CE-25000-23-26-000-1999-2326-01(22511)-2002

GARANTIA UNICA - Proceso ejecutivo debe adelantarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa / CONTRATO DE SEGUROS - Jurisdicción para ejecutar acreencias estatales derivadas del contrato estatal es la Contencioso Administrativa / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Proceso ejecutivo para el cobro de la garantía única del contrato estatal Dijo el apelante que el Tribunal partió de una premisa errada al considerar que esta jurisdicción tiene competencia para conocer del presente proceso porque el Consejo de Estado ha sostenido lo contrario es decir que es la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de la ejecución de garantías. Valga recordar que el Consejo de Estado sostiene lo contrario a lo afirmado por el recurrente, pues entiende que esta jurisdicción es la que puede conocer de las ejecuciones de acreencias contractuales “DERIVADAS de los contratos estatales”, de los que son de su conocimiento. Así se desprende de la sentencia proferida en un juicio de “acción de nulidad” el día 24 de agosto de 2000, expediente 11.318, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 19 del decreto reglamentario 679 de 1994, cuyo texto es el siguiente: “De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales”. Dicha disposición fue anulada porque la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria, fijados en la Constitución y en la ley. Señaló que la Constitución dispone que le corresponde al Presidente de la

República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (num. 11 art. 189). Y que la ley 80 de 1993 prevé que “( ) el juez competente para conocer de las controversias DERIVADAS de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el juez de la jurisdicción contencioso administrativa”. Así lo ha sostenido la jurisprudencia, uniformemente desde el día 22 de noviembre de 1994, en auto dictado dentro del expediente N° S-414, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CONTRATO DE SEGURO - Naturaleza Jurídica. Características. Partes. Objeto. Obligaciones condicionales: las obligaciones nacen desde la celebración del contrato pero las obligaciones respecto del asegurador se originan con la realización del riesgo asegurado / GARANTIA UNICAProcedimientos para su aprobación / ASEGURADOR - Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan con la realización del riesgo asegurado Respecto del contrato de seguro, cabe hacer las siguientes precisiones; el Código de Comercio enseña que dicho contrato es consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1); que su objeto es asegurar un riesgo. Y el riesgo está definido legalmente como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (art. 1.054 ibídem). Como puede verse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales, que se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Se destaca entonces que las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se repite, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibídem). En relación con la garantía que otorga el contratista en los contratos estatales el ordenamiento jurídico dispone lo siguiente: La ley 80 de 1993 que “el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado” (inc. 1 numeral 19 art. 25). Y la misma ley y su reglamentario, decreto 679 de 1994, exigen como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal que la Administración le imparta aprobación a la garantía allegada por su contratista (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994). Por su parte, el decreto reglamentario citado señala cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la Entidad sobre el término del amparo de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18). El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros imputables a él, por su incumplimiento en el contrato celebrado con la Administración. El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037 del Có- digo de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem). De lo anterior se infiere, entonces, que una es la época en que nace el contrato de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts. 1036 y 1.054 ibídem). Esas situaciones relativas ) al traslado de ciertos riesgos al asegurador que hace el tomador (contratista de la Administración) hasta el monto asegurado; ) la asunción de esos riesgos por el asegurador y ) la aprobación administrativa de esa garantía, están autorizadas y reguladas por la ley. En efecto, la ley 80 de 1993 al respecto: Autoriza, para los efectos referidos, que el contratista de la Administración prestará garantía única, es decir que deberá trasladar los riesgos antes indicados a un tercero (inc. 1 numeral 19 art. 25). Exige que la garantía única prestada por el contratista deba ser aprobada por la Administración contratante (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994). Por tanto cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su contratista significa que cuando en el futuro acaezca el riesgo asegurado y ella reconozca en acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, la indemnización hasta el monto asegurado. De lo estudiado hasta ahora se concluye que el contrato de seguros que crea obligaciones, nace desde la celebración del mismo y que las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo “asegurado”. ASEGURADOR - La obligación de indemnizar nace a partir de que la firmeza y conocimiento del acto administrativo que reconoce el acaecimiento del siniestro / TITULO EJECUTIVO COMPLEJO PARA EL COBRO DE LA GARANTIA UNICA - Lo conforman: el contrato estatal, la póliza única y las

resoluciones que declaran el siniestro e imponen la multa / GARANTIA UNICA - Conformación del título ejecutivo complejo ¿Cuándo nace la obligación de indemnizar por parte del asegurador?. Es decir: ¿A partir de cuándo es exigible por la Administración al Asegurador el pago de la acreencia?. Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro, el cual concreta una obligación clara y expresa, esté en firme y se le haya dado a conocer. Ver sobre el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos el artículo 64 del C. C. A. Ese acto administrativo es la manifestación jurídica de reconocimiento del acaecimiento del riesgo asegurado (hecho). Por lo tanto, cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del siniestro de carácter contractual en contra del asegurador puede concluirse que el crédito a favor de la Administración si tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista estatal. Además en apoyo de lo anterior puede recurrirse al Código de Comercio el cual califica como víctima al beneficiario del contrato de seguro. Por lo tanto si la responsabilidad del asegurador proviene de que acaeció el riesgo “asegurado por el tomador”, es decir el incumplimiento contractual del contratista de la Administración, se colige

también que el reconocimiento del siniestro en acto administrativo que manifiesta una obligación clara expresa contra el asegurador, cuando esté en firme (exigibilidad), conformará con otros documentos una acreencia derivada de un contrato estatal; esos documentos son: el contrato estatal y la garantía. Entonces, resulta claro en estos eventos que el contrato estatal junto con la póliza única de seguro de cumplimiento y las resoluciones mediante las cuales se declaró el siniestro y se impuso la multa al contratista, conforman el título ejecutivo complejo, pues contienen una obligación clara, expresa y actualmente exigible.En efecto: cuando es la administración el beneficiario del contrato de seguro, está normado, que como aquélla está privilegiada de la decisión previa - es decir que no tiene que acudir ante la rama judicial para que declare la existencia de la obligación del asegurador-, puede mediante acto administrativo, artículo 68 numerales 4 y 5 del C.

C. A., reconocer la existencia del siniestro y requerir al asegurador a cumplir la obligación indemnizatoria. Esa decisión queda dotada como todo acto administrativo de las cualidades presuntas, de legalidad, en cuanto al derecho, y de veracidad, en cuanto a los hechos. Por consiguiente, cuando particularmente la Administraciónhoy ejecutante - reconoció la existencia del siniestro y fijó la cuantía del perjuicio, demostró los supuestos exigidos por el artículo 1.077 del Código de Comercio cuales son, se repiten, la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio.

PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA - Inexistencia. Aplicación de la

prescripción extraordinaria de la acción ejecutiva/ PRESCRIPCION ORDINARIA DEL CONTRATO DE SEGURO Y PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA - Diferencias / PRIVILEGIO DE LA DECISION PREVIA DE LA ADMINISTRACION - Para el reconocimiento de la existencia del siniestro / RECLAMACION ADMINISTRATIVA EXTRAJUDICIAL AL ASEGURADORMediante el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro / POLIZA DE SEGUROS - Vigencia Dice el asegurador apelante que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.081 del Código de Comercio, legislación aplicable por ser el contrato de seguro autónomo, principal y diferente del contrato que garantiza, el término de prescripción es de dos años; y como particularmente, en el caso, entre la ejecutoria de la resolución que impuso la multa y la fecha de presentación de esta demanda transcurrieron tres años y cinco meses, deberá declararse que se configuró la prescripción ordinaria prevista en dicha norma. La Sala observa que ese planteamiento del recurrente no es de recibo porque la prescripción ordinaria de la acción que se deriva del contrato de seguros, mira al término máximo pero para promover la responsabilidad del asegurador. Al respecto el Código de Comercio dispone: "artículo 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el

respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes." Para la comprensión de ese artículo deben tenerse en cuenta otras disposiciones del mismo código artículos 1.072 y 1.131; en materia de seguros también dispone que el riesgo asegurado debe acaecer dentro de la vigencia del contrato de seguro. Es de ley que cuando es un particular el beneficiario del contrato de seguro y el asegurador no lo indemnice a su solicitud, es decir por el mero requerimiento, le corresponde asistir a estrados judiciales, para pedir que se declare la obligación del asegurador, es decir que se le reconozca judicialmente que el hecho o siniestro sí se dio y que, en consecuencia, se declare que el asegurador está obligado a indemnizarlo. Y cuando la Administración es la beneficiaria del contrato de seguro, está previsto en la ley que como ella está privilegiada con la decisión previa, es decir que para el reconocimiento de la existencia del siniestro no tiene que acudir ante la rama judicial para que declare la existencia de la obligación del asegurador, puede reconocer la existencia del siniestro por acto administrativo y mediante la notificación del mismo requerir al asegurador al cumplimiento de la obligación indemnizatoria. Es por esto que cuando el Estado declara la obligación de indemnización del asegurador, ello equivale a la reclamación extrajudicial por vía administrativa; la reclamación así entendida - noticiando al asegurador - tendrá que hacerse dentro del término de prescripción ordinaria es decir dentro de los dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro. Se repite: el código de comercio dispone: "La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el

momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción." Lo anterior permite concluir que los fundamentos del recurrente se equivocan los distintos supuestos jurídicos previstos para las prescripciones “ordinaria” del contrato de seguros y la acción ejecutiva, frente a una obligación clara expresa y exigible, que conciernen con puntos distintos cuales son la declaración de la obligación indemnizatoria (judicial o extrajudicial) y la ejecución forzada judicial de la obligación indemnizatoria. La vigencia de la póliza es el período dentro del cual el asegurador si ocurre o se da el riesgo o hecho garantizado debe responder, si es que surge su responsabilidad del contrato de seguro; la vigencia de la póliza, marca entonces el tiempo dentro del cual si ocurre el hecho garantizado podría ocasionarle a aquel, responsabilidad de indemnizar. Podría decirse de otro modo, si el hecho o el riesgo asegurado ocurre o se da, dentro del primero o último minuto de vigencia de la garantía, en principio, el asegurador debe responder. Cuando la administración declara la existencia del siniestro u ocurrencia del riesgo asegurado, concluye que se dio o ocurrieron antecedentes precavidos en el contrato de seguro del que es beneficiario; no significa que el acto jurídico que declara la existencia del siniestro hace que en la vida jurídica el siniestro sé dé en ese momento; lo que ocurre es, que previo a proferir ese acto jurídico, el riesgo asegurado ha acaecido; la ocurrencia del siniestro es en lógica, anterior al acto que

reconoce su ocurrencia. Recuérdese, por otra parte, que el riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurador o beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador (art 1.054

C. de Co.) y que se entiende ocurrido el siniestro desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado (art 1.131 ibídem).

Sentencia 2326(22511) del 02/12/11. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ. Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (EJÉRCITO

NACIONAL). Demandado: SOCIEDAD ICEMUEBLES LTDA. Y OTRO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-2326-01(22511)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (EJÉRCITO NACIONAL)

Demandado: SOCIEDAD ICEMUEBLES LTDA. Y OTRO

Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por uno de los ejecutados, Compañía de Seguros Generales Cóndor S. A., contra la sentencia proferida, el día 29 de noviembre de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual dispuso: “PRIMERO.- Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el

señor apoderado de la Industria Colombo Europea de Muebles

ICEMUEBLES Ltda.., hoy DESANCOL LTDA.

SEGUNDO.- Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el señor apoderado de la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A., distinguidas como primera, segunda, tercera y cuarta. TERCERO.- Declárase probada la excepción propuesta por el señor apoderado de la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A., distinguida como quinta. CUARTO.- Siga adelante la ejecución contra la Industria Colombo Europea de Muebles ICEMUEBLES Ltda. hoy DESANCOL LTDA. QUINTO.- Siga adelante la ejecución contra la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A., hasta por la suma de SEIS MILLONES

SETECIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS

CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($6’.707.869,24).

SEXTO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, el ejecutante deberá presentar la liquidación específica del capital y de los intereses de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren necesarios (artículo 521 del C. de P. C.). SÉPTIMO.- Se condena en costas a la parte demandada. Por Secretaría de la Sección, tásense. Se señala por concepto de agencias en derecho la suma de quinientos mil pesos ($500.000.oo). (fols. 144 a 154 c.

ppal.)

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA.

La presentó el Ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional) el día 13 de septiembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigió contra la sociedad ICEMUEBLES Ltda. -Industria Colombo Europea de Muebles Ltda.- , y la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A. (fols. 2 a 10 c. 1).

1. PRETENSIONES. “Se libre MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO, a favor de mí representado y en contra de ICEMUEBLES actualmente denominada DESANCOL LTDA. y SEGUROS CONDOR S.A., por las siguientes sumas de dinero: A.- Por la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTIUN CON 05/100, DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$10.321.05) o su equivalente en pesos colombianos que se liquidarán a la tasa representativa del mercado a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 95 de la resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, como efecto de la multa impuesta al contratista ICEMUEBLES LTDA HOY DESANCOL LTDA, mediante resolución No. 036 del 28 de marzo de 1996.

B.- Por la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTIUN CON 05/100, DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$10.321.05) o su equivalente en pesos colombianos que se liquidarán a la tasa representativa del mercado

a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 95 de la resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, a la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A., por ser quien garantizó el cumplimiento del contrato No. D211/95, según póliza No. 025-9524015553, aceptada y aprobada el día 23 de octubre de 1995, como efecto del siniestro presentado por el incumplimiento del contratista ICEMUEBLES LTDA hoy DESANCOL LTDA, declarado mediante resolución No. 036 del 28 de marzo de 1996. C.- Por el valor de los intereses comerciales y moratorios que estimo de conformidad con el artículo 884 del Código Civil (sic) desde el momento de la ejecutoria de la resolución No. 036 del 28 de marzo de 1996, la cual se encuentra debidamente notificada de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo y hasta el momento de efectuarse el pago efectivo debidamente indexados de conformidad con las fórmulas matemáticas financieras aprobadas por el Honorable Consejo de Estado. D.- Por el valor de las costas del respectivo proceso” (fols. 2 y 3 c. 1).

2. HECHOS: “1. El Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, suscribió el 14 de Septiembre de 1995, el contrato No. D-211 con la sociedad ICEMUEBLES LTDA - INDUSTRIA COLOMBO EUROPEA DE MUEBLES LTDA, para la adquisición de REPUESTOS PARA AMETRALLADORA CALIBRE 50

BROWNING, por un valor de Sesenta y ocho mil ochocientos siete con 23/100 (US$68.807.23) DOLARES DE LOS ESTADOUNIDENSES (SIC). 2.- El contratista se comprometió a entregar el material objeto del contrato No. D-211/95 en la modalidad DDU AEROPUERTO EL DORADO de Santafé de Bogotá, dentro de un plazo no mayor al 29 de diciembre de 1995. 3.- El contratista no hizo entrega del material objeto del contrato No. D211/95, en la fecha estipulada. 4.- En razón de lo anteriormente expuesto y los antecedentes del contrato, el MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONALSUBINTENDENCIA GENERAL DEL EJERCITO, mediante resolución No. 0005 del 26 de enero de 1996, ordenó la aplicación de una multa a un contratista (sic), la cual fue confirmada mediante resolución No. 1036 (sic) del 28 de marzo de 1996. 5.- Hasta la fecha, el incumplimiento del objeto contratado ha causado perjuicio económico a la entidad demandante, para lo cual se solicitan los intereses comerciales y moratorios a la tasa correspondiente, junto con su indexación respectiva de conformidad con lo determinado por la Superintendencia Bancaria y en consecuencia con lo estipulado por la ley 80 de 1993 y la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado. 6.- La entidad demandante me ha conferido poder en forma legal. 7.- De acuerdo con la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia Expediente 14454 del 5 de junio de 1998, sobre la acción ejecutiva - prescripción, ‘Al trámite del proceso ejecutivo estatal que se

adelanta ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, le son aplicables las normas que regulan el proceso ejecutivo ordinario. Por lo anterior la persecución del pago de la obligación se puede hacer, aún después de haber transcurrido el término de caducidad para incoar la acción de caducidad del contrato, dado que la acción ejecutiva prescribe en diez años de conformidad con el Código Civil”. (fols. 3 a 4 c.1) .

B. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mandamiento ejecutivo.

El Tribunal, una vez allegada certificación sobre la tasa de cambio representativa del dólar y considerando que los documentos aportados como título ejecutivo reunían las exigencias del artículo 488 del C. de P. C., y que si bien en el convenio no se pactaron intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° numeral 8° de la ley 80 de 1993, le era aplicable la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Por tanto, libró mandamiento de pago el día 9 de marzo de 2000, en los siguientes términos: “Líbrase mandamiento de pago a favor del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTIUN CON CERO CINCO CENTAVOS DE DÓLARES (U$ 10.321.05) que realizada la conversión de acuerdo a lo establecido por la Superintendencia Bancaria es igual a un valor de VEINTE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($20.597.822.70), más los intereses moratorios y las costas

del proceso, en contra de LA COMPAÑÍA DENSACOL LTDA Y/O SEGUROS CONDOR S.A., como se indicó en la parte motiva de esta providencia” (fols. 54 a 56 c. 1).

4. EXCEPCIONES:

a. PREVIAS.

Seguros “El Cóndor S.A.” propuso la de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, por cuanto la ejecutante alegó perjuicios representados en intereses moratorios y no allegó la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria para determinarlos (fol. 122 c. 1). Y el Tribunal declaró no probada la excepción previa propuesta, por auto de 5 de julio de 2001, (fols. 131 a 132 C. 1). b. EXCEPCIONES DE MÉRITO. b.1. Los ejecutados, contratista y asegurador, interpusieron excepciones de fondo, pero como el único apelante del fallo de primera instancia es la compañía de Seguros “El Cóndor S. A.” se relacionarán sólo las excepciones de fondo propuestas por ella: “Inexistencia de obligación condicional a cargo de la aseguradora por acreditarse (sic) los presuntos perjuicios”, fundada en que no puede pretenderse el pago del total de la suma asegurada en la póliza de cumplimiento con la sola afirmación que la contratista incumplió el contrato afianzado, sin haber acreditado las obligaciones a su cargo contenidas en el artículo 1.077 del Código de Comercio, pues dicha afirmación no constituye siniestro y, además, es de la esencia del seguro de daños la causación y padecimiento efectivo del daño y

jamás puede constituir fuente de enriquecimiento para el asegurado. “Falta de amparo para el hecho generador de la demanda” pues el amparo de cumplimiento cubre los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado y adicionalmente el valor de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva, más no la multa impuesta por la ejecutante a la entidad contratista. “Ausencia de acción en contra de la Aseguradora” porque si bien las resoluciones que fueron aportadas como título ejecutivo imponen una multa a la sociedad ICEMUEBLES LTDA y le ordenan el pago del valor de la misma en la Tesorería del Ejército, en ninguna parte de tales resoluciones se ordena a la Compañía de Seguros el pago de la multa, sólo se limita a ordenar su notificación. “Prescripción de la acción” que se manifiesta cuando se configura el transcurso del tiempo durante el cual han debido ejercitarse tales acciones; que el contrato de seguro está regulado por el artículo 1.081 del Código de Comercio y como se trata, en este caso, de una controversia contractual, la acción está prescrita. “Límite de responsabilidad de la Aseguradora”, pues sin que se acepte la obligación de la suma demandada, porque deberá tenerse en cuenta que en la póliza de seguro que amparó el contrato celebrado entre el Estado y la Sociedad ICEMUEBLES Ltda. se pactó como valor asegurado la suma de $6’707.879,24 para el amparo de cumplimiento, razón por la cual, en el hipotético caso que se le ordene pagar una suma alguna, deberá consultarse el valor pactado con la entidad

asegurada (fols. 116 a 119 c. 1). b.2. EL EJECUTANTE se opuso a la prosperidad de esos hechos: Respecto a las de inexistencia de la obligación: manifestó que por el contrario sí está acreditada la obligación de la compañía aseguradora, pues de una parte es la garante del cumplimiento del contrato 211/95 y, de otra parte, la prueba del incumplimiento se materializó en la resolución No. 0005 del 26 de enero de 1996, la cual le fue debidamente notificada; que si bien es cierto que la firma ICEMUEBLES era la obligada, en primer término, a cancelar la multa, justamente por la renuencia de la misma se acudió a la compañía de seguros en su calidad de garante. En cuanto a la “prescripción de la acción” reiteró la cita de la jurisprudencia aludida en los hechos de la demanda, para concluir que la acción ejecutiva prescribe en diez años (fols. 125 y 126 c. 1).

5. ALEGATOS.

Luego el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por auto proferido el día 20 de septiembre de 2001(fol. 136 c. 1). La ejecutante expresó respecto de la póliza de cumplimiento a favor de Entidades Estatales que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina comercial sostienen que es un contrato accesorio cuando su objeto es garantizar el cumplimiento o la ejecución de obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal y, es principal, si se asegura el cumplimiento de las obligaciones precontractuales de un oferente cuando el riesgo asegurado no sea

el incumplimiento contractual sino la observancia de un deber de conducta; que entonces, el acto que declara el incumplimiento del contrato una vez esté ejecutoriado conforma el título ejecutivo complejo junto con el contrato y la póliza de seguro y, por tanto, no se requiere, para que preste mérito ejecutivo, que el acto en el cual se declara el incumplimiento del contrato ordene hacer efectiva la póliza de cumplimiento (fols. 141 y 142 c. 1). La Aseguradora “El Cóndor S.A.” reiteró, por su parte, la inexistencia de obligación a cargo por cuanto el seguro de cumplimiento se halla enmarcado dentro de los seguros de daños y, por tanto, se deben acreditar los perjuicios sufridos por el acreedor asegurado, quien sólo se ha limitado a argüir un incumplimiento que no le ha causado perjuicio alguno; que si bien este tipo de seguro comprende adicionalmente los perjuicios, esto es, el valor de la cláusula penal pecuniaria que se hiciere efectiva, en ningún caso involucra las multas; que de conformidad con el artículo 1.081 del C. de Co., la demanda debió presentarse dentro de los dos años siguientes a la expedición de las resoluciones que impusieron la multa al contratista, esto es, el 26 de enero de 1998, y la demanda sólo se presentó el 13 de septiembre de 19