramente culposo, vicia de ilegalidad la adjudicación…El experticio referido, al responder la pregunta de la demanda, que pidió que “se evalúe y califique conforme a la ley 80 de 1993, el pliego de condiciones y demás aspectos documentales pertinentes…”, dictaminó que “para

contestar esta pregunta nos remitimos a lo expresado al responder la última pregunta del cuestionario presentado por la parte demandante y que estamos transcribiendo: los suscritos peritos…concluimos que la propuesta presentada por el Consorcio Varela Sáenz Coninsa, obtuvo en este aspecto (el financiero) un total de doscientos (200) puntos y por consiguiente el puntaje total ascendió a 970.98, obteniendo así el mayor puntaje con relación a las seis propuestas presentadas”… La actuación de la demandada privó a la parte demandante de obtener los beneficios derivados de la normal ejecución del contrato resultante de la licitación y de la utilidad que pretendía reportar…”. 3.3.2.- La parte demandada en escrito presentado el 03 de julio de 20029, alegó de conclusión insistiendo que la Universidad Militar Nueva Granada es una Unidad Administrativa sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional”. En consecuencia solicita se declare fundada la excepción de fondo propuesta en cuanto a la falta de personería jurídica de la Universidad Militar Nueva Granada o en subsidio rechazar las pretensiones de la demanda y absolver a la Universidad Militar Nueva Granada. 4.- La sentencia apelada. 6 Folios 124 y 125, ib. 7 Folio 172, ib. 8 Folios 173 a 191, ib. 9 Folios 192 a 194, ib. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en sentencia dictada el 04 de junio de 200310, accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material

probatorio existente en el proceso concluye diciendo que “(…) 2. Como se comentó anteriormente el ente demandado se opuso a las pretensiones y propuso medio exceptivo falta de legitimación en la causa por pasiva, que en criterio de la Sala no tiene prosperidad toda vez por disposición legal el rector tiene la facultad de representar a la Universidad en los juicios administrativos adelantados por responsabilidad contractual. En efecto, de conformidad con el acuerdo No 1 de julio 25 de 2000 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual se delegan funciones relacionadas con la actividad de defensa judicial y constitucional en el artículo 5° señala: “Delegar en el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada” las siguientes funciones: 1. La facultad de representar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Universidad Militar Nueva Granada en los procesos contenciosos administrativos que tengan por objeto los actos administrativos expedidos por dicha universidad…” “(…) Comparte la sala la acusación presentada por el Consorcio Varela Fiholl & Cía. Ltda., pues pese a ser la más favorable a la entidad, no fue seleccionada por haberse realizado la evaluación financiera del consorciado CONINSA, sin tener en cuenta la especificación contemplada en el balance financiero, el cual refería que las cifras se encontraban en miles de pesos. En efecto, el numeral 7.2.6. Análisis Financiero del pliego de condiciones un puntaje total de 200 puntos, el cual sería evaluado teniendo en cuenta los siguientes parámetros: capital de trabajo 50 puntos, patrimonio 50, liquidez 50 y endeudamiento a corto plazo, en igual forma 50 puntos.

De suerte entonces que la calificación dada en el concepto de Análisis Financiero no se ajustó a los parámetros de los pliegos, toda vez que las cantidades correctas eran superiores a las que equivocadamente fueron tenidas en cuenta para hacer la proporción. En efecto, el capital de trabajo del consorcio estaba por encima del 100% del patrimonio oficial. El patrimonio, muy superior a 14.000 SMLMV y el endeudamiento era menor de 1. Por lo que debió asignársele el 10 Folios 201 a 218. C. 2ª instancia. puntaje máximo de 200 puntos, y con ello la propuesta del demandante ocupaba el primer lugar con un puntaje total de 970.98. “(…) De otro lado, el decreto 2649 de 1993, el cual reglamenta la contabilidad en general, en su artículo 50 señala que la moneda funcional en Colombia es el peso y que “las transacciones realizadas en otras unidades de medida deben ser reconocidas en la moneda funcional, utilizando la tasa de conversión aplicable”, en el artículo siguiente establece claramente que en el evento de que los activos y pasivos fuesen presentados en otras monedas, deben ser reexpresados en la moneda funcional. “(…) Por lo tanto, en consideración de la Sala, los balances financieros suministrados por el consorciado CONINSA cumplían con las normas contables vigentes dado que se determinó la cantidad en pesos y no en otra moneda ni en fracciones. La oferta, lo que hizo fue determinar, en forma expresa, que las cantidades se darían en miles de pesos y para ello simplemente retiró los tres ceros de la derecha. Pero es que, de la simple lectura del balance de las otras dos firmas que hacían parte

del consorcio se podía inferir, sin dificultad alguna, que las cifras suministradas por CONINSA no podían ser en unidades de pesos sino en unidades de miles de pesos. “(…)

5. La prosperidad de la causal de nulidad conlleva necesariamente a ordenar el restablecimiento del derecho, que en éste caso solo procede al pago de la utilidad que dejó de percibir el oferente mejor calificado. No procede la devolución de los gastos por cuanto de haber sido la adjudicataria esos no son reembolsables.

Se observa en la propuesta del actor que el valor de la utilidad esperada, en el evento de haber sido el adjudicatario, era del 6%, sobre el valor del costo directo que correspondía a una suma de $ 1.934.873.057, es decir, que debió haber obtenido una utilidad equivalente a $ 116.092.383.42, suma que deberá ser actualizada a la fecha de esta sentencia, teniendo como índice inicial el mes de octubre de 1999, fecha en la cual se suscribió el contrato. “(…)”. 5.- El recurso de apelación. El día 11 de junio de 2003, la parte demandada interpone recurso de apelación, el cual previo traslado, es sustentado el 19 de septiembre del mismo año11, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, no se acceda a las súplicas de la demanda. El apoderado de la parte demandada sustenta el recurso de apelación, relatando los antecedentes del proceso y reiterando que “(…) en la transcripción de la norma que subraya y destaca el Juez de primera instancia, es muy contundente en

señalar que la representación del rector de la Universidad en los procesos contenciosos administrativos y en los procesos de jurisdicción coactiva, es para representar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Universidad Militar Nueva Granada y no en forma aislada a la Universidad, pero el actor del proceso demanda directamente a la Universidad Militar y no a la Nación, ni al Ministerio de Defensa, cuando la Universidad Militar es apenas un ente intersubjetivo, que carece totalmente de personería jurídica, por hacer parte de la misma Nación, al momento de la presentación y aceptación de la demanda. “(…) Así las cosas, la Universidad Militar carece de personería jurídica y por el mecanismo de la delegación, donde una autoridad transfiere a otra autoridad una determina competencia o función, no se le puede otorgar personería jurídica a una institución que carece de ella…Luego la demanda fue inepta y la excepción debió prosper