CE-25000-23-26-000-2000-00031-01(27697)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Advierte la Sala ab initio que la demanda es sustancialmente inepta por indebida escogencia de la acción. En efecto, de una correcta interpretación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, se infiere, sin hesitación alguna, que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión adversa a los intereses de las sociedades demandantes por medio del cual ECOSALUD -hoy ETESA-, ordenó el sellamiento de los establecimientos de comercio denominados Casino Hollywood y Casino Caribe Norte ubicados en la ciudad de Bogotá D.C., entre los días 10 a 16 de marzo de 1999. (...) el artículo 86 del C.C.A., prevé el ejercicio válido de esta acción indemnizatoria cuando una persona demanda directamente la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Por su parte, el artículo 85 de la misma compilación, dispone que “…toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño…”. Lo anterior implica que ante la existencia

de un acto administrativo de carácter particular y concreto, adoptado dentro de un procedimiento administrativo, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo trascrito en precedencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTOS DEMANDABLES A TRAVÉS MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Debe recordarse que en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer. Para el caso sub examine la Sala ha verificado que la fuente del daño, como se indicó en precedencia, no es una “operación administrativa”, puesto que la Administración realmente no ha incurrido en el defecto señalado como desacertadamente lo presenta el demandante, pues lo cierto es que, la entidad demandada, al haber dispuesto el sellamiento de los aludidos establecimientos comerciales, exteriorizó su voluntad en las actas de visita Nos. 1012 y 1006 (con fundamento en los argumentos jurídicos que se expresan allí), configurándose un acto administrativo de carácter particular y concreto que surte plenos efectos

jurídicos y que se encuentra amparado con la presunción de legalidad y veracidad que le es inherente en virtud de las disposiciones del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

FALLO INHIBITORIO / PROCEDENCIA DEL FALLO INHIBITORIO / FALLO

INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA

DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN

[C]oncluye la Sala que, con base en los supuestos fácticos propuestos y las pretensiones planteadas, resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, comoquiera que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito, (...) la Sala estima necesario precisar que habida cuenta de que en el presente asunto se proferirá un fallo inhibitorio, dicha circunstancia impide abordar el fondo de la litis y, por ende, resulta inocuo efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de otras excepciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00031-01(27697)

Actor: UNIVERSAL DE CASINOS S.A. Y WINNERGROUP S.A.

Demandado: ECOSALUD S.A. Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 25 de marzo de 2004, mediante la cual se dispuso los siguiente: “1°. Decláranse como no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la Empresa colombiana de recursos para la salud S.A. - ECOSALUD- (Hoy Empresa territorial para la Salud ETESA), de acuerdo con la parte considerativa del presente fallo. 2°. Deniéganse las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte considerativa del presente fallo. 3°. Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 15 de diciembre de 1999, por conducto de apoderado judicial y a través de sus representantes legales, las sociedades Universal de Casinos S.A., y Winner Group S.A. interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud (en adelante ECOSALUD) y contra el señor Ramiro Varela Marmolejo, con el fin de que se accediera a las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se condene en forma solidaria a Ecosalud y al señor Ramiro Varela Marmolejo a reparar el daño antijurídico que le causaron a la parte demandante con ocasión del cierre de los casinos Hollywood y Caribe Norte llevado a cabo a mediados del mes de marzo de 1999

en el sentido de pagar a favor de las sociedades demandantes y en la forma actualizada como lo dispone el artículo 178 del C.C.A., el monto de los ingresos que estas últimas dejaron de recibir por dicho cierre, y durante él, y el de la inversión que previamente habían hecho en publicidad de esos casinos en la Feria Equina de Bogotá.

SEGUNDA: Que se condene en costas a la parte demandada”.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró, en síntesis, que entre las sociedades demandantes Universal de Casinos S.A. -Unidelca S.A.-, y ECOSALUD se celebró el contrato No. 036/95 de fecha 28 de diciembre de 1995, cuyo objeto era la explotación, por parte de la primera, del juego de suerte y azar de máquinas tragamonedas, el cual incluyó la respectiva autorización por parte de ECOSALUD al particular contratista para la explotación de tales máquinas. Se indicó en la demanda que el plazo del contrato estaba comprendido entre el 28 de diciembre de 1995 y el 31 de diciembre de 2000 y que, adicionalmente, el contrato incluía el respectivo permiso anual de explotación de las máquinas tragamonedas y la obligación a cargo del contratista de pagar a favor de ECOSALUD (hoy ETESA), los conceptos denominados transferencias al sector salud y el denominado derecho de explotación. Manifestaron las sociedades demandantes que desde la celebración del aludido contrato, habían explotado el juego de máquinas de tragamonedas en dos establecimientos comerciales -casinosdenominados Hollywood y Caribe Norte, ubicados en la ciudad de Bogotá, los cuales habían sido autorizados por ECOSALUD para su

funcionamiento; asimismo, señalaron que ECOSALUD había recibido de manera ininterrumpida las trasferencias y derechos de explotación pactados en el contrato. Agregó el libelo que entre las sociedades demandantes Winner Group S.A. y Unidelca S.A. se celebró un contrato de mandato sin representación, en virtud del cual ésta última, como titular del permiso de explotación concedido por ECOSALUD, se comprometió a explotar el juego de máquinas tragamonedas en los referidos establecimientos de comercio Hollywood y Caribe Norte y que, de esta forma “Udelca S.A. maneja los ingresos y efectúa los pagos a ECOSALUD y Winner Group S.A., hace los gastos y cada una recibe sus respectivas utilidades”. De otra parte, en cuanto a la ”operación administrativa” que habría causado el daño que fundamentó la presente acción, la parte actora manifestó lo siguiente: “ECOSALUD sin el menor asomo de legalidad, ni con la más mínima autorización legal al respecto, por sí y ante sí, ejecutó su propia decisión de sellar los casinos Hollywood y Caribe Norte a través de los cuales la demandante Unidelca S.A., estaba explotado a través de su anotado contrato de mandato sin representación celebrado con Winner Group S.A., su autorizado juego de tragamonedas, mediante imposición de sellos de los días 10 y 11 de marzo de 1999, que ECOSALUD solo levantó el día 16 inmediatamente siguiente. (…). Para proceder de la manera anterior ECOSALUD actuó por conducto directo y personal de su presidente, el señor Ramiro Varela Marmolejo, quien era conocedor de que la Empresa bajo su dirección carecía de

todo tipo de competencia y atribución legal para proceder a cerrar los casinos, a pesar de lo cual y de las advertencias hechas en sentido contrario, así lo hizo”. Agregaron las demandantes que el día 10 de marzo de 1999, fecha en que se realizó el primero de los dos sellamientos, ECOSALUD profirió la Resolución No. 311 de esa misma fecha, la cual le fue notificada al representante legal de Unidelca S.A., el día 11 de ese mismo mes y año. No obstante, sostuvo que “sin haber cambiado el estado de cosas existentes al momento de los sellamientos mencionados anteriormente, ECOSALUD procedió a levantar dichos sellos el día 16 de marzo de 1999, tal y como consta en las comunicaciones 1536 y 1537 dirigidas a los Comandantes de Policía de las zonas de Suba y Usaquén, en las que se les notificó el levantamiento de los sellos de los establecimientos de comercio Hollywood y Casino Caribe ubicados en las direcciones antes mencionadas ‘por haber legalizado su ejercicio comercial con

ECOSALUD’”.

Finalmente, sostuvo que dicha “operación administrativa” adelantada por ECOSALUD consistentes en el sellamiento injustificado de sus establecimientos comerciales durante los días 10 a 16 de marzo de 1999, causó a las sociedades demandantes diferentes perjuicios de índole material1. La demanda así formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído del 31 de enero de 2000, la cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público2. 1.2.- ECOSALUD contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones

formuladas por las demandantes; como razones de su defensa propuso las excepciones que denominó “inexistencia de daño antijurídico” y “cumplimiento de un deber legal”, para tal efecto, indicó que las sociedades demandantes tenían el deber de “soportar la carga que le fue impuesta por la Administración”, pues el sellamiento de los establecimientos comerciales durante las fechas indicadas se realizó con el fin de preservar el orden público y evitar la defraudación de que era 1 Fls. 6 a 27 C. 1. 2 Fls. 25, 32 C. 2. objeto el sector salud de la Nación por la operación ilegal de los casinos Hollywood y Caribe Norte, dado que estaban operando con un número mayor de máquinas tragamonedas diferentes al establecido en el contrato y en el permiso de explotación3. 1.3.- Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 6 de septiembre de 2000 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 26 de julio de 2002 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto4. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se configuró la responsabilidad patrimonial de la demandada a título de falla del servicio, toda vez que, a pesar de que las sociedades demandantes contaban con el correspondiente permiso para ejercer dicha actividad contenido en el contrato No. 033 de 1995, “el día 10 de marzo de 1995 ECOSALUD expidió, inoficiosa y todo, su precitada

resolución 0311 y, a pesar de que su contenido consistía justamente en otorgar permiso de explotación del juego de tragamonedas, ese mismo día tomó y ejecutó su propia decisión de cerrar los mencionados casinos, arguyendo una supuesta falta de autorización para explotar dichos juegos. Tanto más grave lo anterior cuanto ECOSALUD no tenía competencia legal alguna para ejecutar, como lo hizo por sí y ante sí, sus propias decisiones de cierre de casinos, pues ello es asunto reservado a la Policía, así la explotación de los juegos fuera ilegal, que no es el caso”5 (subrayas adicionales). A su turno, ECOSALUD reiteró en sus alegatos que en el presente asunto actuó dentro de sus competencias legales y reglamentarias y en estricto cumplimiento de un deber legal, en cuya virtud, la imposición de sanciones policivas, administrativas, patrimoniales, entre otras, están contempladas para hacer efectivo el acatamiento pleno del contrato o 3 Fls. 43 a 56 C. 1. 4 Fls. 34 y 125 C. 1. 5 Fls. 142 a 147 C. 1. acto administrativo de autorización de explotación de juegos de azar. Así pues, comoquiera que en el presente caso, “las sociedades demandantes no demostraron que tuvieran el respectivo permiso vigente para el momento de cierre o el permiso para las actividades no incluidas en el permiso como operar máquinas y mesas de juego no autorizadas”, todo ello habilitaba a ECOSALUD y a la Policía Nacional a adoptar la correspondiente decisión de sellamiento, como en efecto se

adoptó. Agregó, finalmente, que en el presente asunto se presentó una indebida escogencia de la acción, toda vez que “el daño que alega la parte actora tuvo su origen en una actuación administrativa y en hechos derivados de actos administrativos, que aparentemente generan perjuicios al demandante, los cuales sólo pueden ser cuestionados por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”6. Dentro de la correspondiente etapa procesal el Ministerio Público guardó silencio7. 1.4.- La sentencia de primera instancia. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión profirió sentencia el 25 de marzo de 2002, oportunidad en la cual declaró imprósperas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones contenidas en la demanda, por considerar, básicamente, que, “De lo anterior, es claro que la actuación realizada por ECOSALUD S.A. estuvo ajustada a derecho, toda vez que la citada entidad, la cual ejerce funciones de vigilancia y control sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar cumplió en debida forma con dichas atribuciones al cerrar los establecimientos de juego de propiedad de la sociedad demandante, al haber observado inconsistencias por parte de Universal de Casinos S.A., en el pago de transferencias para el sector salud y de la explotación de las máquinas de juego que se encontraban en sus establecimientos. 6 Fls. 126 a 141 C. 1. 7 Fl. 148 C. 1. Por otra parte, se estableció que la visita realizada por la entidad demandada a los establecimientos de los hoy demandantes, fue

ajustada a los reglamentos señalados para tal fin, ya que de conformidad con el Acuerdo 004 de 1993, ECOSALUD S.A., tenía plena facultad para realizar dichas visitas, sin la necesidad de aviso previo a los autorizados, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas tanto en el contrato como en el permiso de explotación, situación que Universal de Casinos no estaba realizando conforme a sus obligaciones. Además, ECOSALUD como entidad de vigilancia y control del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, puede solicitar la colaboración de los miembros de la Policía Nacional, a efectos de realizar la visita, tal y como aconteció en el sub lite y se demostró con las actas de visita efectuadas a los casinos de la sociedad demandante, que obran como prueba, pues en compañía de los miembros de ECOSALUD tomaron la decisión y en conjunto, procedieron a sellar dichos establecimientos, actuación que a juicio de la Sala estuvo acorde con la ley”8. 1.5.- El recurso de apelación. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 29 de abril de 2004 y admitido por esta Corporación el 5 de mayo de esa misma anualidad9. Como fundamento de su inconformidad para con la sentencia de primera instancia, la parte recurrente sostuvo, en primer lugar, que contrario a lo manifestado por el a quo, la sociedad demandante Universal de Casinos S.A., había cumplido su obligación de realizar los respectivos pagos de salud a la Nación, pues dicha empresa había pagado tales obligaciones con cheques posfechados, los cuales para el

día del sellamiento no habían sido cobrados, ni tampoco fueron consignados en el banco librado por parte de la demandada. De otra parte, en cuanto a la vigencia de los permisos de explotación de las máquinas tragamonedas, sostuvo que “ECOSALUD renovó el permiso de explotación el mismo 10 de marzo de 1999, día en que practicó el primero de los dos cierres relacionados en la demanda. Luego no tiene asidero la afirmación de que Udelca estaba 8 Fl. 154 a 180 C. Ppal. 9 Fls. 185 y 220 C. Ppal. incumpliendo el contrato por estar explotando las máquinas tragamonedas sin aquel permio, pues si existía y consta dentro del expediente”. Finalmente, señaló que tampoco era cierta la afirmación realizada por el a quo, consistente en que hubo un incumplimiento del contrato por explotación de un número mayor de máquinas tragamonedas al autorizado, pues lo cierto era que, de conformidad con el referido contrato de explotación, “Unidelca incumplía dicho contrato si explotaba menos del mínimo pactado -234 máquinas-, pero si explotaba más de dicho mínimo, la beneficiada era ECOSALUD al recibir más gastos de administración y la salud del pueblo colombiano al recibir más transferencias por dicha explotación”10. 1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, la parte actora y la Procuraduría guardaron silencio11. ECOSALUD reiteró los argumentos planteados durante el trámite de primera instancia e insistió en que no había lugar a imputar falla alguna

en el servicio en su contra, pues actuó conforme al ordenamiento jurídico vigente, razón por la cual deprecó la confirmación de la sentencia de primera instancia12. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia de la Sala. 10 Fls. 192 a 218 C. Ppal. 11 Fls. 171, 180 C. Ppal. 12 Fls. 228 a 237 C. Ppal.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 1999 y la pretensión mayor se estimó en una suma superior a $ 60’000.00013 por concepto de perjuicios materiales, el cual supera el monto exigido en aquella época ($18’850.000), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación14. Ahora bien, la Sala abordará el análisis respecto de la procedibilidad de la acción de reparación directa en el presente asunto, para luego determinar si la acción correspondiente se encuentra o no, caducada. 2.2.- La acción procedente en el caso concreto. Tal y como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, las sociedades demandantes interpusieron acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad de la

demandada por los perjuicios ocasionados por el sellamiento de los establecimientos de comercio denominados Casino Hollywood y Casino Caribe Norte entre los días 10 y 16 de marzo de 1999. De igual forma, en el libelo introductorio se arguyó que la entidad demandada incurrió en falla del servicio, por cuanto “sin el menor asomo de legalidad, ni con la más mínima autorización legal al respecto, por sí y ante sí, ejecutó su propia decisión de sellar los casinos Hollywood y Caribe Norte a través de los cuales la demandante Unidelca S.A., estaba explotado a través de su anotado contrato de mandato sin representación celebrado con Winner Group S.A., su autorizado juego de tragamonedas”. De igual manera, en sus alegatos de conclusión la parte actora manifestó que a pesar de que las sociedades demandantes contaban 13 Dicha suma fue establecida en el acápite correspondiente a la estimación razonada de la cuantía (fl. 25 C. 1). 14 Decreto 597 de 1988. con el correspondiente permiso para ejercer dicha actividad contenido en el contrato No. 033 de 1995, “el día 10 de marzo de 1999 ECOSALUD expidió, inoficiosa y todo, su precitada resolución 0311 y, a pesar de que su contenido consistía justamente en otorgar permiso de explotación del juego de tragamonedas, ese mismo día tomó y ejecutó su propia decisión de cerrar los mencionados casinos, arguyendo una supuesta falta de autorización para explotar dichos juegos”. Advierte la Sala ab initio que la demanda es sustancialmente inepta por

indebida escogencia de la acción. En efecto, de una correcta interpretación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, se infiere, sin hesitación alguna, que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión adversa a los intereses de las sociedades demandantes por medio del cual ECOSALUDhoy ETESA-, ordenó el sellamiento de los establecimientos de comercio denominados Casino Hollywood y Casino Caribe Norte ubicados en la ciudad de Bogotá D.C., entre los días 10 a 16 de marzo de 1999. Ahora bien, el artículo 86 del C.C.A., prevé el ejercicio válido de esta acción indemnizatoria cuando una persona demanda directamente la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Por su parte, el artículo 85 de la misma compilación, dispone que “…toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño…”. Lo anterior implica que ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concreto, adoptado dentro de un procedimiento administrativo, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo trascrito en precedencia. Debe recordarse que en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción

idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer15. Para el caso sub examine la Sala ha verificado que la fuente del daño, como se indicó en precedencia, no es una “operación administrativa”, puesto que la Administración realmente no ha incurrido en el defecto señalado como desacertadamente lo presenta el demandante, pues lo cierto es que, la entidad demandada, al haber dispuesto el sellamiento de los aludidos establecimientos comerciales, exteriorizó su voluntad en las actas de visita Nos. 1012 y 1006 (con fundamento en los argumentos jurídicos que se expresan allí), configurándose un acto administrativo de carácter particular y concreto que surte plenos efectos jurídicos y que se encuentra amparado con la presunción de legalidad y veracidad que le es inherente en virtud de las disposiciones del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, dentro del expediente obran las actas de visita Nos. 1012 y 100616 practicadas el día 10 de marzo de 1999 por parte de funcionarios de ECOSALUD a los casinos Hollywood y Caribe Norte de Bogotá D.C., en las cuales se dejó constancia de que en tales establecimientos comerciales se encontraron inconsistencias respecto del número de máquinas tragamonedas autorizadas para su funcionamiento y explotación, así como se hizo constar la “elusión” en el pago de los recursos correspondientes a ECOSALUD, razón por la cual se dispuso el sellamiento

de dichos establecimientos, es decir, en tales actas de visita se encuentra contenido el acto administrativo particular y concreto que resultó desfavorable a los intereses de la parte actora 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008. Exp. 15.906 y sentencia del 13 de mayo de 2009. Exp. 15.652. 16 Fls. 218 a 220 del cuaderno de pruebas. En relación con las facultades otorgadas a ECOSALUD S.A. para el cumplimiento de sus obligaciones de regular la explotación de los juegos de suerte y azar, el Presidente de la República expidió, entre otras disposiciones, el Decreto 0271 de 199117, en el cual estableció el régimen jurídico para los actos jurídicos de esa entidad, así: “Artículo 39. REGIMEN JURIDICO. Los actos, operaciones y contratos que realice la Sociedad para el desarrollo de su objeto, estarán sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realice para el cumplimiento de funciones administrativas conforme a la ley, son actos administrativos” (negrillas de la Sala). Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que si bien, a las sociedades demandantes, se les habría podido crear una situación jurídica desfavorable, lo cierto es que solamente resulta cuestionable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues es menester analizar la legalidad o no del acto en relación con los preceptos superiores y con los elementos de hecho en que debió fundarse dicho acto

administrativo a efectos de desvirtuar la presunción a la que se ha hecho referencia y que hace obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo citado. Así las cosas, concluye la Sala que, con base en los supuestos fácticos propuestos y las pretensiones planteadas, resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, comoquiera que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado18: “Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación19 ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia20, sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’21. 17 “Por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S.A.” 18 Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17.811. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976. 20 Sección Tercera Sentencia 20746 del 4 de julio de 2002. Finalmente, la Sala estima necesario precisar que habida cuenta de que en el presente asunto se proferirá un fallo inhibitorio, dicha circunstancia impide abordar el fondo de la litis y, por ende, resulta inocuo efectuar el

correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de otras excepciones como lo son las denominadas “inexistencia de daño antijurídico” y “cumplimiento de un deber legal”. 2.3.- Condena en costas. Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 25 de marzo de 2004 y en su lugar se dispone:

1. Inhibirse para resolver de fondo el asunto sometido a su conocimiento por indebida escogencia de la acción.

2. Devolver el remanente de lo consignado para gastos del proceso.

SEGUNDO: Sin condena en costas. 21 José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977; tomo I, Págs. 125 y 126.

TERCERO: En firme este fallo DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA