CE-25000-23-26-000-2000-00297-01(28042)-2014

CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Objeto / OBJETO CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Para la construcción de 528 viviendas de interés social en el barrio Riveras de Occidente de Bogotá / CONTRATO DE TRANSACCIÓNDio por finalizado una vinculación jurídica previa y a su vez dio origen a nuevas prestaciones reciprocas / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para solicitar la nulidad de acto que declaró caducidad del contrato y ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra acto administrativo que declaró la caducidad del contrato por falta de competencia material / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Por incumplimiento del contratista / CONTRATO DE TRANSACCIÓN - En lo relativo a la construcción de las viviendas contratadas, se encontró sometido al estatuto contractual / NULIDAD DE DECLARATORIA CADUCIDAD DEL CONTRATO - Improcedente al expedirse con ejercicio legítimo de las facultades exorbitantes / NULIDAD DE DECLARATORIA CADUCIDAD DEL CONTRATO - No se logró desvirtuar la legalidad del acto censurado La Aseguradora Colseguros acusa de nulidad las resoluciones n.° 273 de 7 de julio y 338 del 19 de agosto de 1999, mediante las cuales EL FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL-FAVIDI declaró la caducidad del convenio suscrito el 16 de octubre de 1998. Esto porque el acuerdo que las sustenta corresponde a una transacción, sometida al derecho privado, al que le resultan extrañas las facultades exorbitantes propias de los contratos estatales, lo que de

suyo acarrea la nulidad de los actos demandados, por falta de competencia material, en cuanto lo contrario desnaturaliza la transacción que puso fin al proceso. CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Noción. Fundamento normativo / CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Constituye acuerdo mediante el cual las partes liberan obligaciones pendientes de resolución / CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Contiene concesiones reciprocas sobre prestaciones susceptibles de disposición / CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Forma anormal de terminación del proceso De conformidad con lo establecido en el artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un contrato mediante el cual las partes deciden terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, de modo que se trata de un acuerdo para liberar obligaciones pendientes de resolución, con base en concesiones entre las partes, con capacidad para resolver sobre lo suyo, susceptible de disposición o respecto de los derechos o intereses negociables de otro, esto último con poder u autorización legal para actuar en consecuencia. En ese orden, al tiempo que la transacción libera de una declaratoria de incumplimiento y de sus consecuencias en los términos del convenio, extingue las obligaciones pendientes a cargo de ambas partes, todo ello sobre prestaciones disponibles. De suerte que da lugar a solicitar la terminación anormal de los procesos en curso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2469

CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Posibilidad de las partes de suscribir nuevas obligaciones no previstas como prestaciones anteriores Aunque en principio la transacción tiene el poder de liberar obligaciones, ello no impide que surjan nuevas prestaciones, conforme el poder de disposición de las

partes, esto último sometido al contenido obligacional y al escrutinio del juez en orden a preservar los derechos de las partes, la efectividad de las prestaciones y los requisitos legales de estricta observación en los casos de las entidades estatales. CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Oportunidad y trámite El artículo 340 del Código de Procedimiento Civil dispone que las partes, en cualquier estado del proceso, podrán transigir la litis. Mecanismo éste que también puede ser utilizado para solventar las diferencias surgidas con ocasión del cumplimiento de una providencia judicial. Para que la transacción produzca efectos procesales deberá suscribirse por los directamente obligados y la solicitud de terminación del litigio dirigirse al Juez o Tribunal que conozca del proceso o de la actuación posterior a éste, como se dispone para la demanda. La solicitud podrá presentarse por cualquiera de los extremos de la litis, acompañada del escrito en el que consta el acuerdo, del que se dará traslado a quienes no intervinieron para que se pronuncien al respecto. En ese orden, la transacción deberá realizarse por las partes directamente o mediante apoderado, con facultad expresa para el efecto –artículo 340 del C. de P.C.-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 340

CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Relación jurídica originada en el convenio celebrado por las partes / CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Dio por finalizado una vinculación jurídica previa y dio origen a nuevas prestaciones / CONTRATO DE TRANSACCIÓN - En lo relativo a la construcción de las viviendas contratadas, se encontró sometido al estatuto contractual

Aunque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se limitaron a denominar al convenio celebrado el 16 de octubre de 1998, contrato de transacción, lo cierto es que independientemente de su titulación, el contenido de las obligaciones contraídas y la naturaleza de las prestaciones que el contratista debía realizar, dan lugar a la Sala a concluir que finalizaron una controversia surgida en razón de una vinculación jurídica previa y más que eso, pues convinieron en un nuevo contrato, cuya prestación principal tuvo que ver con la construcción de 528 viviendas de interés social en el barrio Riveras de Occidente. En ese orden, el acuerdo no condujo solamente a la terminación simple de una controversia, si se considera que la sociedad se comprometió a construir viviendas de interés social que entregaría a la entidad pública, sin que para el efecto cuente que se daría continuación a una actividad de construcción inacabada, frente a la cual FAVIDI no fungió como contratista; razón por la que el convenio de 16 de octubre de 1998, en lo que tiene que ver con la construcción de las viviendas, se encuentra sometido al estatuto contractual, de modo que en lo relativo a las normas sobre formación, celebración, efectos, responsabilidades, terminación y cláusulas exorbitantes, se gobernó por la Ley 80 de 1993, en tanto comprensivo de un contrato de obra de índole estatal. CONTRATACIÓN ESTATAL - Facultades exorbitantes de las autoridades públicas para garantizar el cumplimiento de los contratos y la satisfacción del interés general / CADUCIDAD DE CONTRATO ESTATAL - Finalidad. Procede cuando el incumplimiento del contratista afecte de manera grave y

directa la ejecución del contrato / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO ESTATAL - Presupuestos de procedencia / CADUCIDAD DE CONTRATO ESTATAL - Efectos de su declaratoria Las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales y legales dirigidas al cumplimiento de sus funciones, para el caso, declarar la caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfacción del interés general, comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual. A lo anterior se suma que la declaratoria de caducidad encuentra justificación, siempre que el incumplimiento endilgado al contratista afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Lo anterior, sin perjuicio que para proceder en consecuencia la entidad deberá garantizar el derecho de defensa y contradicción al contratista, aunado a que la declaratoria solo procede dentro del plazo o término de ejecución. CADUCIDAD DEL CONTRATO - Oportunidad para expedir el acto administrativo que la declara / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Solo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste vigente y no durante la etapa de liquidación. Reiteración jurisprudencial / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - No procede una vez expirado el término de ejecución del contrato La Sala, en sentencia de 20 de noviembre de 2008, resolvió señalar que la declaratoria de caducidad sólo procede durante el plazo o término de ejecución del contrato y fundamentada, exclusivamente, en el incumplimiento que incide de manera grave en la ejecución del contrato. (…) Criterio que posteriormente retomó

la Sala en sentencia de unificación de 12 de julio de 2012 y que permite concluir que, vencido el plazo de ejecución, la administración no puede declarar la caducidad en cuanto la potestad le ha sido conferida para la realización de los intereses generales que el cumplimiento del objeto contractual comprende y no para hacer uso de un poder sancionatorio. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual, se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado, en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la oportunidad para declarar la caducidad del contrato estatal, consultar sentencias de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, CP. Ruth Stella Correa; y de 12 de julio de 2012, Exp. 15024, CP. Danilo Rojas Betancourth. NULIDAD DE DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Improcedente. Expedido en ejercicio de las facultades exorbitantes de la Administración propias de los contratos estatales / DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Se evidenció incumplimiento de las obligaciones de la contratista que habilitaba a la demandada a dar por terminado la relación contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA CONTRATISTA - Se acreditó que no concluyó a cabalidad con el objeto contratado / DECLARATORIA DE CADUCIDAD - No se logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - Riesgo amparado por garantía única de cumplimiento. Efectividad de la póliza de seguro / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Deberá ser

satisfecha por la aseguradora al no desvirtuarse la ocurrencia del riesgo amparado o la legalidad de los actos demandados La administración procedió acorde con sus facultades en cuanto declaró la caducidad del contrato, una vez sustentado el incumplimiento del contratista, debidamente comprobado, que le impedía garantizar satisfactoriamente la labor contratada, si se considera que para la fecha en que la entidad declaró la caducidad del contrato, es decir cuando habían transcurrido ocho meses de los once del plazo de ejecución, el porcentaje de la obra ejecutada correspondía al 64.23% siendo el incumplimiento del 35.77%, sumado a que la obra fue suspendida y la contratista no probó en el trámite administrativo las razones aducidas para su interrupción ni justificó su proceder. (…) En ese orden, suspendidas las obras desde el 25 de mayo de 1999, el 7 de julio siguiente, la entidad pública estaba facultada para declarar la caducidad por incumplimiento grave de sus obligaciones, como ocurrió, además de afectar la garantía y ordenar a la Aseguradora proceder acorde con lo convenido. Ahora, la Aseguradora ejerció la acción contractual respecto del acto de la misma naturaleza contentivo de la declaratoria del siniestro en tiempo y con interés para enjuiciarlo, sin que el esfuerzo agotado resultara positivo, en tanto no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados contenidos en las resoluciones n.° (s) 273 de 7 de julio y 338 del 19 de agosto de 1999, que declararon la caducidad del contrato suscrito entre la sociedad GOMEGA LTDA y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI el 16 de octubre de 1998, pues la

conducta del contratista no solo puso al descubierto su incumplimiento sino que amenazó la ejecución de la obra, para entonces injustificadamente paralizada. En consecuencia la aseguradora COLSEGUROS S.A. deberá satisfacer la póliza de cumplimiento acorde con el monto del valor asegurado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., trece de (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00297-01(28042)

Actor: INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA Y OTROS

Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDI

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las súplicas de las demanda acumuladas instauradas por la sociedad demandante y la

aseguradora Colseguros S.A.

I. ANTECEDENTES El 16 de diciembre de 1999, la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA1, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL– FAVIDI para que se declare la nulidad de las resoluciones n.° 273 de 7 de julio y 338 del 19 de agosto de 1999,

que declararon la caducidad del contrato de transacción suscrito con la demandante, al tiempo para que se reconozcan los perjuicios causados con la terminación del contrato –folio 8 del cuaderno principal-.

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda se pretenden las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución n.º 273 del día 7 de julio de 1999, por medio de la cual el (sic) FAVIDI declaró la caducidad administrativa del Contrato de Transacción celebrado entre dicha entidad y GOMEGA y de la Resolución No. 338 del día 19 de Agosto de 1999, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por GOMEGA contra la mencionada Resolución No. 273 de 1999.

SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga, como consecuencia de la anterior declaración, la indemnización de los perjuicios de todo orden, que lo ordenado en las Resoluciones No. 273 y 338 de 1999 le ha causado a mi poderdante. TERCERA.- Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. CUARTA.- Que se condene al (sic) FAVIDI al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación. QUINNTA.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en

los términos de los artículos 176 a 178 del Código de Contenciosos Administrativo. SEXTA.- Que para el caso en que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en los artículos 177 del C.C.A. 1 Obra el certificado de existencia y representación de la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA el cual da cuenta que se encuentra en proceso de liquidación obligatoria –folio 3 del cuaderno principal-. Igualmente, el 16 de noviembre de 1999, el señor GERMÁN GONZÁLEZ CAJIAO toma posesión como LIQUIDADOR de la Sociedad demandante –folio 2 del cuaderno principal-. Para el efecto la actora puso de presente los siguientes hechos: 1º. El 16 de octubre de 1998, la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA y el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL–FAVIDI suscribieron el contrato de transacción para poner fin al proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, el cual fue aprobado en providencia del día 21 de enero de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2º. A su turno, el 7 de julio de 1999, FAVIDI declaró la caducidad del contrato en los términos de la resolución n.° 273 y, mediante resolución n.° 338 de 19 de agosto de 1999, confirmó la decisión, en razón del recurso de reposición

interpuesto por la demandante. 3º. La demanda que dio origen al contrato de transacción tiene que ver con que el 25 de octubre de 1993, mediante la comunicación G.G. n.º 961, la sociedad GOMEGA, a través de la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, presentó a FAVIDI oferta para la venta de dos mil (2000) unidades de vivienda tipo bifamiliar, proyecto que se denominó “Las Riveras de Occidente”, ubicado en la calle 38 sur con carrera 102 de Santafé de Bogotá. 3.1. El costo de las viviendas ofrecidas por la sociedad Inversiones y Construcciones Gomega Ltda fue de cien (100) salarios mínimos mensuales en el momento de la entrega, lo que las ubica dentro del rango de viviendas de interés social, sin perjuicio del subsidio de vivienda que le otorgaría el INURBE, previo cumplimiento de los requisitos. 3.2. La anterior oferta fue aceptada por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, por lo que el 25 de octubre de 1993, suscribió el contrato con la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR. 3.3. El objeto consistía en que “COMPENSAR y FAVIDI promoverían entre los funcionarios del Distrito, afiliados a la Caja de Compensación dos mil soluciones de Vivienda de Interés Social en la Urbanización Conjunto Residencial “LAS RIVERAS DEL OCCIDENTE”. 3.4. En los términos de la cláusula quinta la firma GOMEGA, en su condición de constructor del Proyecto, sería el responsable de las características y acabados de los inmuebles. Por su parte, FAVIDI apropió los recursos mediante reserva

presupuestal, en cada vigencia fiscal, para financiar el proyecto a través de un encargo fiduciario conforme lo previsto en el Decreto 1421 de 1993. 3.5. Es por eso que el 25 de octubre de 1993, FAVIDI suscribió contrato de encargo fiduciario con la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., obligada a suministrar al Constructor los recursos necesarios para atender el flujo de fondos requerido en el programa de vivienda. 3.6. Mediante comunicación de 13 de abril de 1994, el Alcalde Mayor de Bogotá instruyó a FAVIDI para ampliar el convenio en mil (1.000) viviendas más, por lo que el 22 de abril del mismo año, suscribió otro convenio adicional con COMPENSAR y a continuación, el 18 de mayo de 1994 la demandada suscribió el correspondiente contrato con la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., para suministrar los recursos correspondientes a las mil (1.000) viviendas adicionales, por valor de $4.911’600.000,oo. 3.7. FAVIDI incumplió el contrato. Esto fue así porque no promovió la venta de las unidades de vivienda y no giró los recursos respectivos al fondo fiduciario, por lo que la demandante inició la respectiva acción contractual. 3.8 Aunado a lo anterior, mediante resolución n. 273 de 7 de julio de 1999, FAVIDI declaró la caducidad del contrato y a su turno, mantuvo la decisión en los términos de la resolución n.° 338 de 19 de agosto de 1999. 3.9. Los actos demandados le han generado a la sociedad GOMEGA LTDA

perjuicios de toda índole, al punto de entrar en proceso de liquidación. En proceso separado, el 10 de diciembre de 1999, la Aseguradora Colseguros S.A., mediante apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de los actos demandados– folio 6 del cuaderno n.º 2-. La demanda fue corregida para poner de presente que se instauró la acción de controversias contractuales –folio 21 del cuaderno n.° 2-. Se pretende: PRIMERA.- Que es nula la resolución No. 273 del 7 de julio de 1999 expedida por el señor Gerente General del FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”, por virtud de la cual se declaró la Caducidad Administrativa de un Contrato de Transacción suscrito el 16 de octubre de 1998 entre esa dependencia y la sociedad INVERSIONES Y

CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA.

SEGUNDA.- Que así mismo es nula la resolución No. 338 del 19 de Agosto de 1999, emanada de la misma Gerencia General de FAVIDI, que al resolver el recurso de reposición por mi mandante, confirmó en todas sus partes la resolución 273 del 7 de julio de 1999. TERCERA.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no es exigible la póliza de Cumplimiento No. 724007859 expedida por mi mandante, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., como garante que fue del contrato de transacción mencionado.

CUARTA: Que en subsidio de lo anterior y para el caso de que, con anterioridad a la sentencia que ponga fin a este proceso FAVIDI haya hecho

efectiva la garantía, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condene a esa entidad a devolverle a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., cualquier suma que esta hubiere sido constreñida a pagar por concepto de la garantía prestada para el contrato de transacción al que se ha hecho mención. QUINTA.- Que en el evento a que se refiere la petición que antecede, se condene a FAVIDI a reconocer y pagar a mi mandante el valor correspondiente a los intereses comerciales que las sumas cobradas por concepto de la póliza habrán producido a COLSEGUROS S.A., desde el momento en que ellas se hayan pagado o paguen a FAVIDI y hasta cuando se haga efectiva la restitución o el pago a mi mandante. Para la prosperidad de sus pretensiones puso de presente los siguientes hechos: 1.- El 18 de octubre de 1995, entre el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL–FAVIDI y la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA se celebró un contrato de obra para la construcción de dos mil soluciones de vivienda de interés social, denominada urbanización “Riveras de Occidente”, el cual fue adicionado en otras mil soluciones de vivienda. 2.- Las partes tuvieron diferencias en torno del cumplimiento del contrato, al punto que el contratista solicitó ante la jurisdicción contenciosa declarar el incumplimiento de la entidad pública. El proceso se tramitó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y terminó por transacción. Las partes llegaron al siguiente acuerdo: FAVIDI se comprometió a pagar a GOMEGA la suma de QUINCE MIL

DOSCIENTOS TREINTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS ($15.231’744.000,00), como precio total de 528 unidades de vivienda de interés social, tipo bifamiliar, localizadas en el sitio “Las Riveras de Occidente”. En esas condiciones, el precio de cada unidad de vivienda se convino en la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES

OCHOCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($28’840.000,00).

Por su parte, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GOMEGA LTDA, se comprometió a entregar a FAVIDI las 528 Unidades de Vivienda en “las oportunidades señaladas en el anexo No. 4”. En dicho contrato de transacción no se pactó la de caducidad ni ninguna otra cláusula exorbitante de las que la ley autoriza convenir en los contratos Estatales. Para garantizar dicho contrato de transacción mi mandante, ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., expidió el 15 de octubre de 1998 una póliza de Seguro de Cumplimiento que se distinguió con el Número 724007859, y que amparó la buena inversión del anticipo hasta por un valor de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000’000.000,00) y el cumplimiento del contrato hasta por un valor de MIL QUINIENTOS VEINTITRES MILLONES CIANTO SETENTA Y CUATRO MIL CIATROCIENTOS PESOS (1.523’174.400,00). 3.- Para el mes de julio de 1999, en lo que tiene que ver con la construcción, el contrato se encontraba ejecutado en un 93.13% y en un 92.30% en lo que hacía referencia a la obras de urbanismo, en promedio, el contrato de Transacción se

había ejecutado en un 92.95%. 4.- Para FAVIDI el contrato de transacción correspondía a un contrato Estatal atípico que incorporaba uno de obra, por lo que entendió incluida por mandato legal la cláusula de caducidad y procedió a declararla a través de la resolución n.° 273 de 7 de julio de 1999, al tiempo que dispuso hacer exigible la Póliza de cumplimiento n.° 724007859 expedida por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. 5.-La compañía de seguros interpuso recurso de reposición, decidido de manera desfavorable, mediante la resolución 338 del 19 de agosto de 1999. 6.- El 28 de diciembre de 1999, FAVIDI resolvió liquidar unilateralmente el contrato de transacción, mediante la resolución n.° 589, fundada en la declaratoria de caducidad y hacer exigible la póliza de cumplimiento n.º 724007859, expedida por la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. por valor de MIL QUINIENTOS VEINTITRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS. En ese orden sostuvo: “Las resoluciones que declararon la caducidad –las cuales está estudiando su validez este tribunallo hicieron frente a un contrato de transacción y para este tipo de contratos la Ley 80 de 1993 no prevé que se pueda incluir la caducidad ni encontrarla incorporada por ministerio de la ley. La mencionada cláusula solo puede entenderse incluida en los casos que señala el numeral 2º del artículo 14, en los demás casos debe incluirse expresamente como en el contrato de suministro y el de prestación de servicios como ya se explicó.

La razón aludida por FAVIDI para entender incluida la cláusula de caducidad en el contrato de transacción, estriba en haber considerado que este es un contrato atípico o innominado de la administración y que, en esa condición, es una mezcla de diferentes contratos, incluido el de obra, por lo que en él se deben entender incluidas cláusulas excepcionales a las que se refiere el inciso final del artículo 14 de la Ley 80 de 1993”. (…) En conclusión al haber declarado la caducidad sin posibilidad de hacerlo, el Gerente General de FAVIDI incurrió en claro abuso de poder que es una de las causales de nulidad de los actos administrativos como la violación directa del artículo 13 y 14 de la Ley 80 de 1993”. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 25 de febrero de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda –folio 29 del cuaderno principal-. Por su parte, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital se opuso a las pretensiones –folio 40 del cuaderno principal-, fundado en que: i) la decisión de declarar la caducidad del contrasto no fue sorpresiva, si se considera que mediante comunicación de 25 de junio de 1999, requirió el demandante para que expusiera las razones de su incumplimiento; ii) las explicaciones brindadas no fueron satisfactorias y en este orden no resulta aceptable que el demandante pretenda trasladar a FAVIDI cualquier responsabilidad; iii) la declaratoria de caducidad no desconoce la cosa juzgada

relacionada con la aprobación de la transacción; iv) aunque el 16 de octubre de 1998, las partes suscribieron el contrato de transacción a través del cual pusieron fin a sus diferencias respecto del programa de vivienda “Riveras de Occidente” y el 21 de enero de 1999 fue aprobado por el Tribunal; también lo es que ambos extremos convinieron que “FAVIDI le pagaría a GOMEGA el precio correspondiente a 528 unidades de vivienda de interés social, al tiempo que el mismo número se construiría por el demandante en diez manzanas de terreno donde se adelantaba el programa, viviendas que deberían cumplir con unas características generales y otras especificas solicitadas por la entidad distrital”, lo que no fue cumplido por la demandante; v) el acuerdo de 16 de octubre de 1998, además de contener elementos del contrato de transacción, en cuanto las partes dieron por terminado el proceso contencioso administrativo, contiene nuevas obligaciones como que el contratista debía ejecutar obras relacionadas con la construcción de 528 viviendas y, es sobre esta obligación que recayó la caducidad; vi) FAVIDI nunca se comprometió a vender las viviendas bifamiliares, solo a promocionar su venta; vii) la demandada no asumió ninguna obligación de tipo presupuestal y viii) aunque la entidad Distrital suscribió con la FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A. un contrato de encargo fiduciario, con el fin de que recursos por la suma de $7.685’640.000,oo fueran administrados en un portafolio especial independiente, no es cierto que se hubiera comprometido a través de este convenio a suministrar al constructor los recursos necesarios para atender el flujo

de fondos requerido en el programa de viviendas mencionado. En ese orden, concluyó la caducidad recayó sobre las obligaciones adquiridas en el contrato de transacción, que tenían que ver con la construcción de 528 unidades de vivienda de interés social tipo bifamiliar, al margen de la transacción en si misma considerada. Es de notar que la construcción de las viviendas es un verdadero contrato de obra, como se puso de presenten en la resolución n.° 273 de 1999 y que, en consecuencia la caducidad tuvo que ver con su incumplimiento. Sumado a lo anterior, la declaratoria de caducidad no consideró la incapacidad financiera del contratista o lo que es lo mismo el trámite concordatario, adelantado por dicha sociedad, sino que se limitó a declarar el incumplimiento grave del GOMEGA LTDA que amenazó la paralización del contrato. Igualmente, FAVIDI se opuso a la demanda presentada por la Aseguradora Colseguros S.A. –folio 23 del cuaderno n.º 2-. Aclaró que no corresponde a la verdad de los hechos que, el 25 de octubre de 1993, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital– FAVIDI y la Sociedad Inversiones y Construcciones GOMEGA LTDA suscribieran el contrato de obra y que este fuera adicionado “el día 22 de abril de 1994”; pues en realidad el convenio lo suscribió con la Caja de Compensación Familiar–COMPENSAR, cuyo objeto tenía que ver con “promover entre los funcionarios del Distrito afiliados a COMPENSAR dos mil (2.000) soluciones de Vivienda de Interés Social y el 22 de abril de 1994 fueron

adicionadas mil (1000) viviendas más. Lo anterior, sin perjuicio de que, el 16 de octubre de 1998, FAVIDI y GOMEGA LTDA suscribieran un contrato de obra para la construcción de 528 viviendas de interés social que serían pagadas a un precio determinado por la contratante, aunado a que ambos extremos en el mismo convenio transaron sus diferencias. Ahora, aunque las partes no pactaron la cláusula de caducidad, ello no significa que el uso de la misma estuviese restringido, pues de una parte para el efecto basta que se presenten las circunstancias de que trata el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y conforme lo prevé el numeral 2º del artículo 14 del mismo estatuto, las cláusulas excepcionales al derecho común “se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente”, como ocurre en el contrato de obra. Es por eso que, mediante resolución n.º 273 de 7 de julio de 1999, FAVIDI señaló que