CE-25000-23-26-000-2000-00603-01(27149)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011).

Radicación: 250002326000200000603-01.

Expediente: 27.149.

Demandante: NACIÓN – Departamento Administrativo de

Seguridad -DAS-.

Demandado: César Augusto Suárez Gacharná.

Naturaleza: Repetición Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, en cuya parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO.- DECLÁRASE administrativamente (sic) responsable al señor CESAR AUGUSTO SUÁREZ GACHARNÁ, por la conducta gravemente culposa en la que incurrió como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tal y como se dejó establecido en este proveído. “SEGUNDO.- Conforme a la anterior declaración, CONDÉNASE al señor CÉSAR AUGUSTO SUÁREZ GACHARNÁ, al pago de CINCUENTA Y DOS

MILLONES CIENTO UN MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS (52’101.570), a favor del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS-. “TERCERO (SIC): Para dar cumplimiento de (sic) esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

“CUARTO.- Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2000, la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS., en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda en contra del señor César Augusto Suárez Gacharná, con el objeto de obtener la declaratoria de responsabilidad del demandado y la consecuencial condena al pago de los perjuicios materiales causados a la entidad demandante.

A tal efecto, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que el señor CESAR AUGUSTO GACHARNA es responsable por dolo o culpa grave de la muerte con arma de fuego de MARIO AGUILAR AMAYA, en hechos ocurridos en un establecimiento comercial (sic) , ubicado en la carrera 11 No. 27-35 Sur de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, y por los cuales la institución, de la que fue servidor público para la época de los hechos, llegó a un acuerdo conciliatorio con los demandantes dentro del proceso de reparación directa instaurado por MARÍA VICTORIA GIRALDO y Otros y que cursó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el expediente No. 95 D – 11444, conciliación que fuera aprobada mediante providencia de 4 de diciembre de 1997. “2. Como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor CÉSAR AUGUSTO SUAREZ GACHARNA, al pago a favor la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad de la suma de $57.676.015.oo, correspondiente al valor total que la entidad que represento canceló a los beneficiarios del occiso MARIO AGUIILAR

AMAYA en cumplimiento de la conciliación judicial señalada en el numeral anterior. “3. Que se declare que la sentencia que ponga fin al proceso, sea de aquellas que reúne los requisitos exigidos en los artículo 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C., en la que conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, a fin de que preste mérito ejecutivo. “4. El monto de la condena que se profiera contra el señor CESAR AUGUSTO SUAREZ GACHARNA deberá actualizarse hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. “5. Que se ordene al demandado a pagar intereses conforme a lo establecido en la sentencia C-188/99, que modificó el artículo 177 del C.C.A”. 1.2. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son, en síntesis, los siguientes: a. El señor César Augusto Suárez Gacharná laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, del 19 de septiembre de 1986 hasta el 29 de abril de 1994. b. El último cargo que desempeñó el demandando en la institución fue el de Detective Agente 205-05 de la planta global del área operativa, estando asignado a la Dirección Nacional de Investigaciones. c. El día 8 de octubre de 1993, a las 11 de la noche aproximadamente, el entonces detective Suárez Gacharná, hallándose en estado de embriaguez, hirió al señor Mario Aguilar Amaya con el arma de dotación oficial, cuando se encontraban en un establecimiento de

comercio ubicado al sur de la ciudad de Bogotá. El señor Aguilar Amaya, falleció en el Hospital San Rafael como consecuencias de las heridas causadas. d. Por tales hechos, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS-, adelantó proceso disciplinario contra el detective Suárez Gacharná, el cual culminó con sanción de destitución. e. El señor César Augusto Suárez Gacharná fue condenado penalmente por el delito de homicidio en la persona de Mario Aguilar Amaya, a una pena principal de 25 años de prisión. f. Los familiares del señor Mario Aguilar Amaya, instauraron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de obtener la declaración de la responsabilidad extracontractual y la consecuencial condena al pago de los perjuicios irrogados por la muerte de su ser querido, ocasionada por un detective del -DAS-, con el arma de dotación oficial. g. La demanda fue radicada con el número de 95D-11444 y una vez trabada la litis, las partes fueron convocadas a una audiencia de conciliación con el fin de llegar a un acuerdo en relación con las pretensiones de la demanda. h. La audiencia de conciliación fue celebrada el día 27 de noviembre de 1997 y a la misma concurrieron las partes, quienes llegaron a un acuerdo total en relación con las pretensiones de la demanda.

1. El acuerdo conciliatorio fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 4 de diciembre de 1997.

j. Para dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio, el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, profirió los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 0388 del 14 de abril de 1998, por medio de la cual se reconoce el gasto y se ordena el pago de la conciliación por la suma de $52.101.570.oo, a favor de los demandantes dentro de la acción de reparación directa. La resolución fue notificada personalmente al apoderado de los beneficiarios el 20 de abril de 1998 y el pago se hizo efectivo el día 14 de julio del mismo año. - Resolución No. 0431 del 30 de marzo de 1999, por la cual se reconoce el gasto y se ordena el pago de la reliquidación de los intereses por valor de $5’574.445.oo. k. La conducta del ex empleado del DAS César Augusto Suárez Gacharná fue irregular desde todo punto de vista, teniendo en cuenta que causó la muerte del señor Aguilar Amaya al esgrimir el arma de dotación oficial estando ebrio. (fls. 1 a 5 C. No. 1). 1.3. Fundamentos de derecho.- Invocó los artículos 90 inciso segundo de la Constitución Política; 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y citó apartes la sentencia proferida por esta Corporación el 9 de septiembre de 1993, dentro del proceso 7.718. 1.4.- La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 28 de marzo de 2000 (fls. 50 y 51 C. No. 1). En la misma providencia se ordenó la vinculación del señor César Augusto Suárez Gacharná, la notificación personal al señor Agente del Ministerio Público y la fijación del negocio en lista. El señor Suárez Gacharná fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda el 10 de julio de 2000 (fl. 53 C. No. 1), no obstante, dado que para la fecha de notificación se hallaba recluido en la Penitenciaría Central “La Picota”, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó conceder el amparo de pobreza contemplado por los artículos 160 y 161 del C. de P.C. Mediante auto del 24 de agosto de 2000, el Tribunal accedió a la petición y en tal virtud designó a un profesional de derecho de la lista de auxiliares de la justicia para que ejerciera la representación judicial del demandado (fl. 58 C. No.1). El auxiliar de la justicia designado aceptó el cargo y dio contestación a la demanda mediante escrito radicado el 5 de octubre de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, solicitó la prueba de algunos, aceptó como ciertos los que se desprenden de la prueba documental aportada al proceso por la entidad demandada y negó los restantes (fls. 60 y 61 C. No.1). 1.5.- Alegatos de primera instancia.- Mediante auto del 24 de enero de 2002, el Tribunal corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y emitiera el concepto, respectivamente (fl. 70 C. No.1). Las partes no hicieron uso de tal facultad. El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio. 1.6. La Sentencia Recurrida. Mediante Sentencia del 15 de enero de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Sala de Descongestión declaró civilmente responsable al señor César Augusto Suárez Gacharná por la actuación gravemente culposa en la que incurrió al hacer uso del arma de dotación oficial en estado de embriaguez para quitarle la vida al señor Mario Aguilar Amaya. Luego de precisar los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual, de aclarar la noción de dolo o culpa grave y de enunciar los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, el Tribunal emprendió el análisis, señalado que dentro del proceso fue acreditado que el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, en representación de la Nación Colombiana, concilió las pretensiones formuladas en su contra dentro de la acción de reparación directa radicada bajo el número 95 D -11444, promovida por los damnificados por la muerte del señor Mario Aguilar Amaya. Sostuvo que dentro del proceso se probó que la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, pagó las sumas conciliadas en cuantía de 52’101.570.oo, según se desprende de las Resoluciones Nos. 0338 del 14 de abril de 1998 y 1128 del 10 de mayo de 1995. Por otra parte, a juicio del a quo, la conducta del demandado se

enmarcó dentro de la noción jurídica de la culpa grave “….pues era evidente que este (sic) debía prever las eventualidades que podían generar el portar el arma de dotación oficial (…) en combinación con la ingestión de bebidas alcohólicas, pudiendo el agente haber evitado el insuceso que produjo la muerte del ciudadano MARIO AGUILAR AMAYA….”. Con fundamento en lo anterior, profirió condena en contra del señor César Augusto Suárez Gacharná, en los términos consignados al inicio de esta providencia (fls. 74 a 88 C. Consejo). 2.- El Trámite de segunda instancia.- Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado de la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2004, mediante escrito del 4 de febrero del mimo año (fl. 92 C. Consejo). El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, por medio de auto del 26 de febrero de 2004 (fl. 93 C. Consejo) y admitido por esta Corporación mediante providencia del 24 de junio del mismo año (fl. 103 C. Consejo). El apoderado del demandado solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto la acción de repetición tiene origen en el pago de una conciliación frente a la cual el demandado no tuvo la oportunidad de intervenir, vulnerándose así el derecho fundamental del debido proceso. En efecto, el señor Suárez Gacharná no conoció la demanda de reparación directa promovida por los familiares del señor Mario Aguilar

Amaya, no tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de pruebas ni tuvo la oportunidad de contradecir las allegadas al proceso.

Añadió: “….[L]a conciliación y especialmente las sumas acoradas, fueron discutidas, propuestas y aceptadas, únicamente por los apoderados de las demandantes y del DAS, pero nunca por el señor SUÁREZ o su apoderado…” Por otra parte, sostuvo que la entidad pública no fue condenada por la jurisdicción al pago de la indemnización de los perjuicios que, según los demandantes dentro de la acción de reparación directa les fueron causados como consecuencia del actuar del agente de la administración, es decir, no se produjo una decisión de fondo, de mérito. Las partes en litigio simplemente acordaron el pago de una suma de dinero para poner fin al proceso, pero no se produjo una condena, no hubo declaración de la responsabilidad.

A juicio del recurrente, para que el Estado pueda repetir, se requiere que previamente haya sido declarada judicialmente la responsabilidad de la entidad estatal, por cuanto “[a]l no haber responsabilidad del Estado, no la hay del agente (como presupuesto de la acción de repetición). Al no haber indemnización de perjuicios por parte del Estado, tampoco la habrá por cuenta del hoy demandado…”. (fls. 99 a 101 C. Consejo). 2.1.- Los alegatos de Conclusión de segunda instancia. 2.1.1.- El señor apoderado judicial de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, consideró que la sentencia apelada debe ser confirmada, por cuanto, a su juicio, la decisión del Tribunal a quo

fue razonada. Reiteró los fundamentos expuestos en el escrito de demanda y precisó que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que nada impide que se pueda repetir por las sumas pagadas en virtud de una conciliación judicial o extrajudicial. En primer lugar, la conciliación tiene efectos de cosa juzgada al igual que lo tienen las sentencias ejecutoriadas. En segundo lugar, la repetición precisamente se adelanta cuando el funcionario o ex funcionario no ha sido vinculado al proceso o al trámite conciliatorio que ha dado lugar al pago de las sumas de dinero por cuyo monto se repite (fls. 187 a 190 C. Consejo). 2.2.- El concepto del Ministerio Público.- La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Sostuvo que de conformidad con lo previsto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado cuenta con dos alternativas para obtener el reintegro de las sumas de dinero que debe pagar como consecuencia de los daños antijurídicos causados por el actuar doloso o gravemente culposo de los agentes del Estado. La primera, llamando en garantía al presunto responsable, para que dentro del mismo proceso que se adelanta contra el Estado se resuelva sobre la responsabilidad del funcionario o ex funcionario en la causación de daño, en tal evento la conducta procesal solo resultaría exigible cuando “…la culpabilidad resulta manifiesta, evidente, protuberante, como que la oportunidad al tiempo de contestar la demanda-, no permite que se cuente con elementos de juicio probatorios que permitan mayores elucubraciones o valoraciones sobre ello….”. La segunda, promover la acción de repetición luego de que se

produzca el pago total de la condena o del valor conciliado, evento en el cual las entidades estatales, a través de los comités de conciliación debe evaluar la culpabilidad con la cual actuó el agente, es decir, si actuó con dolo o culpa grave. Por otra parte, analizó los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, para concluir que en el asunto sometido a consideración de la Sala se acreditó que la entidad demandante pagó unas sumas de dinero para dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio celebrado con los familiares del señor Aguilar Amaya por la muerte de éste; asimismo, en criterio de la delegada del Ministerio Público, se acreditó que el señor César Augusto Suárez Gacharná actuó con culpa grave en la producción del daño, por cuanto hizo mal uso del arma de dotación oficial, mientras se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes (fls. 111 a 125 C. Consejo). CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de apelación está dirigido a obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de enero de 2004, para lo cual el apoderado del demandado plantea dos situaciones: la primera referida a la imposibilidad de promover la acción de repetición cuando el demandado no fue parte dentro del proceso primigenio, es decir, el que dio lugar a la conciliación judicial y el segundo, atinente a la imposibilidad de repetir por sumas pagadas en virtud de un acuerdo conciliatorio. I.- Marco normativo de la acción de repetición. Resulta pertinente precisar el marco normativo de la acción de

repetición para establecer la ley aplicable en los aspectos de orden sustancial en el caso concreto y dar solución a la controversia. Los artículos 21, 62, 903, 1214 y 1245 de la Constitución Política de 1991, consagraron los principios que permiten establecer el marco general de la responsabilidad de los servidores del Estado en cualquiera de sus modalidades, los cuales constituyen el referente del desarrollo legal a este respecto en materia penal, fiscal, civil y disciplinaria. 1 Art. 2. Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 2 Art. 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 3 Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya

sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 4 Art. 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley. 5 Art. 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Particularmente la repetición tiene origen en el citado artículo 90 de la Constitución Política, pese a que desde antes de la entrada en vigencia de ésta, el ordenamiento jurídico contemplaba la posibilidad de obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, con fundamento en los artículos 206, 517 y 628 de la Constitución Nacional de 1886 que guardan similitud con el contenido de los mandatos a que se ha hecho alusión de la Constitución vigente. De esta manera la Constitución de 1886 radicó en la ley la facultad de desarrollar el tema atinente a la responsabilidad de los servidores públicos con una evolución normativa que ha sido registrada por la jurisprudencia de esta Corporación9, precisando que esta institución encuentra su origen en los artículos 194 y s.s. del Decreto – ley 150 de 1976, en los que se hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, circunscribiéndola al desarrollo de la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin formalidades legales, de forma que la acción podía ser instaurada por el representante legal de la entidad

o por la Procuraduría General de la Nación y la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se limitaba, exclusivamente, a los eventos precedidos de culpa grave o dolo.10 6 Art. 20.- Los particulares no son responsables ante la autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas” 7 Art. 51.- Las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases que atenten contra los derechos garantizados en este título. 8 Art. 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva. 9 Sentencia de la Sección Tercera del 16 de octubre de 2007. Expediente 24.416. 10 Artículos 290 y 290 del Decreto-ley 222 de 1983. Por su parte, el Decreto - Ley 01 de 1984 amplió el marco de la responsabilidad de los funcionarios, señalando que éstos serían responsables de los daños que causaran por dolo o culpa grave en ejercicio de sus funciones11 e introdujo la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en forma conexa a la entidad y al funcionario causante del perjuicio12, con la precisión de que en los eventos en los cuales resultara condenada la entidad y se considerara que el funcionario estaría llamado a responder, en todo o en parte, la entidad debía disponer el pago de los perjuicios y repetir por lo correspondiente contra el funcionario. A su turno, los municipios y departamentos en virtud de los Decretos

1.22213 y 1.33314 de 1986, fueron facultados para repetir contra las personas que hubieran efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieran pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía presentarse manifiesta y ostensible. A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la ley 80 de 1993 reguló el tema respecto de la actividad contractual del Estado15; la Ley 136 de 1994 incluyó la repetición dentro de los principios rectores de la Administración Municipal16; la Ley 270 de 1996 reguló la acción frente a los funcionarios y empleados judiciales17 y la Ley 446 de 1998, norma de 11 Artículo 77 del C.C.A. 12 Artículo 78 del C.C.A. 13 Decreto 1222 de 1.986, Art. 235 14 Decreto 1333 de 1.986, Art. 102 15 Ley 80 de 1993, Art. 54, derogado por el artículo 30 de la ley 678 de 2001. La norma derogada introdujo por primera vez en el ordenamiento el concepto “acción de repetición”. 16 Ley 136 de 1994, Art.5º. 17 Ley 270 de 1996, Arts 71 a 74. carácter procesal aplicable al presente asunto, estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, para lo cual atribuyó competencia y señaló un término de caducidad.18 El artículo 31 de la Ley 446 de 1998, dispuso lo siguiente:

“El artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública." (Subrayas fuera del texto). Actualmente el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 es la norma que define la acción de repetición: “Artículo 2. Acción de repetición: La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” 18 Ley 446 de 1998, Artículos 31, 42 numeral 8, 44 numeral 9. Con la expedición del ordenamiento contentivo de la norma transcrita, se regularon, en principio, en un solo cuerpo normativo, tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición.

No obstante, es de precisar que en los aspectos de orden sustancial la ley 678 de 2001, sólo resulta aplicable cuando los hechos que dieron origen al detrimento del erario hayan ocurrido con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma19, pues de lo contrario, se le estaría dando un efecto retroactivo; contrario sensu, en los aspectos procesales la ley es aplicable, por regla general, desde el momento en que empieza a regir, salvo en lo concerniente a los términos que hubieren empezado a correr y a las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, evento en el cual se regirá por las leyes vigentes al momento de iniciación, conforme lo dispone el artículo 40 de la ley 153 de 188720: 19 La ley fue promulgada en el diario oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007Exp.24.953. En dicha providencia dijo la Sala: “De acuerdo con lo anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo

que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. “En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. En consecuencia, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de entrada en vigencia de la norma, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha se deben analizar conforme a la normativa anterior. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, adelantados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, pues se trata

de normas de orden público y de aplicación inmediata. En el asunto sub – lite, los hechos que dieron origen al pago de las sumas de dinero cuyo reembolso depreca la entidad demandante, se produjeron el 8 de octubre de 1993, fecha para la cual el entonces detective – agente del DAS César Augusto Suárez Gacharná le propinó varios disparos con arma de fuego al señor Mario Aguilar Amaya, quien posteriormente falleció, de manera que en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984 y en los “De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. “Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley

procesal antigua. (…)” aspectos de orden procesal, las normas que tengan tal carácter contenidas en la ley 446 de 1998 y la ley 678 de 2001. II.- La procedibilidad de la acción de repetición.- a.- A juicio de la Sala, los fundamentos expuestos por el apoderado de la parte actora en torno a la imposibilidad de promover la acción de repetición cuando el demandado no fue parte dentro de la acción o el trámite conciliatorio que dio lugar a la erogación de una suma de dinero por parte del Estado, carecen de fundamento v