CE-25000-23-26-000-2000-00239-01(25751)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega. Caso nulidad de acto administrativo mediante el cual se adjudica contrato a otro proponente / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Niega. En la propuesta del adjudicatario se relacionó un rubro por concepto de timbre de contrato y publicación / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - La evaluación de las propuestas del demandante y del adjudicatario dio como resultado un mayor puntaje para éste último / IMPUESTO DE RENTA - Es un gravamen que tiene que soportar el contribuyente por haber percibido un ingreso que incrementó su patrimonio / IMPUESTO DE TIMBRE - Es un impuesto que grava a los contratos y por consiguiente incide en los costos del negocio / LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES De los argumentos que trae el demandante en los hechos de su demanda, esto es que el adjudicatario no incluyó como impuesto el 35 % de la utilidad, se infiere que le reprocha a quien resultó victorioso en la adjudicación que no relacionó como impuesto el de renta y complementarios pues no otra cosa se deduce cuando trae como hecho generador la utilidad del contrato y como tarifa el 35%. Semejante despropósito ya es razón suficiente para que no prospere la nulidad deprecada puesto que, como atrás se dijo, de ninguna manera puede entenderse que la expresión “impuesto” que se encuentra en el pliego de condiciones incluye por su generalidad al de renta y complementarios porque este tributo nada tiene que ver con los costos de un contrato y por consiguiente ninguna relación tiene con su celebración o ejecución pues se trata simplemente de un gravamen que debe

soportar el contribuyente, no tanto como contratista de un determinado contrato, sino por haber percibido un ingreso que incrementó su patrimonio en el correspondiente periodo impositivo, esto es por haber obtenido una utilidad en razón del contrato. En cambio, el de timbre es un impuesto que grava a los contratos y por consiguiente incide en los costos del negocio y esta la razón para que deba entenderse, en sana lógica, que este tributo es uno de los que podía quedar comprendido dentro de la expresión “impuesto” que traía el pliego de condiciones. Siendo esto así cobra realce la improsperidad de lo pretendido por el demandante toda vez que la propuesta del adjudicatario precisamente relaciona dentro del item de administración, un rubro por concepto de “TIMBRE DE CONTRATO Y PUBLICACIÓN” por valor de $7.542.834.47. Pero como si fuera poco, la evaluación de las propuestas del demandante y del adjudicatario dio como resultado un mayor puntaje para éste último (984 puntos para el adjudicatario y 982 puntos para el aquí demandante), no en razón de la calificación financiera (ambos obtuvieron 200 puntos) o de la calificación técnica (ambos obtuvieron 500 puntos) o del AIU (ambos obtuvieron 100 puntos) o de los ajustes (el adjudicatario obtuvo 43 puntos y el demandante obtuvo 46 puntos), sino en razón de los costos directos pues el adjudicatario por este concepto ofreció $1.807.051.135 y el demandante $1.836.000.950 lo que determino un puntaje de 141 para aquel y de 136 para este. Así que entonces ninguna incidencia tuvo el asunto de los impuestos en la

diferencia final del puntaje y esta es una razón adicional para desechar lo pretendido por el actor (…). En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal de instancia, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00239-01(25751)

Actor: CONSORCIO A.D.M.

Demandado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SANTAFE DE BOGOTA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(RECURSO DE APELACIÓN) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 24 de enero de 2000,1 el Consorcio A.D.M. presentó demanda solicitando la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 4017 del 10 de diciembre de 1999 por medio de la cual la Secretaría de Educación de Santafe de Bogotá, adjudicó la

Licitación Pública No. LPN-OP-08-99. Pidió, como consecuencia de la anterior declaración, que se condenara a la accionada al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales derivados de la

irregular adjudicación. Estimó la cuantía en la suma de $110’160.057 la cual corresponde al 6% de los costos directos presentados en la propuesta.

3. Hechos en se fundan las pretensiones

1 Folios 2 a 9 del c. No. 1. La Secretaría de Educación de Santafe de Bogotá, mediante la Resolución No. 2867 del 13 de septiembre de 1999, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. LPN-OP-08-99 que tenía por objeto contratar la ampliación de la infraestructura de los Centro Educativos Distritales Carlos Alban Holguín, Isabel II y Japón. En ese proceso licitatorio se presentaron 12 propuestas, incluyendo la del demandante y la del CONSOCIO PRABYC INGENIEROS LTDA-ZR INGENIERÍA LTDA. Dentro del término legal previsto para formular objeciones a la evaluación de las propuestas, el demandante objetó la calificación de 100 puntos dada a la oferta económica del CONSORCIO PRABYC INGENIEROS LTDA-ZR INGENIERÍA LTDA porque en el ítem denominado Administración se omitió incluir los costos por concepto de impuestos, aspecto este que estaba expresamente exigido en el numeral 3.2.2.4. del Pliego de Condiciones. Si la calificación de la propuesta presentada por el CONSORCIO PRABYC INGENIEROS LTDA-ZR INGENIERÍA LTDA se hubiera realizado de conformidad con los parámetros previstos en el Pliego de Condiciones, el CONSORCIO A.D.M. recibiría el mayor puntaje y la consecuente adjudicación de la Licitación Pública.

Como quiera que la Secretaría de Educación hizo caso omiso a las observaciones presentadas por el CONSORCIO A.D.M., al CONSORCIO PRABYC INGENIEROS LTDA-ZR INGENIERÍA LTDA se le adjudicó la Licitación mediante la Resolución No. 4017 del 10 de diciembre de 1999.

4. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada y el litis consorte necesario del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, oportunidad que no fue aprovechada por ninguna de ellas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 20 de agosto de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda expresando las siguientes razones: Advierte que la propuesta del demandante así como la del CONSORCIO PRABYC INGENIEROS LTDA-ZR INGENIERÍA LTDA incluyeron un rubro de impuestos con la diferencia que en la de este se señala un valor de $24.713.028 por concepto de timbre y publicación del contrato, mientras que en la de aquel se fija un valor de $24.000.00 por concepto de impuestos pero sin indicar a cuál o cuales se refiere.

Señala que tanto la oferta del demandante como la del Consorcio Adjudicatario fueron calificadas con el máximo puntaje en el item del AIU y que la diferencia en la calificación de esas dos propuestas se encuentra en los costos directos del

contrato pues mientras el primero ofreció $1.836.000.850 que le merecieron un puntaje de 136 puntos, la del segundo fue de $1.807.051.135 razón por la cual recibió 141 puntos. El Tribunal expresa que la Secretaría de Educación sí se pronunció sobre las observaciones que el demandante presentó a la calificación del CONSORCIO PRABYC INGENIEROS LTDA-ZR INGENIERÍA LTDA pues esto consta en la Resolución No. 4017 mediante la cual se adjudicó la Licitación.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que el CONSORCIO PRABYC INGENIEROS LTDA-ZR INGENIERÍA LTDA resultó adjudicatario de la Licitación Pública en abierta transgresión al debido proceso que debe regir en las actuaciones administrativas, violando el principio de transparencia, el deber de selección objetiva y la estructura de los procesos de selección contenidos en la ley 80 de 1993 y, finalmente, omitiendo el deber establecido en el artículo 2 del Decreto 287 de 1996 de resolver las objeciones a las calificaciones en el Acto de Adjudicación.

La recurrente señala que pese a que la Secretaría de Educación expidió el Pliego de Condiciones conforme al cual los interesados debían presentar su propuesta, a la hora de calificar las ofertas omitió verificar el cumplimiento de todas las exigencias resultando en el primer lugar un consorcio que no lo merecía. Además señala que la Secretaría Distrital desconoció las reglas del proceso de adjudicación al no resolver en el Acto de Adjudicación las observaciones que el

CONSORCIO A.D.M. formuló contra la calificación de las propuestas.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. La Constitución Política dispone que el Estado tiene dentro de su fines esenciales, entre otros, “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados” 2 en ella, que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones,” 3 que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”,4 y que los servicios públicos “podrán 2 Artículo 2º. 3 Artículo 209. 4 Artículo 365. ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.” 5

De este conjunto normativo se desprende que la actividad del Estado debe, de un lado, estar al servicio de los asociados y, de otro lado, estar encaminada a la prestación de los servicios públicos. Pero si la Administración considera que para prestar los servicios públicos debe valerse del concurso de otras personas, en especial de los particulares, cuenta con un instrumento idóneo para ese efecto: El contrato estatal. Por esta razón es que el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que “los

servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares por su parte, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”

2. De acuerdo con lo que preceptuaba por aquel entonces el artículo 519 del Estatuto Tributario, el hecho generador del impuesto de timbre se configuraba con el otorgamiento, la suscripción, emisión o aceptación de documentos públicos o privados, por parte de personas físicas, jurídicas o estatales, en los que se constituyeran, modificaran, extinguieran, prorrogaran o cedieran obligaciones en la cuantía señalada en la ley.

En estas circunstancias es fácil advertir que un impuesto de esta naturaleza incide en los costos de un contrato y por consiguiente es natural y necesario que deba saberse y preverse el impacto económico que ese tributo causará en el negocio pues puede afectar eventualmente no sólo la celebración del contrato sino también la ejecución del objeto contractual. Y es que si además se tiene en cuenta que como el contrato estatal persigue la satisfacción del interés general mediante la prestación del servicio público que se 5 Ibidem. pretende realizar por medio del objeto del contrato, la certeza sobre la magnitud del impacto económico de ese tributo viene a ligarse eventualmente con la efectiva ejecución del objeto contractual y por ende con la real prestación del

servicio y la satisfacción del interés general. Con otras palabras lo atinente al impuesto de timbre era una cuestión propia y natural del contrato que se pretendía celebrar pues eventualmente podía incidir en la vida y ejecución de este. 2.1 El impuesto sobre la renta y complementarios (ganancias ocasionales) es un gravamen tributario que se impone sobre los ingresos que al percibirlos el contribuyente han generado un incremento en su patrimonio en el correspondiente periodo gravable, deduciendo previamente los gastos necesarios para obtenerlos y sin incluir aquellos que la ley exceptúe expresamente. Nótese pues que este otro impuesto nada tiene que ver con los costos de un contrato y por consiguiente ninguna relación tiene con su celebración o ejecución pues se trata simplemente de un gravamen que debe soportar el contribuyente, no tanto como contratista de un determinado contrato, sino por haber percibido un ingreso que incrementó su patrimonio en el correspondiente periodo impositivo, esto es por haber obtenido una utilidad en razón del contrato. Así que lo que aquí se grava no es el contrato sino la utilidad que se percibe en él y es por esto que mal puede pretenderse que se incorpore como costos del negocio el impuesto que debe pagar el contratista por el ingreso o utilidad que haya de percibir en razón de él, pues esto sería tanto como querer cargarle al contrato el pago de un tributo que personalmente debe asumir el contratista por haber obtenido un ingreso o utilidad que incrementó su patrimonio y ser responsable del impuesto de renta y complementarios. Semejante pretensión equivale en la práctica a querer que todos los coasociados paguen la obligación personal del contratista correspondiente al impuesto de renta

y complementarios.

3. El pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él.

El desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad. Pero por supuesto que el pliego de condiciones, como acto jurídico administrativo, es susceptible de ser interpretado de acuerdo con las reglas básicas de la hermenéutica jurídica y una de ellas enseña que si hay generalidad en los términos estos deben entenderse referidos al asunto o materia que se está tratando. Por consiguiente si en el pliego de condiciones se menciona de manera general el término impuestos, hay que entender que se hace referencia a aquellos que propia y naturalmente se imponen o gravan los contratos y por ende de ninguna manera cabe pensar que se refiere también a otros que no les pertenecen o gravan, como por ejemplo el impuesto de renta y complementarios.

4. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación el demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo que le adjudicó el contrato a otro proponente ya que considera que la oferta del adjudicatario no se ajustó al pliego de condiciones puesto que omitió relacionar como impuesto el 35% de la utilidad.

También aduce como causal de nulidad del acto de adjudicación el hecho de no habérsele dado respuesta a sus objeciones en torno a este aspecto. 4.1 Empezando por este último motivo de nulidad que invoca el demandante, la

Sala advierte que, tal como lo puso de presente el Tribunal, no es cierto que las objeciones del demandante no fueron resueltas toda vez que la resolución acusada da cuenta de que la administración dio respuesta a cada una de las observaciones formuladas6 y el acta que contiene la audiencia pública de adjudicación así lo corrobora.7 En efecto, en la respuesta a las observaciones generales se lee: “Revisar en todas las propuestas la conformación del AIU. Los valores y rubros incluidos en la desagregación del cálculo del porcentaje del AIU, no son objeto de 6 Folio 4 del c. No. 5. 7 Folios 7 a 23 del c. No. 5 evaluación. El porcentaje ofrecido es responsabilidad del proponente, por lo tanto la oferta en este aspecto es con el riesgo a su cargo”8, en la respuesta a una observación particular se dice: “En el numeral 3.2.2.4 del pliego de condiciones se establece que el rubro de administración en el AIU deberá presentar discriminado por lo menos 7 conceptos que detalla entre ellos los costos de impuestos. No es procedente se ha dado respuesta general sobre este tema que aplica a esta observación”9, y, finalmente, a la petición que formuló el Consorcio ADM10 en el sentido de descalificar al Consorcio Prabyc Ltda. se le da la correspondiente respuesta.11 Luego, por este motivo resulta impróspera la solicitud de nulidad del acto acusado. 4.2. De los argumentos que trae el demandante en los hechos de su demanda, esto es que el adjudicatario no incluyó como impuesto el 35 % de la utilidad,12 se

infiere que le reprocha a quien resultó victorioso en la adjudicación que no relacionó como impuesto el de renta y complementarios pues no otra cosa se deduce cuando trae como hecho generador la utilidad del contrato y como tarifa el 35%. Semejante despropósito ya es razón suficiente para que no prospere la nulidad deprecada puesto que, como atrás se dijo, de ninguna manera puede entenderse que la expresión “impuesto” que se encuentra en el pliego de condiciones incluye por su generalidad al de renta y complementarios porque este tributo nada tiene que ver con los costos de un contrato y por consiguiente ninguna relación tiene con su celebración o ejecución pues se trata simplemente de un gravamen que debe soportar el contribuyente, no tanto como contratista de un determinado contrato, sino por haber percibido un ingreso que incrementó su patrimonio en el correspondiente periodo impositivo, esto es por haber obtenido una utilidad en razón del contrato. En cambio, el de timbre es un impuesto que grava a los contratos y por consiguiente incide en los costos del negocio y esta la razón para que deba 8 Folio 7 del c. No. 5. 9 Folio 10 del c. No. 5. 10 Folio 19 del c. No. 5. 11 Folio 20 del c. No. 5. 12 Folio 3 del c. No. 1. entenderse, en sana lógica, que este tributo es uno de los que podía quedar comprendido dentro de la expresión “impuesto” que traía el pliego de condiciones. Siendo esto así cobra realce la improsperidad de lo pretendido por el demandante toda vez que la propuesta del adjudicatario precisamente relaciona dentro del item

de administración, un rubro por concepto de “TIMBRE DE CONTRATO Y PUBLICACIÓN” por valor de $7.542.834.47. Pero como si fuera poco, la evaluación de las propuestas del demandante y del adjudicatario dio como resultado un mayor puntaje para éste último (984 puntos para el adjudicatario y 982 puntos para el aquí demandante), no en razón de la calificación financiera (ambos obtuvieron 200 puntos)13 o de la calificación técnica (ambos obtuvieron 500 puntos)14 o del AIU (ambos obtuvieron 100 puntos) o de los ajustes (el adjudicatario obtuvo 43 puntos y el demandante obtuvo 46 puntos),15 sino en razón de los costos directos pues el adjudicatario por este concepto ofreció $1.807.051.135 y el demandante $1.836.000.950 lo que determino un puntaje de 141 para aquel y de 136 para este.16 Así que entonces ninguna incidencia tuvo el asunto de los impuestos en la diferencia final del puntaje y esta es una razón adicional para desechar lo pretendido por el actor. Como el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y trajo como razones buena parte de las que aquí se dieron, se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

13 Folio 45 del c. No. 1. 14 Folios 47 y 48 del c. No.1.

15 Folio 49 del c. No. 1. 16 Ibidem.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO

Magistrada Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente